ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3813/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 16.06.2016, Municipiul Ploiești și Primarul Municipiului Ploiești, au chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care să se dispună:

- anularea Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare încheiata în data de 18.03.2016, înregistrată la autoritatea emitenta sub nr. CSN 28272/18.03.2016, transmisă atașat adresei de înaintare CSN nr. 32044/30.03.2016 si înregistrata la Unitatea Administrativ Teritoriala Municipiul Ploiesti sub nr. x/07.04.2016, privind contractul de finantare nr. x/15.02.2013, cod SMIS 40252 "Creșterea mobilității transportului public prin reabilitarea traseului tramvaiului 101 cu lucrări vizând calea de rulare, stații cu peroane adaptate persoanelor cu dizabilități, material rulant, elemente de semnalizare și automatizare - etapa I";

- anularea Deciziei nr. 135/27.05.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, privind soluționarea contestaței formulate de către Unitatea administrativ Teritorială Municipiul Ploiești, județul Prahova, înregistrată la sediul M.D.R.A.P. sub nr. x/06.05.2016.

Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 3063 pronunțată în data de 17 octombrie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanții Municipiul Ploiești și Primarul Municipiului Ploiești, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, constatând că în mod legal au fost emise actele administrative atacate, acestea nefiind afectate de motive de nelegalitate sau netemeinicie.

Cererea de recurs

Împotriva sentinței nr. 3063 din data de 17.10.2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal au formulat recurs reclamanții Municipiul Ploiești și Primarul Municipiul Ploiești, încadrând în drept criticile lor în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Prin recursul lor recurenții au susținut în esență că procedura de atribuire a făcut obiectul verificarii observatorilor desemnati de Ministerul Finantelor Publice, Unitatea pentru Coordonarea si Verificarea Achizitiilor Publice, Directia Regionala a Finantelor Publice Ploiesti, Compartimentul Verificare Achizitii Publice, acestia participand la toate sedintele de evaluare a ofertelor depuse si, cu o singura exceptie, semnand procesele-verbale intermediare elaborate cu ocazia evaluarii, respectiva reevaluarii ofertelor, precum si rapoartele procedurii fara observatii.

In cadrul procesului de evaluare a ofertelor, comisia numită în acest scop a solicitat o serie de clarificări participantilor, inclusiv asocierii câstigatoare cu privire la documentatia de calificare, propunerile tehnica si financiara.

Avand in vedere că, prin Formularul de contract, clauza 10.1 alin. (4), a fost prevazuta obligatia executantilor de a încheia un contract de depozitare a deseurilor rezultate in timpul executiei lucrarilor, taxa de rampa fiind inclusa in valoarea cheltuielilor indirecte, comisia de evaluare a sesizat anumite neclarităti privind modul in care unii dintre ofertanti, si anume Asocierea S.C. A. S.R.L. - B. - C.., Asocierea D. S.R.L. - E. S.A. - F. S.A. - G. si Asocierea H. S.R.L. - I. S.R.L. ¬MARTIN ROSE MBH&CO.KG - ELEKTROLINE a.s au reflectat aceste cheltuieli in propunerea financiara, fapt pentru care le-au fost transmise solicitari de clarificari.

O prima adresa formulata în acest sens a fost transmisa asocierii castigatoare sub nr. x/08.01.2014, fiindu-i solicitat sa prezinte documente care sa justifice modul de calcul al cheltuielilor indirecte prevăzute în ofertă, din care sa reiasă clar daca au fost luate în considerare costurile cu taxa de rampa pentru depozitarea deseurilor (...).

In data de 13.01.2014, a fost primit raspunsul ofertantului în care se menționa că valoarea totala a cheltuielilor indirecte, în procent de 9,2% aplicat totalului de cheltuieli directe, este de 1.597.826,22 RON, cu precizarea ca aceasta valoare acopera costurile cu taxa de rampa pentru depozitarea deseurilor, asigurarea de risc, cat si celelalte cheltuieli care se suporta din acest capitol. Se expliciteaza, de asemenea, modul de determinare al costurilor cu taxa de rampa pentru depozitarea deseurilor, cu luarea in considerare a cantitatii de deseuri necesar a fi transportate, precum si a ofertei de la S.C. J. S.R.L. SCAIENI, de 50,38 RON/tona fara TVA, rezultand astfel o valoare de 1.770.938,36 RON. Se mentioneaza, in continuare în clarificare, faptul ca aceasta suma se suporta o parte din cheltuielile directe, respectiv 521.890,12 RON, reprezentand contravaloare transport deseuri, iar 1.249.048,24 RON, reprezentand taxa de rampa, din cheltuielile indirecte.

In urma analizarii raspunsului si documentelor transmise atasat de catre Asocierea S.C. A. S.R.L. - B. - C. SR, in data de 15.01.2014, conform Procesului-verbal nr. AP55, comisia de evaluare a decis solicitarea prezentarii de către expertii cooptati în procedura de achizitie publica a unui raport de specialitate cu privire la aspectul analizat. Concluzia expertilor cooptati, comunicata in data de 28.01.2014, a fost in sensul ca răspunsul ofertantului este neconcludent, iar în raport cu documentatia de atribuire - listele de cantitati - este nerelevant.

In data de 30.01.2014, potrivit Procesului-verbal nr. API36, comisia de evaluare a constatat, potrivit raspunsului ofertantului, că parte din costurile cu taxa de rampa se suporta din cheltuieli directe si parte din cheltuieli indirecte, retinand totodata ca nu detine elementele necesare cuantificarii modului de influențare al ofertei financiare totale si, implicit, al clasamentului ofertantilor, prin calculul prezentat în raspuns, deoarece fiecare ofertant are o metodologie proprie de calculare a preturilor, fapt pentru care răspunsul acestuia a fost considerat concludent.

Pe cale de consecință, constatând că întreaga ofertă a Asocierii S.C. A. S.R.L. -B. - C. SR îndeplineste cerintele documentatiei de atribuire, conform Raportului Procedurii nr. x/17.02.2014, a fost declarat castigator acest operator economic, rezultatul procedurii de achizitie publica fiind comunicat de autoritatea contractanta participantilor in data de 17.02.2014.

Impotriva hotararii de atribuire a contractului de lucrări a formulat contestatie S.C. H. S.R.L., lider al Asocierii S.C. H. S.R.L. - S.C. I. S.R.L. - K., CNSC hotărând anularea raportului procedurii nr. AP 198 din 17.02.2014, în partea privind Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L. - S.C. C.. si adresele de comunicare a rezultatului procedurii, ca acte subsecvente acestuia si reanalizarea ofertei depusa de asociere, cu respectarea dispozitiilor legale si a celor evocate in motivare. Decizia CNSC a devenit irevocabila prin respingerea plangerii formulate de S.C. A. S.R.L. de catre Curtea de Apel Ploiesti prin Decizia nr. 3314 din 19 mai 2014.

In cadrul etapei de reevaluare a ofertei depuse de Asocierea S.C. H. S.R.L. - S.C. I. S.R.L. - K., conform motivarii deciziei CNSC, comisia de evaluare a retinut ca acest operator economic nu a respectat cerinta din documentatia de atribuire cu privire la includerea in costul cu cheltuielile indirecte a taxei de rampa si ca nu se mai impune solicitarea de noi clarificari.

Se invoca Hotararea Consiliului Local al Municipiului Ploiesti nr. 272/31.08.2011 in care se indica urmatoarea formula de calcul a taxei de rampa: taxa de rampa (RON/mc) = cantitatea de deseuri produsa raportata la greutatea specifica (to/mc) x valoare taxa de rampa in vigoare (RON/tona) si se retine ca si din oferta operatorului depozitului de deseuri rezulta ca, de fapt, taxa perceputa este pentru depozitarea deseurilor, fara a include transportul acestora.

În continuare, recurenții-reclamanți susțin că, prin Procesul-verbal nr. AP633/05.05.20 14, semnat de membrii comisiei de evaluare si de observatorii desemnati, cu mentiunea "fara observatii cu privire la respectarea aspectelor procedurale", raspunsul ofertantului a fost considerat concludent, iar, in urma aplicarii criteriului de atribuire "pretul cel mai scazut" Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L. - S.C. C.. s-a situat pe locul intai in clasamentul rezultat.

Toate documentele, informatiile, clarificarile care au facut obiectul evaluarii, inclusiv decizia de atribuire a contractului, au fost consemnate in Raportul Procedurii nr. x/16.05.2014, care a fost semnat "fara observatii" de reprezentantul Ministerului Finantelor Publice - U.C.V.A.P. - Directia Generala Regionala a Finantelor Publice Ploiesti - Compartimentul de Verificare a Achizitiilor Publice (CVAP).

Rezultatul procedurii a fost transmis ofertantilor in data de 16 mai 2014, iar impotriva acestuia nu a fost depusa nicio contestatie, fapt pentru care in data de 12.06.2014 a fost incheiat cu asocierea declarata castigatoare contractul de lucrari nr. x avand ca obiect "Creșterea mobilității transportului public prin reabilitarea traseului tramvaiului 101 cu lucrări vizând calea de rulare, stații cu peroane adaptate persoanelor cu dizabilități, material rulant, elemente de semnalizare și automatizare - etapa 1".

Astfel, recurenții-reclamanți consideră ca procedura de atribuire s-a desfasurat in deplină concordanța cu legislatia aplicabilă in materia achizitiilor publice, inclusiv cu respectarea principiilor instituite de dispozitiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel încât, față de aspectele retinute de structura de control referitoare la neregula invocata, consideră că este nefondata concluzia conform careia "se retine nerespectarea criteriului de atribuire stabilit de însăși autoritatea contractantă în documentatia de atribuire, prin declararea ca admisibila a ofertei societatii castigatoare, nerespectand tocmai criteriile de selectie impuse prin documentatia de atribuire, respectiv formularul de contract".

In realitate, susțin recurenții-reclamanți, conform documentatiei de atribuire si anuntului de participare, criteriul de atribuire stabilit de autoritatea contractanta a fost "pretul cel mai scazut" si nu clauza contractuală reținută în Nota de constatare a neregulilor ca fiind neîndeplinită de către ofertantul declarat câștigător. De asemenea, în cadrul licitatiei deschise au fost impuse criterii, respectiv cerinte minime de calificare nu si criterii de selectie astfel încât clauza analizată nu poate primi o astfel de încadrare.

Clauzele cuprinse in Formularul de contract atasat documentatiei de atribuire, contrar sustinerii structurii de control, nu au facut obiectul unei negocieri. In fapt, in procesul de evaluare a ofertelor intre autoritatea contractanta si Asociere a avut loc o corespondenta pentru lamurirea modalitatii in care acesta din urma a inclus costurile cu taxa de rampa in cheltuielile indirecte, concretizata in solicitari de clarificari si raspunsuri la acestea, in baza dreptului conferit de dispozitiile art. 201 alin. (1) din O.U.G.34/2006 și a dispozitiilor art. 78 alin. (1) din H.G.925/2006.

Pe de alta parte, consideră recurenții-reclamanți că este incorectă încadrarea obligaței instituită de clauza contractuală în categoria criteriilor de calificare care sunt identificate explicit de dispozitiile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, respectate de autoritatea contractanta la impunerea acestora prin Fisa de date a achizitiei, respectiv prin Anuntul de participare, publicate in SEAP. Din simpla vizualizare a acestor documente rezultă că, în stabilirea criteriilor de calificare s-a urmarit demonstrarea situatiei personale a operatorilor economici, capacitatea de exercitare a activitatii profesionale, capacitatea economica si financiara, capacitatea tehnica si profesionala, iar intre criteriile/cerintele formulate in acest scop de autoritatea contractanta nu se regaseste obligatia ofertantului de a include costurile cu taxa de rampa in cheltuielile indirecte. Prin urmare, susțin recurenții-reclamanți, situatia de fapt mentionată de structura de control, fiind contrară realitatii, nu poate fi retinută încălcarea unor prevederi legale care nu sunt incidente spetei, respectiv a dispozitiilor art. 34 alin. (1) din H.G.925/2006 care se refera exclusiv la obligatia indeplinirii criteriilor de calificare.

Totodată, nu poate fi retinuta nici încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) (promovarea concurenței între operatorii economici) si lit. b) (garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici) din O.U.G. nr34/2006 întrucat: - clauza contractuala, obiect al analizei, a facut parte din Formularul de contract care a fost publicat in SEAP fiind adus la cunostinta tuturor operatorilor economici interesati de procedura de achizitie publica astfel incat oricare dintre acestia aveau posibilitatea depunerii de oferte, solicitarii de clarificari ori formularii, in termen legal, de contestatii. Pana la data limita stabilita pentru depunerea ofertelor, aceasta obligatie nu a facut obiectul unei clarificari, notificari ori contestatii, fapt pentru care reclamanții considera ca toti cei care ar fi avut un interes privind participarea la procedura de atribuire nu au considerat a le fi ingradit accesul la aceasta, scopul promovarii concurentei intre operatorii economici fiind atins.

De altfel, afirmatia ca nu a fost promovata concurenta este contrazisa, totodata, de participarea la procedura de achizitie publica a celor 9 ofertanti.

Analiza indeplinirii obligatiei prevazute în clauza contractuala a fost realizata cu aceeasi masura de catre comisia de evaluare, astfel incat au fost adresate solicitari de clarificari tuturor participantilor ale caror oferte nu erau pe deplin lamuritoare cu privire la acest aspect, si anume, pe langa asocierea declarata castigatoare si Asocierilor (i) D. S.R.L. - E. S.A. - F. S.A. - G.; (ii) H. S.R.L. - I. S.R.L. - K. a.s., au fost acordate perioade similare de timp pentru raspunsuri, clarificarile transmise de acestia fiind considerate concludente, fapt pentru niciuna dintre ofertele depuse nu a fost declarata respinsa pentru acest motiv. In acest context, recurenții consideră ca nu au fost incalcate dispozitiile art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G.34/2006 care reglementeaza scopul ordonantei din punctul de vedere al garantarii tratamentului egal și nediscriminarii operatorilor economici.

Consideră recurenții-reclamanți că, nici afirmatia, conform careia nu a fost asigurata eficienta utilizare a fondurilor publice, nu este sustinuta de realitate, avand in vedere ca oferta declarata castigatoare a avut cel mai mic pret dintre cele depuse si admise, situându-se pe locul întâi în urma aplicarii criteriului de atribuire "pretul cel mai scazut".

Agentia pentru Dezvoltare Regionala Sud-Muntenia si Ministerul Dezvoltarii Regionale si Administratiei Publice au procedat la verificari repetate ale dosarului achizitiei publice care includea Fisa de date a achizitiei continand cerinta minima privind experienta similara in domeniul amenajarii peisagistice si nota justificativa privind impunerea acesteia, fara ca, pana la momentul emiterii proiectului Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corectiilor financiare, sa se retina vreo neconformitate referitoare la cerinta minima si la justificarea acesteia ori la incalcarea principiilor instituite de art. 2 alin. (2) din O.U.G.34/2006, in contextul analizat.

Parcurgerea a numeroase filtre de verificare a procedurii de achizitie publica, atat din punctul de vedere al documentatiei de atribuire cat si al procesului de evaluare a ofertelor, de la initierea procedurii pana la finalizarea implementarii proiectului, de catre diferite organisme si autoritati cu functie de monitorizare si control, dar cu opinii contrare referitoare la aceeasi speta si chiar in cadrul aceluiasi organism/autoritate, nu poate fi de natura a atrage masuri sanctionatorii fata de autoritatea contractanta pe principiul asumarii raspunderii

În concluzie, recurenții, solicită admiterea recursului, casarea în tot a sentinței de fond, în sensul admiterii acțiunii și obligării intimatului-pârât la anularea Deciziei nr. 135/12.12.2014 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Direcția Generală Programe Europene, anularea Notei de constatare a neregulilor, obligarea pârâtului la plata diferențelor neachitate în conformitate cu cererea de rambursare.

Apărările formulate în cauză

Împotriva recursului promovat de recurenții-reclamanți, a formulat întâmpinare intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, actualmente Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în cadrul căreia solicită, în principal, admiterea excepției nulității recursului, iar în subsidiar, respingerea, ca neîntemeiat, a recursului și menținerea, ca temeinică și legală, a sentinței de fond.

În susținerea excepției nulității recursului, intimatul-pârât menționează că motivele invocate de recurenții-reclamanți nu pot fi încadrate în cazurile limitativ prevăzute la art. 488 C. proc. civ. iar simpla nemulțumire a recurenților față de soluția instanței de fond, fără a indica o critică anume, nu poate fi asimilată unei reale motivări a recursului.

Răspunsul la întâmpinare

Deși întâmpinarea depusă de intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a fost legal comunicată recurenților-reclamanți, aceștia nu au formulat Răspuns la respectiva întâmpinare.

Procedura de soluționare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin Rezoluția din data de 22 octombrie 2018 s-a fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 10.09.2019, în ședință publică, cu citarea părților.

Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat de recurenții-reclamanți și de apărările intimatului-pârât, Înalta Curte constată că recursul ce face obiectul judecății de față este nefondat, pentru următoarele considerente:

În prealabil, în conformitate cu dispozițiile art. 248 C. proc. civ. Înalta Curte urmează a analiza mai întâi excepția nulității recursului, invocată de intimatul-pârât în cadrul întâmpinării depuse la dosar.

Astfel, examinând cererea de recurs formulă de recurenții -reclamanți, prin raportare la prevederile art. 489 alin. (2) C. proc. civ., instanța de control judiciar apreciază, contrar apărării intimatului-pârât, că, în prezenta cauză, criticile recurenților-reclamanți se încadrează în cazul de casare invocat de aceștia, respectiv dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. argumentele vizând în realitate interpretarea și aplicarea greșită de către instanța de fond a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în vigoare la momentul desfășurării procedurii, respectiv a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Prin urmare, în condițiile în care criticile recurenților - reclamanți pot fi încadrate în motivele de casare reglementate de art. 488 C. proc. civ., aceștia indicând și expres motivul de nelegalitate pe care își fundamentează recursul formulat, respectiv art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte apreciază că nu poate interveni sancțiunea nulității, astfel că, în temeiul art. 489 alin. (2) C. proc. civ., excepția nulității recursului invocată de către intimatul -pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, va fi respinsă, ca nefondată.

Analizând pe fond recursul ce face obiectul judecății, din perspectiva motivului de casare reglementat de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. invocat expres de recurenții-reclamanți în cererea de recurs, Înalta Curte constată că acesta nu este incident în cauză, judecătorul fondului făcând o corectă aplicare a cadrului normativ incident în speța de față, pronunțând o hotărâre legală și temeinic motivată, nesusceptibilă de reformare pe calea extraordinară a recursului, în raport de starea de fapt, corect stabilită față de probatoriul administrat.

Analizând sentința atacată, în limitele motivului de recurs invocat de recurenții-reclamanți, Înalta Curte reține că o hotărâre este dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii, fie atunci când nesocotește o normă de drept substanțial, fie atunci când interpretează greșit norma juridică aplicabilă.

Prin urmare, instanța ar fi culpabilă când ignoră o lege în vigoare la data judecății sau, când recurge la texte de lege aplicabile litigiului, le dă o greșită interpretare.

Or, acest motiv de recurs nu subzistă în cauză.

Înainte de a păși la analizarea criticilor formulate de recurenții-reclamanți, Înalta Curte reține următoarea situație de fapt:

În cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013, reclamantul U.A.T. Municipiul Ploiești, în calitate de beneficiar, a încheiat cu M.D.R.A.P. (Autoritate de Management) prin Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud Muntenia (Organism Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial 2007-2013) contractul de finanțare nr. x/15.02.2003 având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru implementarea Proiectului nr. SM/1.1/PC/14/31.12.2011 Cod SMIS:40252 intitulat "Creșterea mobilității transportului public prin reabilitatea traseului tramvaiului 101 cu lucrări vizând calea de rulare, stații cu peroane adaptate persoanelor cu dizabilități, material rulant, elemente de semnalizare și automatizare - etapa I".

Valoarea totală a Proiectului a fost de 35.641.384,85 RON, din care valoare totală eligibilă este de 27.249.878,48 RON - finanțare nerambursabilă și contribuția beneficiarului, valoare neeligibilă estimată inclusiv TVA aferentă acesteia fiind de 1.929,166,90 RON și valoare TVA aferentă cheltuielilor eligibile fiind de 6.462.339,47 RON.

La data de 28.02.2013 a fost publicat în SEAP Anunțul de participare nr. x, procedura aplicată fiind licitația deschisă, valoarea estimată a contractului fiind de 25.415.797,23 RON fără TVA, criteriul de atribuire stabilit fiind prețul cel mai scăzut.

În conformitate cu Raportul procedurii nr. x/16.05.2014 au depus oferte un număr de 9 operatori economici, dintre acestea 6 oferte fiind declarate inadmisibile iar 3 oferte au fost declarate admisibile.

În urma aplicării criteriului de atribuire " prețul cel mai scăzut" oferta declarată câștigătoare a fost cea a Asocierii S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L. - S.C. C.., cu o valoare de 19.703.407,54 RON fără TVA și un termen de execuție de 12 luni. Pe locul II s-a situat Asocierea H. S.R.L. -I. S.R.L. -K. kg Electroline a.s, cu o valoare de 21.511.601,62 RON fără TVA și un termen de execuție de 12 luni. Locul III a fost ocupat de Asocierea D.-E. F. -Swietelskz Bangesellschaft, cu o valoare de 22.781.242,40 RON fără TVA, cu un termen de execuție de 11 luni.

În Formularul de contract, ce face parte din documentația de atribuire, prin clauza contractuală prevăzută la articolul 10.1. alin. (4) recurentul-reclamant UAT Municipiul Ploiești a impus ofertanților următoarea cerință:

"executantul are obligația de a încheiat un contract de depozitare a deșeurilor rezultate în urma execuției lucrărilor, taxa de rampă fiind inclusă în cheltuielile indirecte".

Raportat la această cerință, recurentul-reclamant UAT Municipiul Ploiești, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat ofertantului câștigător Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L. - S.C. C.. să precizeze clar modul în care a fost luat în considerare, în cadrul cheltuielilor indirecte, costul cu taxa de rampă.

Prin Adresa nr. x/10.01.2014 ofertantul câștigător a dat următorul răspuns:" costurile cu taxa de rampă pentru depozitarea deșeurilor sunt 35.151,615 tone x 50,38 RON/tona = 1.770.938,36 RON. Acestea se suportă o parte din cheltuieli directe, o parte din cheltuieli indirecte". Astfel: din cheltuieli directe, cheltuieli cu transportul în valoare de 591.890,12 RON și din cheltuieli indirecte restul de 1.249.048,24 RON (521.890,12 + 1.249.048,24 = 1.770.938,36 RON). De asemenea, operatorul economic a transmis și oferta de preț pentru depozitare deșeuri de la J. S.R.L., cu prețul de 50,38 RON/tona fără TVA, dar în care se specifica faptul că "acest tarif nu include transportul deșeurilor".

Deși, urmare acestui răspuns, inițial, autoritatea contractantă a hotărât să ceară părerea experților cooptanți care, printr-un raport de specialitate să verifice dacă cele oferate de operator sunt conforme cu prevederile documentației de atribuie, iar experții cooptanți au considerat că " răspunsul ofertantului este neconcludent", în final, autoritatea contractantă a hotărât că răspunsul este concludent, declarând oferta depusă de Asocierea S.C. A. S.R.L. - B. - S.C. C.., drept oferta câștigătoare, prin Raportul procedurii nr. x/17.02.2014.

Impotriva hotararii de atribuire a contractului de lucrari a formulat contestatie S.C. H. S.R.L., lider al Asocierii S.C. H. S.R.L. - S.C. I. S.R.L. - K., aceasta invocând printre altele și neîndeplinirea de către asocierea declarata câstigatoare, a obligatiei prevazute de art. 10.1 alin. (4) din Formularul de contract, această critică fiind apreciată, ca fondată, de către Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor, prin Decizia nr. 963/C8/676/03.04.2014.

CNSC a hotarat anularea raportului procedurii nr. AP 198 din 17.02.2014, în partea privind Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L. - S.C. C.. si adresele de comunicare a rezultatului procedurii, ca acte subsecvente acestuia si a dispus reanalizarea ofertei depusa de asociere, cu respectarea dispozitiilor legale si a celor evocate in motivare. Decizia CNSC a devenit irevocabila prin respingerea plangerii formulate de S.C. A. S.R.L. de catre Curtea de Apel Ploiesti prin Decizia nr. 3314 din 19 mai 2014.

Prin decizia CNSC, s-a constatat că Asocierea S.C. A. S.R.L. - B. - S.C. C.. a inclus o parte din cheltuielile cu depozitarea deșeurilor, respectiv suma de 521.890,12 RON, în cadrul cheltuielilor cu transportul care sunt cheltuieli directe ceea ce "vine în contradicție" cu cerința prevăzută la clauze contractuale obligatorii din Formularul de contract, însușit fără obiecțiuni/amendamente de către Asociere, cerința fiind obligatorie pentru aceasta în contextul în care nu a formulat contestație cu privire la conținutul ei în termenul legal și nici nu a solicitat clarificări.

Pentru punerea în aplicare a deciziei CNSC, Autoritatea Contractantă a constatat prin procesul-verbal nr. x/17.04.2014 neconformitatea ofertei S.C. A. S.R.L. - B. - S.C. C.. în privința includerii cheltuielilor cu taxa de rampă în cheltuielile indirecte.

Ulterior, comisia de evaluare a hotărât să mai să mai ceară noi clarificări operatorului economic pe această temă.

Prin răspunsul nr. x/28.04.2014 operatorul economic a explicat că "oferta în valoare a 50,38 RON/tona conține atât depozitarea deșeurilor și taxa de rampă, cât și transportul deșeurilor la rampa ecologică". De asemenea, în adresă se menționează și faptul că suma de "521.890,12 RON reprezintă transportul deșeurilor la rampa ecologică - cheltuială directă", cu un tarif de transport de 14,85 RON tonă pentru 35.151,615 tone deșeuri iar "depozitarea deșeurilor care include și taxa de rampă reprezintă 35.151,615 tone x 35,5332 RON/tona = 1.249.048,24 RON cheltuieli indirecte".

Comisia de evaluare din cadrul Autorității contractante a considerat răspunsul concludent, și a declarat cerința îndeplinită fără să mai ceară clarificări cu privire la această contradicție, deși, se constată că asocierea câștigătoare a inclus o parte din cheltuielile cu depozitarea deșeurilor, respectiv suma de 521.890,12 RON, în cadrul cheltuielilor cu transportul deșeurilor considerate ca fiind cheltuieli directe.

Autoritatea de control, respectiv intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiiilor financiare încheiată în data de 18.03.2016, constatând că acest aspect, respectiv faptul că Asocierea Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L. - S.C. C.. a inclus o parte din cheltuielile cu depozitarea deșeurilor, respectiv suma de 521.890,12 RON, în cadrul cheltuielilor cu transportul deșeurilor, ca fiind cheltuieli directe, intră în contradicție cu prevederile clauzei contractuale menționată la articolul 10.1. alin. (4) din Formularul de contract - parte in documentația de atribuire", prin care s-a impus ofertanților că " 10.1 . . . . . . . . . .(4) Executantul are obligația de a încheia un contract de depozitare a deșeurilor rezultate în urma execuției lucrărilor, taxa de rampă fiind inclusă în cheltuieli indirecte", a aplicat o corecție de 5 % din valoarea contractului, în cuantum de 1.170.690,34 RON.

Această măsură a fost contestată de UAT Municipiul Ploiești, contestația fiind soluționată de intimatul - pârât prin Decizia nr. 135/27.05.2016, în sensul respingerii acesteia, ca fiind neîntemeiată.

Instanța de fond - Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, având de analizat cele două acte administrative atacate, respectiv Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiiilor financiare încheiată în data de 18.03.2016, inregistrata la autoritatea emitenta sub nr. CSN 28272/18.03.2016 și Decizia nr. 135/27.05.2016, privind soluționarea contestaței formulate de către Unitatea administrativ Teritorială Municipiul Ploiești, județul Prahova, înregistrată la sediul M.D.R.A.P. sub nr. x/06.05.2016, a reținut că acestea nu sunt afectate de motive de nelegalitate sau netemeinicie, motiv pentru care, a apreciat că se impune respingerea acțiunii, cu consecința menținerii actelor administrative contestate.

Această soluție este împărtășită de către instanța de control judiciar, care constată că hotărârea atacată nu este rezultatul unei aplicări și interpretări greșite a normelor de drept material și nu poate fi reformată prin prisma cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Astfel, reține Înalta Curte că, în Formularul de contract, ce face parte din documentația de atribuire, la articolul 10.1 alin. (4) - autoritatea contractantă a impus ofertanților că " executantul are obligația de a încheia un contract de depozitare a deșeurilor rezultate în urma execuției lucrărilor, taxa de rampă fiind inclusă în cheltuielile indirecte".

Potrivit articolului 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii " (1) Scopul prezentei ordonanțe de urgență îl constituie:

a) promovarea concurenței între operatorii economici;

b) garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici".

Alineatul 2 al aceluiași articol prevede că

"(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt:

a) nediscriminarea;

b) tratamentul egal;

c) recunoașterea reciprocă;

d) transparența;

e) proporționalitatea;

f) eficiența utilizării fondurilor".

Articolul 3 lit. j) din același act normativ prevede următoarele:" În sensul prezentei ordonanțe de urgență, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații: j) documentație de atribuire - documentația ce cuprinde toate informațiile legate de obiectul contractului de achiziție publică și de procedura de atribuire a acestuia, inclusiv caietul de sarcini sau, după caz, documentația descriptivă".

Conform articolului 170 din O.U.G. nr. 34/2006 " Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire și indică în cuprinsul acesteia care informații din propunerea tehnică și/sau din propunerea financiară sunt confidențiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală.", iar potrivit art. 33 din același act normativ " Autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.".

Totodată, Înalta Curte reține că articolul 34 din H.G. nr. 925/2006 prevede că "În cazul în care, în cadrul documentației de atribuire, a fost prevăzută obligația îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la articolul 176 din ordonanța de urgență, comisia de evaluare are obligația verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte".

Raportat la toate aceste prevederi, instanța de control judiciar constată că, în mod legal intimatul-pârât a reținut că nu a fost respectat criteriul de atribuire stabilit de autoritatea contractantă în documentația de atribuire, prin declararea ca admisibilă a ofertei Asocierii câștigătoare S.C. A. S.R.L. - B. - S.C. C.., dat fiind faptul că nu au respectate tocmai criteriile de selecție impuse în documentația de atribuire, respectiv formularul de contract, în condițiile în care clauzele contractuale cuprinse în modelul de contract atașat documentației de atribuire sunt imperative și nu pot face obiectul unei negocieri.

Astfel, la articolul 10.1 alin. (4), din Formularul de contract, ce face parte din documentația de atribuire, recurenta - reclamantă UAT Municipiul Ploiești a impus ofertanților obligația de a încheia un contract de depozitare a deșeurilor rezultate în urma execuției lucrărilor, iar taxa de rampă să fie inclusă în cheltuielile indirecte".

Ofertantul câștigător - Asocierea S.C. A. SRL-SC L. S.R.L. și S.C. C.., prin Adresa nr. x/10.01.2014 a răspuns astfel " costurile cu taxa de rampă pentru depozitarea deșeurilor sunt de 35.151,615 tone x 50,38 RON/tonă =1.770.938,36 RON. Acestea se suportă o parte din cheltuieli directe, o parte din cheltuieli indirecte". Astfel, din cheltuieli directe, cheltuieli cu transportul în valoare de 591.890,12 RON și din cheltuieli indirecte, restul de 1.249.048,24 RON (521.890,12 + 1.249.048,24 = 1.770.938,36 RON).

Ulterior, prin Răspunsul nr. x/28.04.2014, același operator economic a explicat faptul că " oferta în valoare a 50,38 RON/tonă conține atât depozitarea deșeurilor și taxa de rampă, cât și transportul deșeurilor la rampa ecologică". De asemenea, se constată că, în adresă se menționează că suma de " 521.890,12 RON reprezintă transportul deșeurilor la rampa ecologică - "cheltuială directă " cu un tarif de transport de 14,85 RON tona pentru 35.151.615 tone deșeuri iar " depozitarea deșeurilor care include și taxa de rampă reprezintă 35.151,615 tone x 35,5332 RON/tonă = 1.248.048,24 RON - cheltuieli indirecte".

Prin urmare, este lesne de observat că, deși prin clauzele contractuale s-a impus ca taxa de rampă să fie inclusă în "cheltuielile indirecte", această clauză nu a fost respectată de către asocierea câștigătoare, ce a inclus o parte din cheltuielile cu depozitarea deșeurilor, respectiv suma de 521,890,12 RON, în cadrul cheltuielilor cu transportul deșeurilor, considerate ca fiind "cheltuieli directe".

Astfel, în mod legal s-a reținut nerespectarea criteriului de atribuire stabilit de însăși autoritatea contractantă în documentația de atribuire, prin declararea ca admisibilă a ofertei Asocierii S.C. A. SRL-SC L. S.R.L. și S.C. C.., nerespectându-se tocmai criteriile de selecție impuse prin documentația de atribuire, respectiv prin Formularul de contract, parte a documentației de atribuire.

În mod judicios instanța de fond a constatat că au fost încălcate dispozițiile art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora: "Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire și indică în cuprinsul acesteia care informații din propunerea tehnică și/sau din propunerea financiară sunt confidențiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală" și că nu a fost respectat criteriul de atribuire stabilit de autoritatea contractantă în documentația de atribuire, prin declararea ca admisibilă a ofertei Asocierii S.C. A. SRL-SC L. S.R.L. și S.C. C...

Prin nerespectarea clauzelor contractuale din Formularul de contract, parte a documentației de atribuire, Municipiul Ploiești, în calitate de autoritate contractantă, a încălcat prevederile art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, ce impun în sarcina comisiei de evaluare obligația verificării modului de îndeplinire a criteriilor de calificare, de către fiecare ofertant în parte.

Instanța de control judiciar constată că autoritatea contractantă a încălcat și prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) și lit. b) și alin. (2) lit. b) și f) din O.U.G. nr. 34/2006, redate anterior, nefiind garantat tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici.

În ceea ce privește argumentul recurenților-reclamanți, în sensul că Agenția Pentru Dezvoltare Regională Sud Muntenia a procedat la verificări repetate ale dosarului achiziției publice fără a reține vreo neconformitate, respectiv că procedura de atribuire a făcut obiectul verificării observatorilor desemnați de Ministerul Finanțelor Publice, UCVAP, DGFP PLoiești, CVAP, fără a exista observații, Înalta Curte reține că această susținere nu prezintă relevanță în raport cu competențele autorității contractante, singura responsabilă cu nerespectarea condițiilor legale în materie de achiziții publice.

Instanța de control judiciar, în acord cu judecătorul fondului, are în vedere dispozițiile art. 29 din H.G. nr. 398/2015, (ce a abrogat H.G. nr. 457/2008) conform cărora " În condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările și completările ulterioare, ale art. 60 din Regulamentul (CE) și art. 125 din Regulamentul (UE) nr. 1.303/2013, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației europene sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică reduceri procentuale/corecții financiare, fără a fi condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANAP potrivit dispozițiilor art. 27 și 28."

Independent de rezultatul verificărilor efectuate de către Agenția Pentru Dezvoltare Regională Sud Muntenia, ANRMAP (actualmente ANAP), MFP, UCVAP, ministerul pârât are dreptul de a efectua propriile verificări și de a dispune măsurile care se impun, legislația specifică activității de verificare procedurală nelimitând în vreun fel competențele pârâtului, în raport de constatările altor organe cu atribuții în domeniu.

Ca atare, nici atribuțiile instanței de judecată, învestită cu examinarea legalității actelor administrative emise de pârât în exercitarea activității de verificare, nu sunt îngrădite sau afectate în vreun fel de poziția adoptată de organele mai sus menționate, cu privire la procedura de achiziție publică analizată în speță.

Nici cealaltă susținere a recurenților-reclamanți referitoare la faptul că respectiva "clauză contractuală, obiect al analizei, a făcut parte din Formularul de contract care a fost publicat în SEAP, fiind adus la cunoștința tuturor operatorilor economici interesați de procedura de achiziție publică, astfel încât oricare dintre aceștia aveau posibilitatea depunerii de oferte, solicitării de clarificări ori formulării, în termen legal, de contestații", nu poate constitui un criteriu al legalității procedurii, cum corect a reținut și judecătorul fondului, raportat la prevederile art. 9 din Contractul de finanțare ce impun UAT Municipiul Ploiești obligația respectării legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, în integralitatea sa și fără excepții, sub sancțiunea neeligibilității cheltuielilor contrar efectuate.

Faptul că nu au fost formulate contestații cu privire la respectiva clauză contractuală, nu înseamnă că procedura a fost conformă și nu exonerează autoritatea contractantă de răspundere, în cazul în care se constată abateri.

Concluzionând, Înalta Curte constată că recurenții-reclamanți nu au invocat motive apte să determine reformarea soluției dispusă de instanța de fond, ce a pronunțat o hotărâre legală, nesusceptibilă de încălcarea sau aplicarea greșită a legii.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge excepția nulității recursului, invocată de intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, urmând a respinge, deopotrivă, și recursul formulat de recurenții - reclamanți Municipiul Ploiești și Primarul Municipiului Ploiești, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului, invocată de intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Respinge recursul formulat de reclamanții Municipiul Ploiești și Primarul Municipiului Ploiești împotriva sentinței civile nr. 3063 din 17 octombrie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 10 septembrie 2019.