ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 617/2020

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, la data de 07.12.2016, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta B.A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate,

- anularea Notificării nr. x/27.04.2016 prin care i-au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferente trimestrului I al anului 2015

- anularea Adreselor nr. x/01.06.2016 și, respectiv, nr. P/4194/27.06.2016 prin care CNAS a răspuns contestației administrative formulate împotriva notificării menționate.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin sentința civilă nr. 2249 din 12 iunie 2017, Curtea de Apel București a respins acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., a formulat recurs reclamanta B.A. S.R.L., întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii atacate și, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe sau, în subsidiar, admiterea acțiunii în anularea notificării și a adreselor emise de pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate.

În motivarea recursului, recurenta-reclamantă a susținut că în mod greșit prima instanța a constatat că CNAS s-a conformat obligațiilor legale aflate în sarcina sa prin emiterea acestei notificări.

Astfel CNAS are obligația de a transmite debitorilor taxei clawback valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente aferentă vânzărilor debitorului, cu includerea motivelor de fapt și de drept care au condus la stabilirea acestor valori.

Or, notificarea contestată nu cuprinde nicio explicație a valorilor comunicate și niciun mecanism de control pentru reclamantă a validității acestor date, în realitate, notificarea fiind motivată doar în drept nu și în fapt.

De altfel, în materia taxei clawback, ICCJ are o jurisprudență constantă în sensul că actul administrativ trebuie emis astfel încât să existe garanții împotriva arbitrariului și să permită instanței verificarea legalității sale în situația în care destinatarului actului se consideră vătămat în drepturile sale. Or, în lipsa oricăror elemente și documentații care sa permită instanței verificarea legalității calculului efectuat de CNAS, obligația motivării actului nu poate fi considerată îndeplinită.

În aceste condiții, sunt greșite considerentele reținute de prima instanță, în sensul că CNAS a respectat obligația de comunicare a datelor necesare pentru plata contribuției clawback de către recurentă.

În plus, prin raportare la faptul că datele comunicate sunt raportate la prețurile de referință ale medicamentelor inserate în Anexa notificării atacate (deși O.G. nr. 77/2011 impune CNAS comunicarea valorii consumului raportat la vânzările sale), fără a exista o motivare a acestui fapt, cu atât mai mult se impunea constatarea lipsei unei motivări a actului administrativ atacat.

Dispozițiile art. 3 alin. (3) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 obligă CNAS să comunice consumul de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, aferent vânzărilor, iar nu o valoare economică a acestora, raportată la valoarea prețurilor de referință ale acelor medicamente.

Mai mult, o parte a datelor transmise de CNAS au fost eronate (aspecte reținute de către instanță), fiind evident că această situație este generată de mecanismul defectuos de implementare a O.U.G. nr. 77/2011.

Prin raportare la art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, CNAS avea obligația comunicării datelor privind procentul "p" și consumul trimestrial, pentru că societatea nu avea nicio modalitate de control asupra realității datelor comunicate.

A mai susținut recurenta-reclamantă că taxa clawback are caracter discriminatoriu prin raportare la includerea în valoarea de calcul a adaosurilor care nu-i aparțin, fiind nelegală includerea adaosurilor celorlalți participanți în lanțul de distribuție (distribuitori și farmacie) în baza de calcul a taxei.

Cu toate acestea, instanța de fond a reținut că jurisprudența Curții Constituționale este în sensul că nu există discriminare în materia taxei clawback.

În realitate, opinia Curții Constituționale, constantă în toate deciziile pronunțate, este în sensul că nu există discriminare între deținătorii de APP (plătitorii taxei) și distribuitori și farmacii (neplătitori ai taxei), câtă vreme taxa clawback se stabilește prin raportare la valoarea vânzărilor fiecărui plătitor în parte.

Or, așa cum reiese din toate deciziile pronunțate în această materie, Curtea Constituțională a considerat că raportarea la valoarea de compensare a medicamentelor și consecințele acesteia (discriminarea și includerea TVA) nu rezultă din lege, pentru a putea fi controlate de Curtea Constituțională, ci dintr-o interpretare și aplicare a legii care trebuie controlată de către instanțe.

În consecință, revine instanțelor de judecată sarcina de a verifica dacă mecanismul avut în vedere de CNAS la momentul emiterii actului atacat este conform cu dispozițiile legale incidente, nefiind necesară cercetarea acestor considerente pe calea excepției de neconstituționalitate.

Or, CNAS a recunoscut expres că a stabilit valoarea consumului comunicată prin raportare la preturile de referință ale medicamentelor supuse taxei. În același timp, dispozițiile legale incidente impun CNAS să comunice debitorilor taxei consumul aferent vânzărilor fiecărui debitor în parte, iar nu valoarea economică a acestui consum raportată la prețurile de referință.

Acestor critici instanța de fond nu a înțeles sa le dea nicio dezlegare, apreciind că pot fi analizate doar prin intermediul unei excepții de neconstituționalitate, considerente care sunt greșite.

A mai precizat recurenta-reclamantă că, prin acțiunea introductivă, a arătat expres că nu contestă faptul că face parte din singura categorie care suportă taxa, ci că este nelegal ca taxa suportată să fie stabilită prin raportare și la valori pe care nu le încasa (adaosurile comercianților), respectiv la un prejudiciu pe care nu ea îl generează în bugetul CNAS.

În măsura în care taxa clawback ar urma să fie stabilită prin raportare la prețurile de referință ale medicamentelor, ar fi vorba despre o taxă discriminatorie care încalcă principiul justei așezări a sarcinilor fiscale și protecția proprietății și principiul certitudinii impunerii fiscale.

În mod greșit prima instanță a apreciat că modalitatea efectuării comunicărilor privind consumul nu poate face obiectul analizei instanței, ci doar al unei eventuale excepții de neconstituționalitate, și că notificarea contestată este legală. CNAS primește datele necesare la nivel de detaliu pentru a putea transmite consumul trimestrial fiecărui contribuabil în parte, fiind eronate susținerile că nu are competențele și datele necesare în vederea identificării acestor elemente.

În valoarea consumului au fost incluse în mod eronat unele medicamente. Referitor la listele reținute de prima instanță, acestea erau listele cuprinzând medicamentele pentru care este reprezentant al APP și, dat fiind faptul că nu putea cunoaște momentul la care anumite medicamente sunt consumate, este obligată să depună listă conținând toate medicamentele.

De asemenea, CNAS a refuzat efectuarea oricărei verificări referitoare la realitatea consumului unor medicamente, iar societatea nu avea nicio posibilitate reală de verificare a consumului raportat.

Atât în faza contestației administrative, cât și în fața instanței, CNAS a răspuns doar parțial în ceea ce privește medicamentele contestate, deși avea obligația de a transmite consumul trimestrial aferente vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Multe dintre codurile contestate și pentru care CNAS a dispus verificarea consumului au fost greșit raportate ca fiind consumate în trimestrul I 2016. Taxa clawback nu se datorează aprioric pentru toate medicamentele pentru care există autorizație de punere pe piață, ci prin raportare doar la acele medicamente care sunt efectiv consumate într-un trimestru. Astfel, există diferențe între datele raportate inițial și centralizate de CNAS și datele rezultate în urma verificărilor efectuate.

A mai arătat recurenta-reclamantă că în mod greșit a fost inclusă TVA în valoarea de calcul, câtă vreme în notificare se spune că CTt și Bat sunt excluse în mod expres din sumele de calcul. Datele incluse în anexa notificării conțin TVA. Or, în acord cu jurisprudența Curții Constituționale în această materie, calcularea contribuției prin raportare la o bază de calcul conținând și TVA echivalează cu aplicarea unui impozit la impozit.

Intimata-pârâtă CNAS a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul de reclamantă este nefondat, neputându-se reține motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

4.1. Referitor la nemotivarea actului atacat, existența sau inexistența unei motivări suficiente va trebui raportată și la actul administrativ comunicat în concret, la dispozițiile legale aplicabile, pentru a se determina dacă reclamanta, în calitatea sa contribuabil, avea datele necesare suficiente pentru a înțelege rațiunile sarcinii fiscale.

Art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 prevede că "Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Națională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7)", iar, conform art. 5 alin. (7) din același act normativ "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA suportat din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.".

Contrar susținerilor recurentei-reclamante, notificarea contestată cuprinde referiri la dispozițiile legale aplicabile, precum și datele pe care legea obligă a fi comunicate către reclamantă, date care să-i permită a determina care este sarcina fiscală, precum și rațiunea din spatele acesteia.

Nu în ultimul rând, notificarea datelor de consum nu reprezintă un act administrativ în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ și prin urmare întocmirea ei nu reclamă exigența motivării în fapt sau în drept.

Valoarea aferentă a consumului centralizat de medicamente, determinată de Casa Națională de Asigurări de Sănătate pe baza raportărilor transmise de casele județene de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică pe care o gestionează, și comunicată conform art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, poate fi contestată conform art. 6 din acest act normativ, caz în care se emite un act administrativ, calificat ca atare de lege, care, în măsura producerii unei vătămări drepturilor sau intereselor legitime unei persoane, poate fi supus controlul de legalitate conform Legii contenciosului administrative nr. 554/2004.

În măsura în care nu se contestă, valoarea aferentă a consumului centralizat de medicamente reprezintă un element de calcul în determinarea contribuției trimestriale pe bază de declarație fiscală, care de asemenea este un act administrativ fiscal, conform art. 88 din O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală.

Prin urmare, notificarea valorii aferente a consumului centralizat de medicamente nu întrunește elementele unui act administrativ, nefiind în măsură a produce efecte juridice prin el însuși, constituind, în fapt, o operațiune administrativă ce precede și pregătește un alt act administrativ, nefiind în consecință supus exigenței legale a motivării.

Condiția motivării trebuie să se regăsească la decizia de soluționare a contestației, calificată de legiuitor ca fiind un act administrativ, exigență îndeplinită de Adresele nr. x/01.06.2016 și, respectiv, nr. P/4194/27.06.2016 prin care CNAS a răspuns contestației administrative formulate împotriva notificării contestate și conțin răspunsuri la criticile formulate de reclamantă.

4.2. Mai susține recurenta-reclamantă că ar fi fost vătămată prin însușirea unui act nemotivat în fapt, necunoscând și neputând verifica datele primite de CNAS.

Înalta Curte apreciază că aspectele la care recurenta face referire nu ar reprezenta, în realitate, o motivare în fapt a actului administrativ contestat, ci ar avea ca efect comunicarea unor date suplimentare, respectiv raportările făcute de casele județene de asigurări de sănătate, pe care O.U.G. nr. 77/2011 nu le menționează ca fiind date obligatorii de comunicat contribuabilului de către CNAS.

Consumul de medicamente pentru trimestrele în discuție, suportat din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor reclamantei în calitate de plătitor de contribuție pentru care se datorează contribuția trimestrială comunicat acesteia conform art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli din domeniul sănătății, se întemeiază pe raportările caselor de asigurări de sănătate județene.

Această valoare se obține prin centralizarea consumului la nivel național pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, aferente medicamentelor din lista depusă la Casa Națională de Asigurări de Sănătate de către deținătorii de autorizație de punere pe piață pentru care se datorează contribuția trimestrială.

În conformitate cu prevederile art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea și exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate. Prin urmare, acest mecanism este unul care are la bază raportări însușite și asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate și transmise CNAS, iar aceste date au fost transmise recurentei așa cum au fost comunicate CNAS.

Deci, ceea ce a pus CNAS la dispoziția recurentei-reclamante sunt informațiile a căror comunicare a fost reglementată de legiuitor ca fiind obligatorie, iar, câtă vreme a inclus în notificarea contestată toate datele prevăzute cu caracter obligatoriu de dispozițiile legale, nu se poate considera că informațiile furnizate de CNAS sunt netransparente.

Totodată, raportările efectuate de către casele județene de asigurări de sănătate către CNAS în conformitate cu prevederile Ordinului CNAS nr. 927/2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către Casele de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente sunt situații valorice centralizate pe canalele de eliberare (farmacii cu circuit deschis, unități sanitare cu paturi si centre de dializă). Aceste documente nu sunt întocmite distinct pe fiecare medicament (cod CIM) sau deținător APP/reprezentanți legali ai acestora, astfel încât nu oferă informații relevante legate de consumul trimestrial individual al fiecărui plătitor de contribuție și de consumul centralizat aferent medicamentelor.

Așadar, actele normative incidente nu stabilesc în sarcina CNAS obligația urmăririi trasabilității unui medicament pe piață, astfel încât la nivelul acesteia să existe informații legate de activitatea comerciala a unui deținător de autorizație de punere pe piață.

Pe cale de consecință, coroborând valoarea procentului "p" cu modalitatea de calcul a acestuia prevăzută la art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 și valoarea totală de consum afișată pe site-ul CNAS, aceasta din urmă nu a făcut decât să respecte prevederile legale referitoare la modalitatea de calcul a procentul "p" instituită de O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, precum și ale legislației secundare aferente.

În condițiile în care calculul procentului "p" notificat recurentei-reclamante a respectat la momentul emiterii actului administrativ atacat legislația în vigoare, precum și actele normative emise pentru punerea în aplicare a legislației principale și care nu au fost atacate și anulate pentru nelegalitate, Înalta Curte nu poate stabili că modalitatea de calcul încalcă drepturile subiective ale recurentei.

Astfel, opinia recurentei-reclamante, în sensul de a-i fi comunicate și alte informații care i-ar fi necesare stabilirii contribuției pe care o datorează, este lipsită de suport legal.

4.3. Nefondate sunt și criticile referitoare la nelegalitatea includerii în valoarea de calcul a contribuției trimestriale a adaosurilor celorlalți participanți în lanțul de distribuție de către CNAS, aspect care demonstrează caracterul discriminatoriu al acesteia, precum și a includerii TVA

Valoarea de compensare este exprimată de legiuitor în art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 și art. 5 alin. (7) din același act normativ prin sintagma "valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății". Suportarea valorii acestui consum de medicamente reprezintă decontarea valorii medicamentelor incluse în programele naționale de sănătate, a medicamentelor cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și medicamentelor utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, medicamente pe care plătitorii contribuției le au în portofoliu și le declară trimestrial CNAS.

Așadar, în condițiile în care s-ar accepta opinia recurentei, este evident că nu s-ar mai putea stabili procentul "p", de vreme ce, în cuprinsul formulei de calcul, se include valoarea consumului de medicamente, iar nu consumul.

Pe de altă parte, aceasta nu a justificat o vătămare prin indicarea valorii consumului în notificarea contestată, în condițiile în care, pentru a se calcula taxa fiscală pe care o datorează, formula de calcul conține valoarea consumului de medicamente, așa cum, de altfel, i-a fost comunicat de către intimata-pârâtă.

Legiuitorul nu a stabilit că această contribuție trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Or, consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale DAPP-urilor, acest consum fiind cunoscut doar de către furnizorii de servicii medicale și medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) și (5) din O.U.G. nr. 77/2011.

De asemenea, norma legală reprezentată de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, adică a medicamentelor suportate din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, este valoarea finală la care medicamentele ajung la pacienți prin farmacii spitale și centre de dializă.

Acest lucru rezultă din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, care prevede că farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente raportează consumul de medicamente, casele de asigurări de sănătate raportând mai departe CNAS consumurile astfel centralizate. CNAS centralizează consumul de medicamente și îl comunică DAPP. În plus față de consumurile individuale, CNAS determină și valoarea consumului total trimestrial în vederea determinării valorii procentului "p".

Așadar, valoarea consumului de medicamente se determină în funcție de valoarea de compensare a medicamentelor și nu în funcție de prețul de vânzare practicat de deținătorul de APP în lanțul de distribuție. În acest context, este de menționat faptul că existența intermediarilor în lanțul de distribuție al medicamentelor este impusă prin lege, farmaciile și distribuitorii fiind intermediari în circuitul medicamentelor de la deținătorul de APP la pacienți.

Este evident că, în accepțiunea O.U.G. nr. 77/2011, vânzările realizate de către recurenta-reclamanta nu au relevanță în stabilirea, calcularea și declararea contribuției trimestriale, legiuitorul reglementând expres că la calculul contribuției trimestriale se au în vedere datele aferente valorii consumului din sistemul asigurărilor sociale de sănătate, respectiv medicamentele eliberate asiguraților.

Consumul de medicamente decontat/suportat conține în mod firesc TVA, pentru că prin decontarea/suportarea totală sau parțială a medicamentelor, Casa Națională de Asigurări de Sănătate se postează în situația consumatorului final, care suportă TVA, precum și adaosurile aplicate în lanțul comercial parcurs de medicament de la producție până la consumator, nefiind validă afirmația conform cu care, decontarea valorii medicamentelor s-ar putea face la o altă valoare, respectiv prețul de vânzare al reclamantei, decât cea cu care sunt achiziționate în final medicamentele de unitățile spitalicești și farmaciile vizate de textul legal.

Din acest punct de vedere, nu poate fi validată afirmația reclamantei, că prin acest mod de determinare a consumului de medicamente, legal după cum s-a arătat în precedent, ar fi discriminată, întrucât toți ceilalți deținători ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor beneficiază de același tratament administrativ din partea pârâtei, valoarea consumului de medicamente decontat incluzând și adaosurile comerciale aplicate prețului de referință al acestora, de-a lungul lanțului comercial parcurs de medicamentele comercializate de fiecare.

Pe acest aspect, prin Decizia nr. 484/25.09.2014 a Curții Constituționale, în care s-a analizat aspectul dacă prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 sunt neconstituționale, în măsura în care "procentul "p" se aplică nu la valoarea vânzărilor deținătorilor de autorizații de punere pe piață (APP), ci la valoarea de compensare/decontare plătită de Casa Națională de Asigurări de Sănătate, valoare care include adaosurile distribuitorilor și farmaciilor", instanța de control constituțional a reținut faptul că,

"36. În cauză, reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populației la medicamentele cu și fără contribuție personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naționale de sănătate, și ținând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuție sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanțare a sistemului public de sănătate în regim de urgență, în vederea asigurării asistenței medicale a populației. În acest context și pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat și drepturile particularilor vizați prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuției stabilite prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori și farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deținătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției în discuție, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menționate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie, așadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de APP.

Avându-se în vedere considerentele acestei decizii, constată Înalta Curte că este corectă determinarea valorii consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție plecând de la valoarea de compensare din prețul final al acestor medicamente, iar faptul că, atât prețul de referință cât și prețul de decontare se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător, ci și adaosul de distribuitor, nu este un aspect de nelegalitate, deținătorii de autorizații de punere pe piață cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor și influența adaosurilor, pe care le pot negocia, pentru plata unei contribuții într-un cuantum mai redus.

Pe lângă această decizie, poate fi reținută și Decizia Curții Constituționale nr. 789/2015.

Instanța de contencios constituțional a avut în vedere, în esență, că nu poate fi reținută o încălcare a principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56 alin. (2) din Constituție, atâta timp cât în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui "just echilibru" între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului. La punerea în aplicare a politicilor statale, mai ales a celor sociale și economice, această marjă de apreciere vizează atât aprecierea cu privire la existența unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât și alegerea modalităților de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menținerea unui echilibru între interesele aflate în joc".

Din această perspectivă, contribuția trimestrială la care sunt obligați deținătorii de autorizații de punere pe piață apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceștia beneficiază de un real avantaj, și anume, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor având, așadar, o exclusivitate în a se îndestula din cele două fonduri.

4.4. Referitor la greșita includere a consumului unor medicamente, Înalta Curte reține că, potrivit dispozițiilor art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, contribuția trimestrială datorată de către subiecții plătitori ai acesteia nu se limitează doar la Lista prețurilor de referință pe unitate terapeutică, aferente medicamentelor (denumiri comerciale) din Catalogul național al prețurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piață (CANAMED). Dimpotrivă, legiuitorul a stabilit la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, acele categorii de medicamente care fac obiectul consumului de medicamente suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății în baza cărora persoanele nominalizate la acest articol au obligația de a plăti o contribuție trimestrială, respectiv, medicamente incluse în programele naționale de sănătate, medicamente cu și fără contribuție personală utilizate în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală, medicamente utilizate în tratamentul spitalicesc (pacienți internați), medicamente utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.

În consecință, orice medicament pus pe piață în baza unei autorizații de punere pe piață și care se află în circuitul terapeutic se poate regăsi printre medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 și în consumul trimestrial de medicamente suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor plătitorului de contribuție pentru medicamentele din Lista depusă pentru care se datorează contribuție trimestrială.

În privința medicamentelor contestate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte constată că nu poate fi exclus consumul acestuia în perioada menționată, fiind posibil ca acest consum să provină din stocuri anterioare neepuizate. Prezența medicamentului în consumul trimestrial de medicamente nu este condiționată de listarea sa la nivelul trimestrului de referință. De asemenea, valoarea consumului înregistrată de CNAS reprezintă, în fapt, consumul decontat din bugetele FNUASS și Ministerului Sănătății.

Înalta Curte apreciază că medicamentele având preț avizat în CANMED puteau fi incluse în valoarea pretinsului consum în perioada relevantă.

De altfel, chiar recurenta-reclamantă a precizat că nu poate cunoaște momentul consumului medicamentelor. Astfel, între data de achiziție a medicamentului de către deținătorii de autorizații de procurare/comercializare, deținere (depozitare)/manipulare, livrare, facturare, import paralel (distribuitori engros), pe de o parte, și, ulterior, data de achiziție de către furnizorii de servicii medicale/furnizorii de medicamente, pe de altă parte, și, respectiv, data de eliberare către pacient (consum), poate exista un decalaj important de timp.

Deci, este cât se poate de firesc ca momentul vânzării de către DAPP și momentul consumului să nu fie concomitente, consumul de medicamente variind in funcție de necesitățile de moment ale fiecărui pacient. Medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, medicamentele cu și fără contribuție personală folosite în tratamentul ambulatoriu, pe bază de prescripție medicală, astfel cum sunt prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 eliberate prin canalele de eliberare, farmacii, unități sanitare și centre de dializă, și raportate lunar de către acestea, pot proveni inclusiv din stocurile anterioare, din stocurile și achiziția curentă sau doar din achiziția curentă, astfel încât datele de consum (eliberare) nu pot fi suprapuse integral datelor de vânzări.

Ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuției clawback este data consumului de medicamente (data eliberării efective către pacienți) și nu data comercializării lor în lanțul de distribuție. Valoarea consumului de medicamente nu se determină în raport de momentul vânzării acestora, ci al eliberării spre consum, care nu se suprapune celui dintâi.

4.4. În raport cu aceste argumente, reține instanța de control judiciar că actele administrative contestate sunt legale, hotărârea instanței de fond care le-a validat fiind pronunțată cu aplicarea și interpretarea corectă a normelor de drept material.

4.5. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Față de aceste considerente, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, coroborat cu art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de B. A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 2249 din 12 iunie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 6 februarie 2020.