ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2348/2019

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin Cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2016, reclamanta Agenția Națională de Cadastru și Publicitate Imobiliară a chemat în judecată pe pârâții Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale în cadrul Programului Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice și Ministerul Fondurilor Europene - AM POS Creșterea Competitivității Economice prin Ministerul Finanțelor Publice, solicitând instanței ca prin hotărârea ce va pronunța să dispună:

I. Suspendarea punerii în aplicare a corecției financiare de 25% din valoarea contractului de achiziție publică;

II.1. Anularea, ca nelegal și netemeinic, a Raportului privind soluționarea contestației formulată de către Agenția Națională de Cadastru și Publicitate Imobiliară împotriva notificării nr. x din 30 octombrie 2015 privind aplicarea corecției financiare în procent de 25% din valoarea Contractului de achiziție nr. x din 2 iunie 2015 încheiat cu SC A. SA - SC B. SRL - SC C. SRL prin Listele de verificare a achizițiilor, înregistrată la Ministerul pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale (OIPSI) sub nr. x la data de 10 noiembrie 2015, pentru Contractul de finanțare nerambursabilă nr. x din 27 ianuarie 2014, privind proiectul "Modernizarea modalităților de culegere, evaluare, analizare și raportare a datelor din Registrul Agricol Național prin utilizarea tehnologiei informației", cod SMIS 48626 și a tuturor actelor subsecvente emise în aplicarea acestei măsuri și, pe cale de consecință, anularea corecției financiare dispuse, cu consecința exonerării reclamantei de la plata corecției financiare aplicate;

II.2. Anularea, ca nelegal și netemeinic, a actului administrativ denumit NOTIFICARE, având nr. 16967 din 30 octombrie 2015 și, pe cale de consecință, neaplicarea corecției financiare;

II.3. în subsidiar, constatarea inexistenței impactului financiar și, prin urmare, neaplicarea unei corecții financiare sau diminuarea procentului de corecție financiară, cu aplicarea principiului proporționalității, conform dispozițiilor legislative în vigoare;

II.4. Obligarea pârâtului la plata către reclamantă a sumei de 2.869.397,52 RON, reprezentând corecția financiară menționată anterior, sumă pe care pârâtul a refuzat să o plătească, precum și la plata despăgubirilor pentru neplata sumei menționate anterior, estimate la nivelul dobânzii legale, în conformitate cu dispozițiile Ordonanței nr. 13 din 24 august 2011 privind dobânda legală remuneratorie și penalizatoare pentru obligații bănești, precum și pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar, până la momentul plății efective a sumelor datorate.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința civilă nr. 4151 din 20 decembrie 2016, a respins excepția netimbrării invocată de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a admis excepția lipsei calității procesuale pasive invocată de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice și a respins acțiunea împotriva acestui pârât ca fiind îndreptată împotriva unei persoane lipsite de calitate procesuală pasivă, a respins cererea de suspendare a executării actelor administrative emise de pârâtă și a respins acțiunea formulată de reclamanta Agenția Națională de Cadastru și Publicitate Imobiliară, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale în cadrul Programului Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, că prin Acordul de delegare nr. 504 din 12 februarie 2008, modificat prin Actul adițional nr. x din 2013, s-a prevăzut că, pe lângă atribuțiile Organismului Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, prevăzute la art. 14, 19 și 20 din Acordul de delegare, exercitate în numele Autorității de Management, se include în competența acestuia atribuția de verificare a respectării prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice în implementarea proiectelor aferente POS CCE Axa Prioritară III. În acest context, în condițiile în care nu sunt invocate neregularități ale Contractului de finanțare nr. x din 27 ianuarie 2014, ci se invocă nelegalitatea Raportului nr. x din 30 octombrie 2015 și a aplicării față de reclamantă a corecției financiare de 25% din valoarea Contractului de achiziție publică nr. x ca urmare a constatării încălcării de către reclamantă a legislației în materia achizițiilor publice, este evident că pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, nu are calitate procesuală pasivă în prezentul litigiu. Curtea a observat că reclamanta a formulat atât obiecțiuni la raportul de control în data de 4 ianuarie 2016, cât și punctul de vedere nr. 21484 din 6 noiembrie 2015 cu privire la Notificarea nr. x din 30 octombrie 2015 prin care s-a apărat cu privire la acuzele aduse raportat la cerințele pentru cei trei experți: expert IT soluție de management de documente și flux informațional, expert managementul utilizatorilor și accesul la sistem și specialist suport tehnic. Așadar, nu se poate vorbi de o încălcare a dreptului la apărare al reclamantei, care a avut posibilitatea să-și exprime punctul de vedere cu privire la neregulile constatate, nefiind lipsită de garanțiile dreptului de a-i fi auzită opinia.

Cum nici condiția prevenirii unei pagube iminente nu a fost justificată în cauză, Curtea a constatat că nu sunt îndeplinite condițiile legale pentru suspendarea executării actului administrativ, motiv pentru care, în temeiul disp. art. 14 din Legea 554/2004 a dispus respingerea acestui capăt de cerere ca neîntemeiat.

S-a mai arătat că, pârâtul a stabilit în mod judicios caracterul restrictiv al cerințelor minime, care nu s-au justificat în raport cu natura, valoarea și complexitatea contractului atribuit și aceasta, cu atât mai mult, cu cât la dosarul cauzei nu s-a depus nota justificativă prevăzută de lege ca o condiție obligatorie în cazul impunerii unor cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională. Sub acest aspect, nu pot fi reținute argumentele reclamantei, care arată că prin stabilirea cerințelor anterioare s-a urmărit probarea deținerii de către expert a unor cunoștințe teoretice de bază în domeniul obiectului contractului, autoritatea contractantă consideră că, raportat la complexitatea proiectului ce urmează a se implementa, cunoștințele teoretice trebuie transpuse în activitatea practică astfel încât să poată fi atins scopul prevăzut de art. 7 din H.G. nr. 925/2006, respectiv acela ca operatorul economic, prin intermediul echipei de experți, să probeze posibilitatea concretă de a duce la bun sfârșit contractul și inclusiv de a remedia eventualele probleme apărute în execuția sa.

Împotriva Sentinței civile nr. 4151 din 20 decembrie 2016 a declarat recurs reclamanta Agenția Națională de Cadastru și Publicitate Imobiliară, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat, în esență, următoarele:

- se solicită instanței de judecată să constate existența calității procesuale pasive a Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene în lumina dispozițiilor O.U.G. nr. 1/2017 pentru stabilirea unor măsuri în domeniul administrației publice centrale și pentru modificarea și completarea unor acte normative și a H.G. nr. 15/2017 privind organizarea și funcționarea Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, ca succesor al Ministerului Fondurilor Europene în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" (denumit în continuare "AM POS CCE") și a legislației Uniunii Europene în materie, în special Regulamentul nr. 1083/2006.

- în mod eronat, instanța apreciază că, în speță, nu sunt întrunite condițiile menționate la art. 14 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, și anume cazul bine justificat și prevenirea unei pagube iminente.

- instanța de fond nu și-a motivat decizia, limitându-se să enumere o serie de prevederi legale și apoi să menționeze faptul că:

"Raportând aceste prevederi legale la cerințele de calificare impuse de autoritatea contractantă și citate mai sus, se poate concluziona că acestea privite în ansamblul lor, sunt exagerate/excesive și de natură a îngrădi accesul operatorilor economici la procedură, prin solicitarea de certificări din domenii de activitate diferite și condiții, pe care o singură persoană/expert trebuie să le dețină".

- instanța de fond nu a precizat prin ce anume respectivele criterii ar fi exagerate/excesive și nici cum anume ar îngrădi acestea accesul operatorilor economici la procedură. Din cele menționate de instanță, reținem că simplul fapt că ANCPI a solicitat "certificări din domenii de activitate diferite și condiții, pe care o singură persoană/expert trebuie să le dețină" ar fi suficient, în opinia instanței de fond, pentru a dovedi caracterul restrictiv, deci nelegal, ceea ce, firește, nu poate fi primit.

- neîntemeiat, instanța de fond reține faptul că ANCPI nu a depus la dosarul cauzei nota justificativă privind criteriile minime, aceasta regăsindu-se în volumul I, începând cu fila x. Prin urmare, instanța a pronunțat o hotărâre fără a analiza dovezile esențiale depuse la dosarul cauzei, ignorând existența acestora, ceea ce face ca prezenta hotărâre să fie profund și vădit viciată.

- în motivarea soluției sale, instanța de fond invocă temeiuri juridice ce nu au absolut nicio legătură cu prezenta cauză, precum art. 9 din H.G. nr. 925/2006.

- presupunând, prin absurd, că ar exista o neregulă și aceasta ar avea un impact financiar (ceea ce nu poate fi reținut), cuantumul corecției, de 25%, este nejustificat și disproporționat de mare, încălcând grav principiul proporționalității.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea Sentinței civile nr. 4151 din 20 decembrie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, arătând în esență că, prin raportare la prevederile legale incidente, instanța de fond în mod corect a respins acțiunea reclamantului.

Intimatul Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, prin întâmpinarea depusă la dosar a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea Sentinței civile nr. 4151 din 20 decembrie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București.

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Recurenta-reclamantă Agenția Națională de Cadastru și Publicitate Imobiliară a investit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acțiune îndreptată împotriva pârâților Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale în cadrul Programului Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice și Ministerul Fondurilor Europene - AM POS Creșterea Competitivității Economice prin Ministerul Finanțelor Publice, solicitând instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța să dispună:

I. Suspendarea punerii în aplicare a corecției financiare de 25% din valoarea contractului de achiziție publică;

II.1. Anularea, ca nelegal și netemeinic, a Raportului privind soluționarea contestației formulată de către Agenția Națională de Cadastru și Publicitate Imobiliară împotriva Notificării nr. x din 30 octombrie 2015 privind aplicarea corecției financiare în procent de 25% din valoarea Contractului de achiziție nr. x din 2 iunie 2015 încheiat cu SC A. SA - SC B. SRL - SC C. SRL prin Listele de verificare a achizițiilor, înregistrată la Ministerul pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale (OIPSI) sub nr. x la data de 10 noiembrie 2015, pentru Contractul de finanțare nerambursabilă nr. x din 27 ianuarie 2014, privind proiectul "Modernizarea modalităților de culegere, evaluare, analizare și raportare a datelor din Registrul Agricol Național prin utilizarea tehnologiei informației", cod SMIS 48626 și a tuturor actelor subsecvente emise în aplicarea acestei măsuri și, pe cale de consecință, anularea corecției financiare dispuse, cu consecința exonerării reclamantei de la plata corecției financiare aplicate;

II.2. Anularea, ca nelegal și netemeinic, a actului administrativ denumit NOTIFICARE, având nr. 16967 din 30 octombrie 2015 și, pe cale de consecință, neaplicarea corecției financiare;

II.3. în subsidiar, constatarea inexistenței impactului financiar și, prin urmare, neaplicarea unei corecții financiare sau diminuarea procentului de corecție financiară, cu aplicarea principiului proporționalității, conform dispozițiilor legislative în vigoare;

II.4. Obligarea pârâtului la plata către reclamantă a sumei de 2.869.397,52 RON, reprezentând corecția financiară menționată anterior, sumă pe care pârâtul a refuzat să o plătească, precum și la plata despăgubirilor pentru neplata sumei menționate anterior, estimate la nivelul dobânzii legale, în conformitate cu dispozițiile Ordonanței nr. 13 din 24 august 2011 privind dobânda legală remuneratorie și penalizatoare pentru obligații bănești, precum și pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar, până la momentul plății efective a sumelor datorate.

Prima instanță, pentru considerentele arătate pe scurt la punctul 2, a respins excepția netimbrării invocată de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a admis excepția lipsei calității procesuale pasive invocată de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice și a respins acțiunea împotriva acestui pârât ca fiind îndreptată împotriva unei persoane lipsite de calitate procesuală pasivă, a respins cererea de suspendare a executării actelor administrative emise de pârâtă și a respins acțiunea formulată de reclamanta Agenția Națională de Cadastru și Publicitate Imobiliară, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale în cadrul Programului Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei hotărâri, reclamanta Agenția Națională de Cadastru și Publicitate Imobiliară a formulat și depus la data de 24 februarie 2017, un singur memoriu de recurs, criticând atât soluția de respingere a cererii de suspendare a actului administrativ, cât și soluția de respingere a cererii de anulare a actului administrativ, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 din C. proc. civ.

Sentința civilă nr. 4151 din 20 decembrie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, este supusă unor termene de recurs diferite, întrucât petitele soluționate prin sentința atacată sunt întemeiate pe prevederi legale distincte. Astfel, soluția privind acțiunea în anulare este supusă recursului, în termen de 15 zile de la comunicare, în raport de dispozițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004, iar soluția privind cererea de suspendare a executării actului administrativ este supusă recursului, în termen de 5 zile de comunicare, în raport de dispozițiile art. 14 și art. 15 din Legea nr. 554/2004.

Conform art. 457 alin. (1) din C. proc. civ., hotărârea judecătorească este supusă numai căilor de atac prevăzute de lege, în condițiile și termenele stabilite de aceasta, indiferent de mențiunile din dispozitivul ei.

Potrivit art. 14 alin. (4) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, hotărârea prin care se pronunță suspendarea este executorie de drept. Ea poate fi atacată cu recurs în termen de 5 zile de la comunicare. Recursul nu este suspensiv de executare.

Întrucât suspendarea executării actului administrativ este o operație juridică de întrerupere vremelnică a efectelor acestuia, ce apare ca o situație de excepție de la regula executării din oficiu, dispozițiile art. 14 alin. (4) din Legea contenciosului administrativ reglementează un termen special de promovare a căii de atac împotriva hotărârii pronunțate asupra unei astfel de cereri - 5 zile de la comunicare. Potrivit art. 182 alin. (1) din C. proc. civ., "Termenul care se socotește pe zile, săptămâni, luni sau ani se împlinește la ora 24:00 a ultimei zile în care se poate îndeplini actul de procedură".

În cauză, se constată că sentința atacată a fost comunicată recurentei-reclamante în data de 9 februarie 2017, iar recursul a fost înregistrat la Curtea de Apel București în data de 24 februarie 2017, așadar cu depășirea termenului legal, absolut și imperativ prevăzut de art. 14 din Legea nr. 554/2004, ultima zi de declarare a căii de atac fiind 15 februarie 2017.

Prin urmare, recurenta a exercitat calea de atac după împlinirea termenului legal și nu a dovedit că întârzierea s-ar datora unor motive temeinic justificate.

Potrivit dispozițiilor art. 185 alin. (1) din C. proc. civ., "când un drept procesual trebuie exercitat într-un anumit termen, nerespectarea acestuia atrage decăderea din exercitarea dreptului, în afară de cazul în care legea dispune altfel. Actul de procedură făcut peste termen este lovit de nulitate".

Căile de atac și termenele în care acestea pot fi exercitate sunt reglementate prin norme de ordine publică, întrucât se întemeiază pe interesul general de a înlătura orice împrejurări ce ar putea tergiversa, în mod nejustificat, judecata unei cauze.

Așadar, nici părțile și nici instanța de judecată nu pot deroga de la termenele prevăzute de lege pentru exercițiul unei căi de atac și de la modalitatea în care acestea se calculează.

Prima susținere a recurentei vizează existența calității procesuale pasive a Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene în lumina dispozițiilor O.U.G. nr. 1/2017 pentru stabilirea unor măsuri în domeniul administrației publice centrale și pentru modificarea și completarea unor acte normative și a H.G. nr. 15/2017 privind organizarea și funcționarea Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, ca succesor al Ministerului Fondurilor Europene în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" (denumit în continuare "AM POS CCE") și a legislației Uniunii Europene în materie, în special Regulamentul nr. 1083/2006.

Calitatea procesuală pasivă presupune existența identității între persoana pârâtului și cel despre care se pretinde că este obligat în raportul juridic dedus judecății.

În cadrul unui litigiu de având ca obiect o acțiune pronunțată în temeiul art. 1 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ, o autoritate publică poate avea calitate de pârât numai în măsura în care are calitatea de emitent al actului administrativ contestat sau nu a soluționat în termenul legal ori a refuzat nejustificat să rezolve o cerere a reclamantului referitor la un drept sau la un interes legitim.

Prin prezenta acțiune s-a solicitat anularea Raportului vizând soluționarea contestației formulate împotriva Notificării nr. x din 30 octombrie 2015 privind aplicarea corecției financiare de 25% din valoarea Contractului de achiziție nr. x din 2 iunie 2015, acte administrative care sunt emise de Ministerul pentru Societatea Informațională (în prezent Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale) și nu de către Ministerul Fondurilor Europene în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Creșterea Competitivității Economice.

În aceste condiții, chiar dacă unele atribuții în cadrul Programului Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" au fost preluate de Ministerul Fondurilor Europene, în temeiul O.U.G. nr. 1/2017 și H.G. nr. 15/2017, totuși față de conținutul actelor administrative atacate și de prezentul cadru procesual, Înalta Curte constată că în mod corect prima instanță a admis excepția lipsei calității procesuale pasive invocată de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice și a respins acțiunea împotriva acestui pârât ca fiind îndreptată împotriva unei persoane lipsite de calitate procesuală pasivă, critica recurentei fiind nefondată.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 6 din C. proc. civ. se referă la faptul că hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei. Deși aparent am fi în prezența unor motive distincte, în realitate este vorba de ipoteze diferite ale aceluiași motiv de casare - nemotivarea hotărârii -, deoarece astfel trebuie calificată și o hotărâre care nu este deloc motivată și una care cuprinde motive contradictorii ori motive care sunt străine pricinii.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., în considerentele hotărârii judecătorul trebuie să arate motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și motivele pentru care s-au respins cererile părților. Motivarea este de esența hotărârilor și este necesară pentru a o face înțeleasă și acceptată de părți, dar și pentru a permite instanței de control judiciar să verifice, după caz, stabilirea situației de fapt și a aplicării legii sau numai aplicarea legii.

Este însă important de reținut că judecătorul este obligat să motiveze soluția dată fiecărui capăt de cerere, iar nu să răspundă separat diferitelor argumente ale părților care sprijină fiecare capăt de cerere, astfel încât, dacă soluția este motivată, nu constituie motiv de casare faptul că nu s-a răspuns la fiecare argument.

Analizând hotărârea pronunțată de prima instanță, Înalta Curte constată că soluția adoptată a fost amplu motivată și nu există o contradicție între considerente sau între considerente și dispozitiv, prima instanță motivând în sensul respingerii acțiunii, considerentele reținute în fundamentarea soluției pronunțate fiind dezvoltate, clar explicate, nelăsând loc de confuzii cu privire la silogismul logico-juridic reținut.

Mai mult decât atât, prin recursul formulat, deși se invocă acest motiv de casare, nu se aduc critici concrete care să poată fi subsumate acestui motiv de recurs, situație în care această susținere apare ca nefondată. Recurenta susține doar că instanța de fond nu și-a motivat decizia, limitându-se să enumere o serie de prevederi legale și apoi să menționeze faptul că, raportând aceste prevederi legale la cerințele de calificare impuse de autoritatea contractantă, se poate concluziona că acestea privite în ansamblul lor, sunt exagerate/excesive și de natură a îngrădi accesul operatorilor economici la procedură.

Critica este nefondată de vreme ce prima instanță a analizat probele administrate, a stabilit situația de fapt și a evocat normele de drept incidente pe care le-a aplicat în speța dedusă judecății.

Cel de al doilea motiv de recurs invocat de recurentă este prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit. În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Astfel, între Ministerul pentru Societatea Informațională (în prezent Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale), în calitate de Organism Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale (O.I.P.S.I.), în numele și pentru Ministerului Economiei, în calitate de Autoritate de Management (AM) pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" (POS CCE), pe de-o parte și Agenția Națională de Cadastru ș Publicitate Imobiliară (Beneficiarul proiectului), pe de altă parte, s-a încheiat Contractul de finanțare nr. x din 27 ianuarie 2014, având ca obiect realizarea proiectului "Modernizarea modalităților de culegere, evaluare, analizare și raportare a datelor din Registrul Agricol Național prin utilizarea tehnologiei informației" - cod SMIS 48626.

Prin lista de verificare integrală a procedurii de atribuire a contractelor de achiziție publică prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006 (aplicabilă la data desfășurării procedurii de atribuire) nr. 16965 din 30 octombrie 2015, emisă de către Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, la punctul 11.4 "Concluzii", s-a considerat că:

"cerințele sunt exagerate și de natură a îngrădi accesul operatorilor economici la procedură, prin solicitarea de certificări din domenii de activitate diferite și distincte, pe care o singură persoană/expert trebuie să le dețină. Abaterile descrise intră sub incidența Hotărârii nr. 519 din 26 iunie 2014, partea 1, A) Contracte a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există obligația publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, 1. Anunțul de participare și documentația de atribuire, pct. 9 - Prin anunțul de participare sau prin documentația de atribuire sunt stabilite criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii - corecție financiară aplicabilă 25% din valoarea contractului de achiziție" și s-a propus o corecție de 25% din valoarea Contractului nr. x din 2 iunie 2015 încheiat cu Asocierea SC A. SA - SC B. SRL - SC C. SRL - SC D. SRL.

Aceste concluzii și corecția aplicată au fost comunicate Agenției Naționale de Cadastru și Publicitate Imobiliară cu Notificarea nr. x din 30 octombrie 2015. Recurenta-reclamantă a formulat Punctul de vedere nr. x din 6 noiembrie 2015, iar Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale a emis Raportul privind soluționarea contestație formulată de către Agenția Națională de Cadastru și Publicitate Imobiliară nr. x din 24 noiembrie 2015, prin care s-a hotărât respingerea contestației ca neîntemeiată și menținerea corecției financiare de 25% din valoarea Contractului nr. x din 2 iunie 2015.

Criticile formulate în prezentul recurs vizează în principal aplicarea greșită a dispozițiilor art. 178,179 și 188 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 de către prima instanță, recurenta contrar primei instanțe, considerând că aceste cerințe nu au fost restrictive.

Susținerile sunt nefondate având în vedere că dispozițiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 au fost încălcate prin aceea că autoritatea contractantă a impus cerințe restrictive solicitând ca, în vederea demonstrării capacității tehnice și/sau profesionale (capitolul III.2.3 a), ofertantul să facă dovada că dispune de:

- absolvent de studii superioare, finalizate cu diplomă de licență;

- experiență specifică dovedită în calitate de Expert IT sau o altă poziție similară, în cadrul a cel puțin unui proiect/contract de consultanță în domeniul managementului de proiect pentru un proiect ce a avut ca obiect implementarea unui sistem informatic integrat;

- cunoștințe în domeniul soluțiilor de management al documentelor privind instalarea și configurarea de soluții de management al documentelor, dovedite prin prezentarea unei diplome/certificări în domeniu emise de autorități publice competente cu recunoaștere generală sau de către un organism de drept public sau privat;

- cunoștințe privind proiectarea și dezvoltarea bazelor de date utilizând tehnici de modelare conceptuale, dovedite prin prezentarea unei diplome/certificări în domeniu emise de autorități publice competente cu recunoaștere generală sau de către un organism de drept public sau privat.

- absolvent de studii superioare, finalizate cu diplomă de licență;

- experiență specifică dovedită în calitate de Expert managementul utilizatorilor și accesul la sistem sau o altă poziție similară, în cadrul a cel puțin unui proiect/contract de implementare sistem informatic integrat, care să fi cuprins activități de analiză, proiectare, dezvoltare, integrare, testare și instruire;

- cunoștințe în domeniul infrastructurilor de aplicații, privind instalarea și configurarea aplicațiilor web și a serviciilor, configurarea mașinilor virtuale, a clusterelor și configurarea securității SSL, dovedite prin prezentarea unei diplome/certificări în domeniu emise de autorități publice competente cu recunoaștere generală sau de către un organism de drept public sau privat;

- cunoștințe privind configurarea platformelor pentru managementul utilizatorilor și a accesului la sistem (de tip LDAP sau echivalente), dovedite prin prezentarea unei diplome/certificări în domeniu emise de autorități publice competente cu recunoaștere generală sau de către un organism de drept public sau privat;

- cunoștințe în domeniul infrastructurilor de rețea privind monitorizarea și gestiunea infrastructurii de rețea, dovedite prin prezentarea unei diplome/certificări în domeniu emise de autorități publice competente cu recunoaștere generală sau de către un organism de drept public sau privat.

- absolvent de studii superioare, finalizate cu diplomă de licență;

- experiență specifică dovedită în calitate de Expert suport tehnic sau o altă poziție similară, în cadrul a cel puțin unui proiect/contract de implementare sistem informatic integrat, care să fi cuprins activități de analiză, proiectare, dezvoltare, integrare, testare și instruire;

- cunoștințe privind asigurarea suportului tehnic pentru bazele de date, dovedite prin prezentarea unei diplome/certificări în domeniu emise de autorități publice competente cu recunoaștere generală sau de către un organism de drept public sau privat;

- cunoștințe privind asigurarea suportului tehnic pentru soluțiile de business intelligence, dovedite prin prezentarea unei diplome/certificări în domeniu emise de autorități publice competente cu recunoaștere generală sau de către un organism de drept public sau privat;

- cunoștințe privind asigurarea suportului tehnic pentru soluțiile de management al documentelor, dovedite prin prezentarea unei diplome/certificări în domeniu emise de autorități publice competente cu recunoaștere generală sau de către un organism de drept public sau privat.

Potrivit dispozițiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la:

a) situația personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activității profesionale;

c) situația economică și financiară;

d) capacitatea tehnică și/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calității;

f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e).

De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

În același sens, potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum acesta se afla în vigoare la momentul întocmirii de către reclamanta a documentației de atribuire anterior analizată, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

În acest context factual și legal apare evident că aceste cerințe sunt restrictive prin solicitarea de certificări din domenii de activitate diferite pe care o singură persoană/expert trebuie să le dețină, fiind de natură a îngrădi accesul operatorilor economici la procedură.

Or, în cauza de față se constată că recurenta-reclamantă nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea acestor cerințe minime, care au făcut inaccesibilă procedura de licitație pentru ofertanții care, deși îndeplineau condițiile generale prin oferirea unei echipe de proiect, nu îndeplineau condițiile specifice cerute fiecărui expert.

Este adevărat că există Nota justificativă nr. x din 22 iulie 2014 privind cerințele minime ale contractului, contrar celor reținute de prima instanță, însă aprecierile conținute de acest act au caracter general, indicându-se texte de lege, fără a se explica în concret de ce este necesar ca mai multe specializări să fie deținute de aceeași persoană și de ce nu se putea solicita, cel puțin alternativ, ca echipa de proiect să aibă mai mulți experți specializați în fiecare domeniu.

În ceea ce privește susținerea recurentei-reclamante, vizând împrejurarea că întreaga procedură de achiziție a fost monitorizată/evaluată de autoritățile competente (ANRMAP, UCVAP) de la stadiul elaborării anunțului de participare până la semnarea contractului, Înalta Curte reține că potrivit disp. art. 32

4

alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale "...autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziei de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP".

În aceste condiții este nerelevantă împrejurarea monitorizării anterioare a procedurii și a rezultatului acesteia.

O altă critică a recurentei vizează faptul că instanța de fond a invocat temeiuri juridice ce nu au absolut nicio legătură cu prezenta cauză, precum art. 9 din H.G. nr. 925/2006. Deși la prima vedere s-ar putea considera că acest articol nu este incident în cauză, totuși prima instanță l-a menționat pentru a arăta că legiuitorul, în anumite situații, a prevăzut chiar că se prezumă caracterul disproporționat al cerințelor minime și totodată pentru a accentua importanța modului exprimării acestor cerințe, care să nu conducă la îngrădirea accesului operatorilor economici la procedura de achiziție publică.

Ultima critică a recurentei vizează încălcarea principiul proporționalității prin cuantumul corecției stabilite, de 25%. Pentru argumentele deja pe larg înfățișate mai sus, în cauză fiind în mod judicios menținute actele administrative atacate care au constatat existența unei nereguli, Înalta Curte apreciază că sunt nefondate susținerile recurentei-reclamante vizând greșita interpretare dată dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 privind principiul proporționalității. Conform art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011:

"principiul proporționalității - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv."

Rezultă din cuprinsul prevederilor legale sus arătate ca autoritatea competentă are un drept de apreciere asupra măsurilor și sancțiunilor administrative pe care le consideră necesare și adecvate scopului propus, în funcție de variate elemente, precum, gradul de vinovăție al beneficiarului, tipul concret al abaterii - faptă omisivă sau comisivă, efectele concrete asupra bugetului Uniunii, iar în contextul cauzei nu se poate reține că acest drept de apreciere ar fi fost exercitat abuziv, cu încălcarea principiului proporționalității, consacrat în legislația națională și europeană și în jurisprudența CJUE.

Din această perspectivă se apreciază că în mod just s-a dispus aplicarea unei corecții de 25% din valoarea Contractului nr. x din 2 iunie 2015 încheiat cu Asocierea SC A. SA - SC B. SRL - SC C. SRL - SC D. SRL având în vedere multitudinea cerințelor restrictive impuse în documentația de atribuire ce a condus la restrângerea numărului potențialilor participanți cu încălcarea principiului concurenței și al nediscriminării.

Așa fiind, Înalta Curte constată că soluția adoptată a fost corect și amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de reclamanta Agenția Națională de Cadastru și Publicitate Imobiliară împotriva Sentinței civile nr. 4151 din 20 decembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în ceea ce privește cererea de suspendare, ca fiind tardiv formulat și va respinge recursul formulat de reclamanta Agenția Națională de Cadastru și Publicitate Imobiliară împotriva aceleiași hotărâri, în ceea ce privește acțiunea în anulare, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul formulat de reclamanta Agenția Națională de Cadastru și Publicitate Imobiliară împotriva Sentinței civile nr. 4151 din 20 decembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în ceea ce privește cererea de suspendare, ca fiind tardiv formulat.

Respinge recursul formulat de reclamanta Agenția Națională de Cadastru și Publicitate Imobiliară împotriva aceleiași hotărâri, în ceea ce privește acțiunea în anulare, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 08 mai 2019.

GGC - CP