ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6175/2019

Ședința publică din data de 5 decembrie 2019

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, la data de 11.08.2016, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate,

- anularea Notificării nr. x/28.01.2016 prin care i-au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferente trimestrului IV al anului 2015

- anularea Notificării nr. x/27.04.2016 prin care i-au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferente trimestrului I al anului 2016

- anularea Adreselor nr. x/03.03.2016, respectiv nr. P/4227/02.06.2016 prin care CNAS a răspuns contestațiilor administrative formulate împotriva notificărilor menționate

- obligarea CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferente vânzărilor reclamantei în trimestrele IV 2015 și I 2016.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin sentința civilă nr. 1010 din 21 martie 2017, Curtea de Apel București a respins acțiunea reclamantei, ca nefondată.

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., a formulat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii atacate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

A susținut recurenta-reclamantă că aprecierile instanței de fond sunt eronate, fiind bazate pe o aplicare greșită a normelor de drept material ce reglementează stabilirea contribuției clawback, în special art. 3 și art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011.

În mod greșit instanța a respins elementul de nelegalitate privind nemotivarea notificării, pentru că lipsa oricăror elemente care să susțină rațiunea care se află în spatele datelor privind consumul determină lipsa sa de orice garanție împotriva arbitrariului, fiind imposibilă orice verificare a corectitudinii acestora.

Problema apare când CNAS fie nu realizează o metodologie care să permită raportarea unui flux de informații eficient, care să permită deținătorului de autorizație de punere pe piață (DAPP) să înțeleagă efectiv cum propriile sale decizii de afaceri afectează consumul și, implicit, valoarea contribuției clawback pe care trebuie s-o plătească, fie adoptă o metodologice, dar nu transmite aceste date mai departe, către deținătorul de APP.

În cauză, nu contestă sistemul de raportare, după cum eronat a reținut prima instanță, ci contestă faptul că CNAS nu-i permite accesul, prin comunicarea unor date adecvate, la modalitatea în care se construiește consumul de medicamente într-un trimestru.

Ceea ce contează primordial pentru posibilitatea de compensare/decontare este îndeplinirea tuturor cerințelor legale la momentul la care medicamentul se acordă pacientului, iar nu când se realizează prima vânzare de pe lanțul de distribuție (de la producător la distribuitor).

Contributorii clawback primesc de la CNAS un set minimal de informații care, presupunând că le-ar permite să calculeze pur matematic valoarea contribuției, nu le conferă nicio pârghie de control. Deși notificarea este motivată formal în drept, nu există nicio motivare în fapt a acesteia. Trebuie reținut că dreptul de a contesta datele comunicate de către CNAS devine efectiv doar dacă contestatorul are posibilitatea reală de a verifica modul de calcul utilizat de CNAS, deoarece plătitorul contribuției este cel care trebuie să stabilească, calculeze și declare contribuția.

În ciuda celor afirmate de CNAS, aceasta are la dispoziție toate informațiile necesare pentru a oferi plătitorilor contribuției clawback informații complete și transparente asupra bazei de calcul a contribuției, informații raportate de farmacii, de unitățile sanitare cu paturi și de centrele de dializă.

Astfel, CNAS, deși se află în prezența unor informații complete cu privire la cantitatea și canalele de consumare a medicamentelor, nu le pune la dispoziție și obligă să achite o contribuție stabilită pe baza unor informații pe care nu le poate verifica. Nu solicită comunicarea datelor de consum ale tuturor DAPP, ci doar datele sale.

A mai apreciat recurenta-reclamantă, după ce a prezentat jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție și a Curții de Apel București din spețe similare și cele reținute de Curtea Europeană a Drepturilor Omului în Hotărârea nr. 39766/05 Serkov vs. Ucraina, că, acolo unde legislația națională oferă interpretări ambigue sau multiple unor drepturi și obligații ale contribuabililor, remediul cel mai la îndemână pentru autorități pentru a se conforma CEDO este aplicarea vechiului principiu in dubio contra fiscum, ridicat la rang de drept al omului.

În cauză, nu are altă posibilitate decât să se încreadă în datele comunicate de CNAS, fără a avea niciun fel de explicație cu privire la sursele efective ale consumurilor respective, pe canalele de eliberare a medicamentelor.

A continuat recurenta-reclamantă că prima instanță în mod greșit a respins elementul de nelegalitate referitor la modul de stabilire a bazei de calcul a contribuției.

Referitor la problema raportării valorii consumului la valoare de compensare a medicamentelor, instanța a făcut trimitere la practica Curții Constituționale, fără a avea în vedere că instanța de contencios constituțional s-a pronunțat cu privire la constituționalitatea modului de interpretare pe care CNAS îl dă prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, fără ca acest lucru să însemne că același mod este și legal.

Astfel, în mod greșit a determinat CNAS baza de calcul a contribuției ca fiind egală cu valoare de compensare a medicamentelor, iar nu cu valoarea vânzărilor plătitorului de contribuție.

Procedând astfel, CNAS a încălcat prevederile clare ale O.U.G. nr. 77/2011, dar și principiul constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale, contribuția nefiind astfel așezată asupra unei baze de impunere care să fie raportată asupra veniturilor contribuabilului, ci inclusiv asupra veniturilor altor entități de pe lanțul de comercializare a medicamentelor (distribuitori și farmacii), aceasta conducând la o marjă de aproximativ 41% ce se aplică la prețul de producător, respectiv prețul maximal pe care deținătorul de APP îl încasează.

A mai arătat recurenta-reclamantă că, potrivit art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, modul de stabilire a contribuției are în vedere următorul mecanism: valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor plătitorului de contribuție, necesare pentru stabilirea contribuției se comunică fiecărui contribuabil de către CNAS, în conformitate cu art. 3 alin. (3) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011

Valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție este diferită de valoarea de compensare a medicamentelor (valoarea suportată din FNUASS). Acest lucru rezultă din faptul că, potrivit art. 5 alin. (3), deținătorii de APP au obligația să își stabilească taxa; stabilirea nu ar putea fi văzută ca o simplă înmulțire a procentului "p" cu o valoare comunicată de CNAS-este vorba despre o operațiune mult prea simplă ca să nu o realizeze deja CNAS; în realitate, "stabilirea" de care vorbește legiuitorul este o operațiune mai complexă pe care doar deținătorii de APP o pot face pentru că CNAS nu are datele necesare.

CNAS i-a comunicat o bază de calcul ce se raportează la valoare de compensare a medicamentelor, valoare ce cuprinde și adaosurile comerciale ale altor entități de pe lanțul de comercializare-distribuitori și farmacii.

Atât prețul de referință, cât și prețul de decontare se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător (de regulă deținător de autorizație de punere pe piață sau reprezentant al acestuia), ci și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie, precum și taxa pe valoarea adăugată.

Nu există niciun temei legal pentru a decide că, prin valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, ar trebui înțeles valoarea compensărilor acordate de către CNAS pentru medicamentele suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

Reglementarea actuală este diferită de reglementarea aplicabilă în trimestrele I-III din 2012 la art. 3

1

, când contribuția clawback se calcula în funcție de valoarea medicamentelor suportate din FNUASS care includea și TVA.

În urma modificării legislative din august 2012, această soluție nu a mai fost aplicată, legiuitorul preferând să revină la formula în care contribuția se stabilește în funcție de valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, ceea ce înseamnă valoarea vânzărilor pe fiecare plătitor (deținător de APP) le face, adică vânzările pe care le face, în imensa majoritate a cazurilor, distribuitorilor angrosiști. O altă interpretare a textului ar lăsa fără efecte utilizarea cuvântului "vânzări". Dacă legiuitorul ar fi dorit să indice că deținătorii de APP trebuie să plătească taxa doar pentru medicamentele pentru care au APP, fie ar fi spus expres acest lucru, fie ar fi spus "consum aferent fiecărui plătitor de contribuție" fără a mai utiliza cuvântul vânzări.

Astfel, valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție este diferită de valoarea de compensare a medicamentelor (valoarea suportată din FNUASS). Potrivit art. 5 alin. (3), deținătorii de APP au obligația să își stabilească taxa, stabilire care este o operațiune mai complexă pe care doar deținătorii de APP o pot face pentru că CNAS nu are datele necesare.

A mai apreciat recurenta-reclamantă că interpretarea adoptată de CNAS contravine principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, principiu care trebuie interpretat în sensul că un contribuabil poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriei activități ori unor beneficii proprii.

Modalitatea de stabilire și calcul al contribuției trimestriale (taxa clawback) încalcă și principiul certitudinii impunerii fiscale, prevăzut de art. 3 lit. b) din Codul fiscal, întrucât baza de calcul al contribuției trimestriale include sume variabile, stabilite de ceilalți participanți din lanțul de distribuție și de comercializare a medicamentelor.

De asemenea, este încălcat și principiul certitudinii impunerii, care, potrivit art. 3 Codul fiscal, presupune elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea și sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceștia să poată urmări și înțelege sarcina fiscală ce le revine, precum și să poată determina influența deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscale.

În motivarea acestui punct de vedere, recurenta a invocat sentința nr. 1320 din 19 aprilie 2016 a Curții de Apel București, care, sesizată cu o cerere de anulare a notificării privind plata contribuției clawback, confruntându-se cu elementul de nelegalitate privind includerea în valoarea consumului comunicat a adaosurilor comerciale ale altor entități decât plătitorul contribuției, a reținut că acest aspect nu rezultă, în afara oricărui dubiu, din cuprinsul prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, dând astfel preferință contribuabilului, în baza principiului in dubio contra fiscum.

Modul în care CNAS interpretează și aplică O.U.G. nr. 77/2011 încalcă criteriile echității, proporționalității, rezonabilității și nediscriminării, întrucât deținătorii de APP ajung să suporte o sarcină fiscală care nu este determinată de propriul lor venit, ci de cel al altor entități, aceasta întrucât din bugetul FNUASS, respectiv al MS, nu este suportat doar prețul de vânzare al deținătorului de APP, ci prețul final cu care medicamentul ajunge la pacient, preț care include și adaosurile comerciale care constituie veniturile distribuitorilor și farmaciilor.

În continuarea susținerilor sale, recurenta s-a referit la deținătorul de APP în cadrul sistemului de asigurări de sănătate, arătând că nu există multe categorii de deținători de APP, că farmaciile și distribuitorii beneficiază (măcar) în aceeași măsură precum deținătorii de APP de compensarea medicamentelor, că distribuitorii și farmaciile nu sunt simpli interpuși, ci urmăresc propriile avantaje comerciale și că deținătorul de APP nu poate influența adaosurile comerciale aplicate ulterior de distribuitori și farmacii astfel încât să stabilească prețul final al medicamentului.

De asemenea, modalitatea de interpretare și aplicare a O.U.G. nr. 77/2011 este lipsită de proporționalitate, tocmai prin mecanismul de calcul al prețului medicamentului și prin modul de stabilire a adaosurilor comerciale.

A mai susținut recurenta-reclamantă că în mod greșit prima instanță a respins argumentele referitoare la încălcarea art. 14 și art. 1 din protocolul 1 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Există o discriminare sancționabilă juridic în ipoteza în care situații similare sau comparabile primesc un tratament diferit, fără ca această diferență de tratament să fie justificată obiectiv și rezonabil, să există un scop legitim pentru diferența de tratament și un raport de proporționalitate între acest scop și măsurile luate.

Deținătorii de APP suportă, în afara contribuției clawback aferente veniturilor realizate din propria activitate, și contribuția aferentă adaosurilor comerciale practicate de ceilalți operatori economici implicați în lanțul de distribuție al medicamentelor, respectiv distribuitorii și farmaciștii.

Deținătorii de APP nu încheie niciun contract cu CNAS sau cu casele județene de asigurări de sănătate, astfel încât nu se află în niciun raport juridic cu acestea. Pe cale de consecință, CNAS/casele județene nu decontează valoarea compensată din prețul medicamentelor către deținătorii de APP. Aceștia nu au vreun beneficiu direct și nemijlocit de pe urma compensării medicamentelor.

Dimpotrivă, CNAS/casele județene de asigurări de sănătate încheie contracte doar cu furnizorii direcți de medicamente către pacienți, respectiv cu farmaciile și spitalele, acestea fiind ultimele verigi din lanțul de comercializare a medicamentelor. Implicit, acestea sunt entitățile care, ulterior acordării medicamentelor către pacienți, emit facturi către casele județene, iar acestea din urmă achită contravaloarea sumelor direct către farmacii și spitale.

Farmaciile și spitalele sunt primele care se îndestulează din sumele încasate de la casele de asigurări de sănătate, urmând ca apoi, din totalul sumelor încasate din fondurile publice, să plătească și sumele cuvenite furnizorilor de medicamente cu ridicata (distribuitorii), care vor plăti contravaloarea medicamentelor achiziționate de la producători/importatori (deținătorii de APP).

Pe cale de consecință, nu există nicio bază legală pentru a susține că deținătorilor de APP li se decontează din FNUASS și din bugetul MS contravaloarea medicamentelor vândute.

Astfel, toate aceste entități implicate în lanțul de comercializare desfășoară o activitate comercială, cu scopul obținerii unui profit. Singura verigă care beneficiază direct și nemijlocit de pe urma plăților făcute de casele județene de asigurări de sănătate este cea de la capătul lanțului - farmaciile și spitalele, întrucât doar acestea sunt parte în convențiile încheiate cu casele județene, iar nu deținătorii de APP.

Concluzia este că DAPP nu vând medicamentele direct către pacienți, nu intră în relații juridice cu casele de asigurări de sănătate, veniturile lor depind exclusiv de măsura în care distribuitorii en gros plătesc contravaloarea mărfurilor achiziționate, iar nu de măsura în care casele de asigurări de sănătate achită sumele facturate de farmacii/spitale. În cazul în care distribuitorii intră în insolvență, DAPP nu mai au nicio garanție în privința recuperării contravalorii mărfurilor livrate.

DAPP nu are nicio bază legală sau convențională pentru a impune farmaciei practicarea unui adaos comercial mai mic pentru simplul motiv că nu intră cu acesta într-un raport contractual.

Taxa trebuie să fie nediscriminatorie, în sensul de a nu plasa povara fiscală generată și de aceste alte entități (distribuitori, farmacii) doar în sarcina DAPP, silindu-i să plătească nu doar pentru deficitul creat de ei, ci și pentru deficitul creat de distribuitori și farmacii care nu sunt obligați să suporte taxa clawback.

Astfel, DAPP trebuie să plătească doar partea de deficit cauzată de acțiunile lor (introducerea medicamentelor în lanțul obligatoriu legal de comercializare), nu și partea de deficit cauzată de marjele distribuitorilor, farmaciilor sau spitalelor private a căror existență în lanțul de distribuție este impusă prin lege.

Referitor la încălcarea art. 1 din protocolul 1 la CEDO, a arătat recurenta-reclamantă că stabilirea și încasarea unei taxe reprezintă o ingerință în dreptul la respectarea bunurilor protejate de art. 1 al protocolului.

Sumele ce reprezintă baza de calcul a taxei clawback includ toate adaosurile lanțului de distribuție de la producător până la vânzarea propriu-zisă către pacient în farmacii sau spitale.

Prețul final cu care medicamentul ajunge la pacienți, fie prin farmacii, fie prin unitățile spitalicești cu paturi, include toate adaosurilor comerciale de pe lanțul de distribuție.

În consecință, în cazul medicamentelor care se comercializează pe bază de prescripție medicală, contribuabilii clawback suportă o sarcină fiscală care nu reprezintă doar o consecință a beneficiilor pe care ei înșiși le obțin din comercializarea de medicamente compensate, ci și o consecință a beneficiilor obținute de distribuitorii și de farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, în acest fel cuantumul taxei fiind extrem de ridicat.

Mai mult, formula de calcul a taxei dă naștere unei puteri discreționare a statului de a transfera în sarcina DAPP sarcina susținerii unei părți foarte însemnate a compensării medicamentelor. Un element cheie în ecuație îl reprezintă Bat, bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din FNUASS și din bugetul MS, valoare fixată prin chiar textul O.U.G. nr. 69/2014 la suma de 1.515 milioane RON. Astfel, suma afectată de stat pentru a suporta compensarea este de 1.515 miloane RON și pentru a acoperi ceea ce se suportă peste această sumă a fost instituită taxa clawback.

Intimata-pârâtă CNAS a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul de reclamantă este nefondat, neputându-se reține motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

4.1. Referitor la nemotivarea actului atacat, existența sau inexistența unei motivări suficiente va trebui raportată și la actul administrativ comunicat în concret, la dispozițiile legale aplicabile, pentru a se determina dacă reclamanta, în calitatea sa contribuabil, avea datele necesare suficiente pentru a înțelege rațiunile sarcinii fiscale.

Art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 prevede că "Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Națională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7)", iar, conform art. 5 alin. (7) din același act normativ "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA suportat din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.".

Contrar susținerilor recurentei-reclamante, notificarea contestată cuprinde referiri la dispozițiile legale aplicabile, precum și datele pe care legea obligă a fi comunicate către reclamantă, date care să-i permită a determina care este sarcina fiscală, precum și rațiunea din spatele acesteia.

Nu în ultimul rând, notificarea datelor de consum nu reprezintă un act administrativ în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ și prin urmare întocmirea ei nu reclamă exigența motivării în fapt sau în drept.

Valoarea aferentă a consumului centralizat de medicamente, determinată de Casa Națională de Asigurări de Sănătate pe baza raportărilor transmise de casele județene de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică pe care o gestionează, și comunicată conform art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, poate fi contestată conform art. 6 din acest act normativ, caz în care se emite un act administrativ, calificat ca atare de lege, care, în măsura producerii unei vătămări drepturilor sau intereselor legitime unei persoane, poate fi supus controlul de legalitate conform Legii contenciosului administrative nr. 554/2004.

În măsura în care nu se contestă, valoarea aferentă a consumului centralizat de medicamente reprezintă un element de calcul în determinarea contribuției trimestriale pe bază de declarație fiscală, care de asemenea este un act administrativ fiscal, conform art. 88 din O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală.

Prin urmare, notificarea valorii aferente a consumului centralizat de medicamente nu întrunește elementele unui act administrativ, nefiind în măsură a produce efecte juridice prin el însuși, constituind, în fapt, o operațiune administrativă ce precede și pregătește un alt act administrativ, nefiind în consecință supus exigenței legale a motivării.

Condiția motivării trebuie să se regăsească la decizia de soluționare a contestației, calificată de legiuitor ca fiind un act administrativ, exigență îndeplinită de Adresele nr. x/03.03.2016 și nr. y/02.06.2016, prin care CNAS a răspuns contestațiilor administrative formulate împotriva notificărilor menționate și conțin răspunsuri la criticile formulate de reclamantă.

Mai susține recurenta-reclamantă că ar fi fost vătămată prin însușirea unui act nemotivat în fapt, pe care instanța nu l-ar fi verificat în mod real, neavând acces la baza de date a CNAS.

Înalta Curte apreciază că aspectele la care recurenta face referire nu ar reprezenta, în realitate, o motivare în fapt a actului administrativ contestat, ci ar avea ca efect comunicarea unor date suplimentare, respectiv raportările făcute de casele județene de asigurări de sănătate, pe care O.U.G. nr. 77/2011 nu le menționează ca fiind date obligatorii de comunicat contribuabilului de către CNAS.

Consumul de medicamente pentru trimestrele în discuție, suportat din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor reclamantei în calitate de plătitor de contribuție pentru care se datorează contribuția trimestrială comunicat acesteia conform art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli din domeniul sănătății, se întemeiază pe raportările caselor de asigurări de sănătate județene.

Această valoare se obține prin centralizarea consumului la nivel național pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, aferente medicamentelor din lista depusă la Casa Națională de Asigurări de Sănătate de către deținătorii de autorizație de punere pe piață pentru care se datorează contribuția trimestrială.

În conformitate cu prevederile art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea și exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate. Prin urmare, acest mecanism este unul care are la bază raportări însușite și asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate și transmise CNAS, iar aceste date au fost transmise recurentei așa cum au fost comunicate CNAS.

Deci, ceea ce a pus CNAS la dispoziția recurentei-reclamante sunt informațiile a căror comunicare a fost reglementată de legiuitor ca fiind obligatorie, iar, câtă vreme a inclus în notificarea contestată toate datele prevăzute cu caracter obligatoriu de dispozițiile legale, nu se poate considera că informațiile furnizate de CNAS sunt netransparente.

Totodată, raportările efectuate de către casele județene de asigurări de sănătate către CNAS în conformitate cu prevederile Ordinului CNAS nr. 927/2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către Casele de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente sunt situații valorice centralizate pe canalele de eliberare (farmacii cu circuit deschis, unități sanitare cu paturi si centre de dializă). Aceste documente nu sunt întocmite distinct pe fiecare medicament (cod CIM) sau deținător APP/reprezentanți legali ai acestora, astfel încât nu oferă informații relevante legate de consumul trimestrial individual al fiecărui plătitor de contribuție și de consumul centralizat aferent medicamentelor.

Așadar, actele normative incidente nu stabilesc în sarcina CNAS obligația urmăririi trasabilității unui medicament pe piață, astfel încât la nivelul acesteia să existe informații legate de activitatea comerciala a unui deținător de autorizație de punere pe piață.

Pe cale de consecință, coroborând valoarea procentului "p" cu modalitatea de calcul a acestuia prevăzută la art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 și valoarea totală de consum afișată pe site-ul CNAS, aceasta din urmă nu a făcut decât să respecte prevederile legale referitoare la modalitatea de calcul a procentul "p" instituită de O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, precum și ale legislației secundare aferente.

În condițiile în care calculul procentului "p" notificat recurentei-reclamante a respectat la momentul emiterii actului administrativ atacat legislația în vigoare, precum și actele normative emise pentru punerea în aplicare a legislației principale și care nu au fost atacate și anulate pentru nelegalitate, Înalta Curte nu poate stabili că modalitatea de calcul încalcă drepturile subiective ale recurentei.

Solicitarea recurentei-reclamante, de a-i fi comunicate și alte informații pe care le apreciază necesare în scopul stabilirii contribuției pe care o datorează, este lipsită de suport legal.

4.2. Referitor la alegațiile recurentei privind încălcarea principiului predictibilității fiscale și al certitudinii impunerii, reține Înalta Curte că acest principiu este definit în art. 3, alin. (1) lit. b) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal în vigoare la momentul emiterii notificării contestate, ca fiind reprezentat de certitudinea fiscală, respectiv de elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea și sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceștia să poată urmări și înțelege sarcina fiscală ce le revine, precum și să poată determina influența deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscale.

Așa fiind, principiul predictibilității fiscale are în vedere calitatea legii fiscale și nu conduita organului fiscal în procedura de aplicare a legii prin emiterea de acte administrative corespunzătoare, analiza respectării acestui principiu presupunând analiza dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, competență ce ar exceda atribuțiilor instanțelor judecătorești.

Totuși, sub acest aspect, este de remarcat că dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011 au făcut obiectul unei excepții de neconstituționalitate, care a fost respinsă prin Decizia nr. 484/2014.

S-a arătat în această decizie "în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui "just echilibru" între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunțată în Cauza Stere și alții împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale și economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunța atât asupra existenței unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât și asupra alegerii modalităților de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menținerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunțată în Cauza Dumitru Daniel Dumitru și alții împotriva României, paragrafele 41 și 49).

În cauză, reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populației la medicamentele cu și fără contribuție personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naționale de sănătate, și ținând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuție sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanțare a sistemului public de sănătate în regim de urgență, în vederea asigurării asistenței medicale a populației. În acest context și pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat și drepturile particularilor vizați prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuției stabilite prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori și farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deținătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției în discuție, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menționate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie, așadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de APP."

Referitor la principiul predictibilității fiscale, Curtea Constituțională a mai precizat că "deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuției trimestriale reglementate de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările și completările ulterioare, "Ministerul Sănătății Publice stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății publice, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit așadar modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus."

4.3. Referitor la critica recurentei-reclamante privind caracterul excesiv al contribuției, prin includerea TVA și a adaosurilor comerciale ale celorlalți subiecți din lanțul de distribuție, Înalta Curte reține că, potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, "Stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informațiilor furnizate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate. Contribuția trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8).".

Informațiile furnizate de CNAS erau reglementate în art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 care avea următorul conținut:

"Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. I, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate ".

Totodată, conform art. 3 alin. (1) ce stabilește modul de calcul al taxei:

"Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție".

Așadar, în condițiile în care s-ar accepta opinia recurentei, este evident că nu s-ar mai putea stabili procentul "p", de vreme ce, în cuprinsul formulei de calcul, se include valoarea consumului de medicamente, iar nu consumul.

Pe de altă parte, aceasta nu a justificat o vătămare prin indicarea valorii consumului în notificarea contestată, în condițiile în care, pentru a se calcula taxa fiscală pe care o datorează, formula de calcul conține valoarea consumului de medicamente, așa cum, de altfel, i-a fost comunicat de către intimata-pârâtă.

Legiuitorul nu a stabilit că această contribuție trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Or, consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale DAPP-urilor, acest consum fiind cunoscut doar de către furnizorii de servicii medicale și medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) și (5) din O.U.G. nr. 77/2011.

Pe de altă parte, norma legală reprezentată de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, adică a medicamentelor suportate din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, este valoarea finală la care medicamentele ajung la pacienți prin farmacii spitale și centre de dializă.

Acest lucru rezultă din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, care prevede că farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente raportează consumul de medicamente, casele de asigurări de sănătate raportând mai departe CNAS consumurile astfel centralizate. CNAS centralizează consumul de medicamente și îl comunică DAPP. În plus față de consumurile individuale, CNAS determină și valoarea consumului total trimestrial în vederea determinării valorii procentului "p".

Așadar, valoarea consumului de medicamente se determină în funcție de valoarea de compensare a medicamentelor și nu în funcție de prețul de vânzare practicat de deținătorul de APP în lanțul de distribuție. În acest context, este de menționat faptul că existența intermediarilor în lanțul de distribuție al medicamentelor este impusă prin lege, farmaciile și distribuitorii fiind intermediari în circuitul medicamentelor de la deținătorul de APP la pacienți.

Este evident că, în accepțiunea O.U.G. nr. 77/2011, vânzările realizate de către recurenta-reclamanta nu au relevanță în stabilirea, calcularea și declararea contribuției trimestriale, legiuitorul reglementând expres că la calculul contribuției trimestriale se au în vedere datele aferente valorii consumului din sistemul asigurărilor sociale de sănătate, respectiv medicamentele eliberate asiguraților.

Pe acest aspect, prin Decizia nr. 484/25.09.2014 a Curții Constituționale, în care s-a analizat aspectul dacă prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 sunt neconstituționale, în măsura în care "procentul "p" se aplică nu la valoarea vânzărilor deținătorilor de autorizații de punere pe piață (APP), ci la valoarea de compensare/decontare plătită de Casa Națională de Asigurări de Sănătate, valoare care include adaosurile distribuitorilor și farmaciilor", instanța de control constituțional a reținut faptul că,

"36. În cauză, reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populației la medicamentele cu și fără contribuție personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naționale de sănătate, și ținând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuție sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanțare a sistemului public de sănătate în regim de urgență, în vederea asigurării asistenței medicale a populației. În acest context și pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat și drepturile particularilor vizați prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuției stabilite prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori și farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deținătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției în discuție, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menționate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie, așadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de APP.

Avându-se în vedere considerentele acestei decizii, constată Înalta Curte că este corectă determinarea valorii consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție plecând de la valoarea de compensare din prețul final al acestor medicamente, iar faptul că, atât prețul de referință cât și prețul de decontare se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător, ci și adaosul de distribuitor, nu este un aspect de nelegalitate, deținătorii de autorizații de punere pe piață cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor și influența adaosurilor, pe care le pot negocia, pentru plata unei contribuții într-un cuantum mai redus.

Pe lângă această decizie, poate fi reținută și Decizia Curții Constituționale nr. 789/2015.

Instanța de contencios constituțional a avut în vedere, în esență, că nu poate fi reținută o încălcare a principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56 alin. (2) din Constituție, atâta timp cât în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui "just echilibru" între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului. La punerea în aplicare a politicilor statale, mai ales a celor sociale și economice, această marjă de apreciere vizează atât aprecierea cu privire la existența unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât și alegerea modalităților de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menținerea unui echilibru între interesele aflate în joc".

Din această perspectivă, contribuția trimestrială la care sunt obligați deținătorii de autorizații de punere pe piață apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceștia beneficiază de un real avantaj, și anume, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor având, așadar, o exclusivitate în a se îndestula din cele două fonduri.

Ca urmare, având în vedere vasta jurisprudență a instanței de contencios constituțional potrivit căreia, au caracter obligatoriu nu numai dispozitivul, ci și considerentele deciziilor acesteia, Înalta Curte apreciază că nu sunt întemeiate nici argumentele recurentei-reclamante referitoare la nelegalitatea includerii adaosului comercial practicat de farmacii și distribuitori în calculul contribuției clawback și, implicit, la încălcarea art. 14 din protocolul 1 la CEDO, referitor la interzicerea discriminării.

4.4. Nu pot fi avute în vedere nici alegațiile recurentei-reclamantei vizând o motivare superficială a încălcării art. 1 din protocolul nr. 1 la CEDO, prin instituirea unei valorii fixe a Bat, fapt ce ar aduce o ingerință nejustificată asupra dreptului de proprietate al recurentei.

Susținerile recurentei-reclamante nu sunt veridice, instanța de fond, în raport de caracterul general și abstract al acestor critici, a analizat pe larg, din perspectiva jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului, identificată ca atare în cadrul acestei investigații, dreptul statelor dreptul de a reglementa și a percepe impozite sau alte contribuții, care dispun în materie fiscală de o mare marjă de acțiune cu privire la mijloacele pe care pot să le utilizeze în acest scop, potrivit aprecierii necesităților politice, economice și sociale.

4.5. În raport cu aceste argumente, reține instanța de control judiciar că actele administrative contestate sunt legale, hotărârea instanței de fond care le-a validat fiind pronunțată cu aplicarea și interpretarea corectă a normelor de drept material.

4.6. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Față de aceste considerente, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, coroborat cu art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul reclamantei A. S.R.L., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul, formulat de A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 1010 din 21 martie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 5 decembrie 2019.