ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2704/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Agenția Națională de Cadastru și Publicitate Imobiliară a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, anularea deciziei privind soluționarea contestației nr. 51/29.12.2016 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.10.2016.

Prin sentința nr. 4237 din 09.11.2017, Curtea de Apel București, secția a VIII- a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Agenția Națională de Cadastru și Publicitate Imobiliară, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, ca nefondată.

Împotriva sentinței nr. 4237 din data de 09.11.2017, Curtea de Apel București, secția a VIIII -a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta Agenția Națională de Cadastru și Publicitate Imobiliară, invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea recursului recurenta-reclamantă arată următoarele:

● Întreaga procedură urmare a căreia s-a aplicat corecția financiară s-a desfășurat înainte de intrarea în vigoarea a H.G. nr. 519/2014, respectiv a modificărilor la O.U.G. nr. 66/2011. Procedura a fost lansată prin Invitația de participare nr. x din 20.04.2013, iar contractul de achiziție publică nr. x a fost încheiat la data de 27.08.2013 și prin urmare a fost încălcat principiul constituțional al neretroactivității legii.

În acest sens recurenta-reclamantă menționează că în raport de Decizia nr. 66/2015 a Curții Constituționale a României, se impunea a fi aplicat actul normativ în vigoare la momentul apariției situației de fapt, în forma în vigoare la acel moment, fără a fi luate în considerare modificările ulterioare, anume apariția unor alte acte normative.

Aceeași concluzie rezultă și din hotărârea pronunțată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauzele conexate C-260/14 și C261/14.

La momentul apariției situației de fapt, art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv anexa la O.U.G. nr. 66/2011 avea un cu totul alt conținut, iar H.G. nr. 519/2014 nici nu exista ca act normativ.

● Actul administrativ contestat este nemotivat, iar instanța de fond face o confuzie între aspectul cantitativ și aspectul calitativ, existența unei anumite cantități de informații în cadrul unui document (act administrativ) nu înseamnă în mod automat că respectivul act este motivat.

● În mod eronat instanța de fond a reținut că recurentei i-a fost respectat dreptul la apărare, întrucât față de proiectul de notă de constatare, în cadrul notei finale autoritatea de management reține în sarcina sa elemente diferite (ca exemplu -"în raport de atribuțiile acestui expert prevăzute în caietul de sarcini, nivelul cerinței minime < strict necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului> ar fi fost aceea de contabil autorizat membru CECCAR, dar nu și pentru impunerea calității de expert contabil în locul aceleia de contabil autorizat").

● Instanța de fond a apreciat în mod eronat că în cauză au fost nerespectate prevederile legale din domeniul achizițiilor publice prin încălcarea principiului proporționalității și al tratamentului egal, în cazul atribuirii contractului de prestări servicii nr. x/27.08.2013 (în sensul stabilirii unor cerințe minime restrictive pentru expertul financiar).

Având în vedere că este în discuție auditarea unui proiect de o importanță deosebită pentru statul român și cu o valoare substanțială (18.825.135,72 RON), de buna derulare a activității de management de proiect depinde în mod direct obținerea fondurilor europene și a celor naționale aferente acestora.

Prin întâmpinarea depusă la data de 16.04.2018 intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței pronunțate de curtea de apel.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate ce se încadrează în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., instanța apreciază că recursul este nefondat pentru următoarele considerente.

Recurenta-reclamantă a investit instanța de contencios administrativ și fiscal, în temeiul art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acțiune vizând legalitatea Deciziei nr. 51/29.12.2016 prin care a fost respinsă contestația administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.10.2016 privind proiectul cod SMIS nr. 37956 cu titlul "A. -decizii fundamentale, politici coerente la nivel național, un cadru european unitar", ca neîntemeiată.

În esență, prin Nota de constatare menționată, a fost aplicată o corecție financiară de 5% din valoarea rambursată beneficiarului pentru contractul de achiziție publică de servicii nr. x/27.08.2013 încheiat între reclamantă și S.C. B. S.R.L., creanța bugetară fiind în sumă de 6.339,09 RON (contribuție UE-85%) pentru nerespectarea prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice prin încălcarea principiului proporționalității și al tratamentului egal în atribuirea contractului nr. x/2013.

Prima critică a recurentei-reclamante vizează încălcarea principiului neretroactivității legii civile în emiterea actelor administrative contestate, având în vedere că invitația de participare nr. x a fost lansată la data de 20.04.2013 și contractul de achiziție servicii a fost încheiat la data de 27.08.2013, ulterior intrării în vigoare a H.G. nr. 519/26.06.2014 și a modificărilor aduse O.U.G. nr. 66/2011 prin O.U.G. nr. 47/2014.

Judecătorul fondului a apreciat ca neîntemeiate aceste susțineri, concluzie împărtășită și de instanța de control judiciar, având în vedere că neregula a fost constatată în cursul anului 2016, moment la care erau în vigoare prevederile H.G. nr. 519/2014, precum și cele ale O.U.G. nr. 66/2011 modificate și completate prin O.U.G. nr. 47/2016.

Noile reglementări sunt aplicabile efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, astfel că nu pot fi primite susținerile reclamantei referitoare la încălcarea principiului neretroactivității legii și din perspectiva considerentelor hotărârii preliminare din 26.05.2016, pronunțate de CJUE în cauzele conexe C 260/14 și C 261/14.

Cu privire la critica referitoare la lipsa de motivare a actului administrativ, instanța apreciază că este neîntemeiată, din cuprinsul acestuia, anume pct. 7 și 8 din nota de constatare rezultând cu prisosință argumentele faptice și juridice avute în vedere de echipa de control (26 pagini).

Este adevărat că motivarea corespunzătoare în fapt și în drept a actului administrativ constituie o garanție împotriva arbitrariului administrației publice și aceasta trebuie să prezinte de o manieră clară și univocă algoritmul urmat de instituția care a adoptat măsura atacată. Motivarea conferă actului administrativ transparență fiind importantă atât pentru cel vizat, precum și pentru instanța de judecată care înfăptuiește controlul de legalitate.

În cauză nota de constatare atacată respectă exigențele motivării derivate din dreptul la informare și la o bună administrare, așa cum judicios a reținut și judecătorul fondului .

Nici critica ce vizează nerespectarea dreptului la apărare nu poate fi reținută, având în vedere că proiectul notei de constatare cuprinde în esență aceleași motive de fapt și de drept ca și forma finală a notei, astfel că recurenta-reclamantă a fost în măsură să își exercite dreptul de apărare prin formularea punctului de vedere aflat la dosar.

În esență, echipa de control a reținut nerespectarea în cauză a prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice, sub un dublu aspect, impunerea unor condiții restrictive și acceptarea unor documente neconforme.

Cu privire la cerințele minime de calificare restrictive referitoare la expertul financiar, autoritatea contractantă a solicitat studii superioare în domeniul financiar-contabil finalizate cu diplomă de licență sau echivalent, deținerea calității de expert contabil membru al Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România (CECCAR).

Autoritatea contractantă a arătat în nota justificativă nr. 841r/XI/15.04.2013 privind stabilirea cerințelor minime de calificare că:

"Expertul propus pentru această poziție va desfășura activități care țin de domeniul financiar în cadrul proiectului. Rolul expertului financiar este de a menține evidența cheltuielilor eligibile ale proiectului. De asemenea, expertul financiar elaborează cererile de rambursare în conformitate cu graficul de rambursare prevăzut în contractul de finanțare și elaborează previziunile privind fluxurile de plăți și graficul de rambursare, astfel încât să fie respectate condițiile impuse în contractul de finanțare. Având în vedere rolul pe care îl deține în cadrul contractului, considerăm că expertul trebuie să demonstreze calitatea de expert contabil, membru al Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România (CECCAR sau a unor organisme internaționale echivalente), prin prezentarea carnetului de membru al organismului la care este afiliat pentru anul în curs. Apartenența titularului la CECCAR confirmă autorității contractante integritatea, obiectivitatea, independența, competența profesională, confidențialitatea și responsabilitatea expertului"

Potrivit dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire, iar, conform prevederilor art. 188 alin. (2), în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului de servicii, informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului. Totodată, potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă, care se atașează la dosarul achiziției.

În raport de dispozițiile legale sus citate și având în vedere că potrivit dispozițiilor art. 3 și 4 din O.G. nr. 65/1994 potrivit cărora accesul în profesia de expert contabil și contabil autorizat se face pe bază de concurs de admitere (media minimă 7), efectuarea unui stagiu de 3 ani finalizat cu susținerea unui examen, concluzia echipei de control în sensul că autoritatea contractantă nu a justificat impunerea cerințelor minime referitoare la deținerea în plus și a calității de expert contabil membru al CECCAR, este corectă.

Această condiție suplimentară a limitat în mod evident posibilitatea participării eventualilor ofertanți care ar fi putut prezenta dovada capacității tehnice și/sau profesionale prin raportare doar la deținerea calității de contabil autorizat, fără a fi justificată obiectiv în raport de natura și complexitatea contractului ce urma să fie atribuit.

De asemenea și sub aspectul acceptării unor documente neconforme concluziile echipei de control sunt corecte având în vedere că autoritatea contractantă a acceptat ca ofertantul câștigător să depună un înscris ce prezenta situația fiscală la o altă dată decât cea menționată în documentația de atribuire, cu consecințe asupra rezultatului procedurii, prin declararea ca admisibilă a unei oferte care trebuia respinsă conform dispozițiilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Certificatul de atestare fiscală nr. x/21.05.2013 prezentat de ofertantul S.C. B. S.R.L. care evidenția situația obligațiilor fiscale ale acestei societăți la data de 30.04.2013, nu probează îndeplinirea condiției stabilite la pct. III 2.1 a) din Fișa de date a achiziției, care menționa ca dată de referință a obligațiilor fiscale data de 31.05.2013.

Legat de neîndeplinirea condiției existenței prejudiciului "ca element intrinsec noțiunii de prejudiciu", Înalta Curte reține că în jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării.

În cauză, nu se poate reține inexistența prejudiciului constând în obținerea unui avantaj cu încălcarea normelor privind procedura de atribuire a contractului de achiziție publică de vreme ce neregulile constatate vizează declararea ca admisibilă a unei oferte care trebuia respinsă în temeiul dispozițiilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

În acest sens este și jurisprudența consolidată a secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție care a reținut că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fonduri publice naționale, cu excepția situațiilor expresa și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență, în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului".

Prin urmare, producerea unei nereguli în utilizarea fondurilor europene acționează clauza de salvgardare a bugetului Uniunii Europene, fără a fi necesară existența unui prejudiciu concret asupra acestui buget.

Concluzionând, cu privire la aspectele analizate întrucât sunt întemeiate constatările autorității pârâte, în sensul săvârșirii de către recurenta-reclamantă a unor nereguli în procedura de atribuire a contractului de prestări servicii nr. x/2013, se reține că sunt legale actele administrative contestate.

Pentru considerentele arătate, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și ale art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Agenția Națională de Cadastru și Publicitate Imobiliară împotriva sentinței nr. 4237 din 9 noiembrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 18 iunie 2020.