Zaunegger împotriva Germaniei

A cincea secțiune DECIZIE PRIVIND ADMINISIBILITATEA cererii nr. 22028/04 de către Horst ZAUNEGGER împotriva Germaniei Curtea Europeană a Drepturilor Omului (a Cincea Secțiune), care stă la 1 aprilie 2008 în calitate de Cameră compusă din: Peer Lorenzen, Președinte, Snejana Botoucharova, Karel Jungwiert, Rait Maruste, Renate Jaeger, Mark Villiger, Isabelle Berro-Lefèvre, judecători și Claudia Westerdiek, grefierul secțiunii Având în vedere cererea depusă la 15 iunie 2004, având în vedere decizia de a aplica art. 29 § 3 din Convenție și de a examina împreună admisibilitatea și meritul cazului. având în vedere observațiile prezentate de guvernul contestat și observațiile în răspuns transmise de solicitant, după deliberare, hotărăște după cum urmează: FACTE Reclamantul, dl Horst Zaunegger, este un național german care s-a născut în 1964 și trăiește în Colonia.

El a fost reprezentat în fața Curții de către dl F. Wieland, un avocat care practică în Bonn. Guvernul german (“ Guvernul”) a fost reprezentat de agentul lor, dna A. Wittling-Vogel, Ministerialdireigentin, al Ministerului Federal al Justiției. Faptele cazului, astfel cum au fost prezentate de părțile, pot fi rezumate după cum urmează. Reclamantul este tatăl unei fiice născute în afara căsătoriei în 1995. Reclamantul și mama copilului separat în august 1998. Relația lor a durat cinci ani. Până în ianuarie 2001, fiica a locuit cu reclamantul, în timp ce mama s-a mutat într-un alt apartament situat în aceeași clădire.

Părinții nu au făcut o declarație de custodie comună ( gemeinsame Sorgerechtserklärung ), mama a obținut custodia unică ( aleinige Personensorge ) în conformitate cu art. 1626a § 2 din Codul Civil German ( Bürgerliches Gesetzbuch , a se vedea legea și practicile interne relevante mai jos . În ianuarie 2001, copilul s-a mutat la apartamentul mamei . Apoi, părinții au început să discute despre contactul reclamantului cu copilul . În iunie 2001 au ajuns la un acord cu asistența Oficiului de Protecție al Tineretului din Colonia-Nippes, conform căruia reclamantul ar avea contact cu copilul timp de patru luni pe an. În 2001, reclamantul a solicitat un ordin comun de custodie, deoarece mama nu a vrut să acorde o declarație de custodie comună, deși în caz contrar ambii părinți au fost cooperativi și în condiții bune.

La 18 iunie 2003, Curtea de District din Colonia a respins cererea reclamantului, constatând că nu există nicio bază pentru un ordin comun de custodie. În temeiul legii germane, custodia comună pentru părinții copiilor născuți în afara căsătoriei nu poate fi obținută decât prin intermediul unei declarații comune, a căsătoriei sau a unei hotărâri judecătorești în temeiul articolului 1672 § 1 din Codul Civil, aceasta din urmă cere consimțământul celuilalt părinte. Curtea de district din Colonia a considerat constituțională art. 1626a din Codul Civil și a făcut trimitere la hotărârea principală a Curții Constituționale Federale din 29 ianuarie 2003 (a se vedea legislația și practicile interne relevante de mai jos).

Având în vedere faptul că dispozițiile juridice relevante nu au permis o decizie diferită, Curtea de District nu a considerat necesară auzirea în persoană a părților în cauză. La 2 octombrie 2003, Curtea de Apel din Colonia a respins apelul reclamantului. Acesta a raționat că, pe măsură ce reclamantul și mama nu au fost căsătorite, participarea reclamantului la exercitarea custodiei nu a fost posibilă decât în conformitate cu art. 1626a din Codul Civil. În hotărârea sa din 29 ianuarie 2003, Curtea Constituțională Federală a constatat că art. 1626a din Codul Civil este constituțional în ceea ce privește situația părinților copiilor născuți în afara căsătoriei care s-au separat după 1 iulie 1998. Curtea de Apel din Colonia a remarcat că reclamantul și mama copilului s-au separat în august 1998. Astfel, au avut o perioadă de o lună și jumătate înainte de a se despărți în care să facă o declarație de custodie comună.

Curtea de Apel din Colonia a remarcat, de asemenea, că noua legislație, care a intrat în vigoare pe 1 iulie 1998 a primit o atenție publică pentru o perioadă considerabilă. Părinții necăsătoriți ar fi putut fi așteptat, prin urmare, să aibă un interes în această chestiune și să fi observat noua legislație. La 15 decembrie 2003, Curtea Constituțională Federală, referindu-se la dispozițiile relevante ale Regulamentului său de procedură, a refuzat să ia în considerare plângerea constituțională a reclamantului, fără a da motive suplimentare. Dispozițiile legale privind custodia și contactul sunt stabilite în Codul Civil German („Codul Civil”). art. 1626 § 1 din Codul Civil prevede că tatăl și mama au dreptul și datoria de a exercita autoritatea parentală ( elterliche Sorge ) asupra unui copil minor.

Original, custodia copiilor născuți în afara căsătoriei a fost, în conformitate cu art. 1705 din Codul Civil, obținută automat de mamă. Această dispoziție a fost, totuși, declarată neconstituțională de Curtea Constituțională Federală în 1996. La 1 iulie 1998, Legea modificată privind chestiunile familiale din 16 decembrie 1997 (Reform zum Kindschaftsrecht , Gazette Federală 1997, p. 2942), a intrat în vigoare pentru punerea în aplicare a hotărârii Curții Constituționale Federale din 1996. Legea relevantă în Codul Civil a fost modificată după cum urmează: în conformitate cu art. 1626a § 1, părinții unui copil minor născut în afara căsătoriei pot exercita custodia comună dacă fac o declarație în acest sens (declararea de custodie comună) sau dacă se căsătoresc.

În caz contrar, art. 1626a § 2 prevede că mama obține custodia exclusivă. În temeiul articolului 1666 din Codul Civil, instanța de familie poate ordona măsurile de protecție necesare în cazul în care bunăstarea fizică, psihologică sau mentală a copilului este amenințată de neglijență și în cazul în care părinții nu doresc să ia însuși aceste măsuri. Măsurile care determină separarea copilului cu un singur părinte sunt admisibile numai dacă pericolul pentru copil nu poate fi evitat altfel (art. 1666a din Codul Civil). În cazul în care părinții nu au doar separat temporar și dacă mama a obținut custodia exclusivă în conformitate cu art. 1626a § 2 din Codul Civil, art. 1672 § 1 din Codul Civil prevede că instanța de familie poate transfera custodia exclusivă celuilalt părinte în cazul în care un părinte depune cererea relevantă cu consimțământul celuilalt părinte.

Cererea va fi acordată dacă transferul servește interesul copilului. art. 1672 § 2 din Codul Civil prevede că, în cazul transferului dreptului la custodie în temeiul articolului 1672 § 1 din Codul Civil, instanța de familie poate, ulterior, ordona custodia comună la aplicarea unui progenitor cu consimțământul celuilalt părinte, cu excepția cazului în care aceasta ar fi în detrimentul copilului. Același lucru se aplică în cazul în care transferul de custodie în temeiul articolului 1672 § 1 din Codul Civil este anulat ulterior. II.

Hotărârea Curții Constituționale Federale La 29 ianuarie 2003, Curtea Constituțională Federală a constatat că art. 1626a din Codul Civil nu a fost constituțional, deoarece nu a avut o perioadă de tranziție pentru cuplurile necăsătorite cu copiii care au trăit împreună în 1996, dar separat înainte de intrarea în vigoare a Legii modificate privind chestiunile familiale la 1 iulie 1998 (cu alte cuvinte, ar fi putut avea posibilitatea de a face o declarație de custodie comună dacă legislația din momentul respectiv ar fi fost constituțională).

Pentru a soluționa defectele constituționale de mai sus, legislatorul german a introdus la 31 decembrie 2003, art. 224 alineatul (2) litera (a) din Actul introductiv al Codului Civil (Einführungsgesetz în das Bürgerliche Gesetzbuch ), conform căreia o instanță poate înlocui consimțământul mamei la custodia comună dacă un cuplu necăsătorit are un copil născut în afara căsătoriei, a trăit împreună cu copilul și a fost separat înainte de 1 iulie 1998, cu condiția ca custodia comună să servească interesul copilului ( Kindeswohl În hotărârea sa din 29 ianuarie 2003, Curtea Constituțională Federală, totuși, a susținut că art. 1626a § 2 din Codul Civil, în afară de lipsa unei perioade de tranziție, nu a încălcat dreptul de a respecta viața de familie a taților a căror copii s-au născut în afara căsătoriei.

Părinții căsătoriți s-au obligat să își asume responsabilitatea reciprocă și a copiilor lor. Pe de altă parte, legislatorul nu putea presupune că părinții copiilor născuți din căsătorie trăiau împreună sau doreau să se asume responsabilități unul pentru celălalt. În plus, nu existau dovezi suficiente că un tată al copilului născut din căsătorie ar dori să aibă responsabilitate comună ca regulă generală. De aceea, bunăstarea copilului a cerut ca copilul să aibă o persoană la naștere care ar putea acționa pentru copil într-un mod juridic obligatoriu. Având în vedere condițiile de viață foarte diferite în care acești copii s-au născut, în general a fost justificat să acorde mamei custodie exclusivă, și nu tatălui sau ambii părinți.

Această legislație nu ar putea fi, de asemenea, opusă dintr-un punct de vedere constituțional, deoarece legislatorul a dat amândoi părinții copiilor născuți din căsătorie posibilitatea de a obține custodia prin intermediul unei declarații comune. Curtea Constituțională Federală a constatat că legislatorul ar putea presupune în mod legitim că custodia comună care a fost exercitată împotriva voinței unui singur părinte ar avea mai multe dezavantaje atunci avantaje pentru un copil născut din afara căsătoriei custodia comună necesită un minim de acord între părinți. Dacă părinții nu au putut sau nu au vrut să coopereze, custodia comună ar putea fi contrar bunăstarea copilului. Legislatorul a presupus că voința de a exercita custodia comună pe care părinții exprimați explicit după căsătorie și a arătat voința de a coopera.

Părinții necăsători ar putea exprima această voință de a coopera printr-o declarație de custodie comună. Dreptul tatălui la custodie depinde într - adevăr de dorința mamei de a exercita custodia comună, dar mama, la rândul său, nu a putut exercita custodia comună fără consimțământul tatălui. Această limitare a dreptului tatălui de a respecta viața sa de familie nu a fost nejustificată, având în vedere că custodia comună exercitată de un cuplu căsătorit se bazează pe căsătoria lor. Legea aplicabilă va oferi cuplurilor necăsătorite posibilitatea de a exercita custodia comună, în special dacă trăiau împreună cu copilul și nu după ce cuplul a fost separat. Legislatorul ar putea presupune în mod legitim că, dacă părinții trăiesc împreună, dar mama a refuzat să facă o declarație de custodie comună, cazul a fost excepțional în cazul în care mama a avut motive serioase pentru refuzul care se bazează pe interesul copilului.

Având în vedere această presupunere, legea aplicabilă nu a încălcat dreptul tatălui de a respecta viața sa de familie prin nu prevederea unei revizuiri judiciare. În cazul unor astfel de motive serioase, nu se poate aștepta ca instanțele să considere custodia comună în interesul copilului. Având în vedere faptul că această structură juridică a fost înființată doar recent, nu a fost posibil să se asigure dacă există un număr substanțial de cazuri similare în care custodia comună este în litigiu sau esențial, pentru a ajunge la concluzii în ceea ce privește motivul pentru care acest lucru ar trebui să fie cazul. Curtea Constituțională Federală a afirmat că legislatorul este obligat să păstreze evoluțiile în conformitate cu observația și să verifice dacă ipotezele pe care le-a făcut în cadrul formării normelor în cauză sunt sustenabile în fața realității.

Dacă acest lucru nu ar trebui să fie cazul, legislatorul este obligat să revizuiască legislația și să ofere taților posibilitatea adecvată de a obține drepturile de custodie. Reclamantul s-a plâns în conformitate cu art. 8 din Convenție că rezultatul procedurii și-a încălcat dreptul de a respecta viața sa de familie. În plus, el s-a plâns în conformitate cu art. 14 citit coroborat cu art. 8 din Convenție că art. 1626a § 2 din Codul Civil a constituit o discriminare nejustificată pentru motive de sex. Reclamantul s-a plâns în temeiul articolului 8 din Convenție că hotărârile judecătorești care refuză custodia comună și-au încălcat dreptul de a respecta viața sa de familie și că art. 1626a § 2 din Codul civil a constituit o discriminare nejustificată pentru motive de sex (art. 14, citit coroborat cu art. 8 din Convenție).

art. 8 prevede: „1. Toată lumea are dreptul la respect pentru viața sa privată și de familie, casa lui și corespondența lui. Nu va exista nici o interferență de către o autoritate publică în exercitarea acestui drept, cu excepția celor în conformitate cu legea și este necesară într-o societate democratică în interesul securității naționale, al siguranței publice sau al bunăstanței economice a țării, al prevenirii tulburărilor sau al criminalității, al protecției sănătății sau morale sau al protecției drepturilor și libertăților altora.” art. 14 se citește după cum urmează: „Plăcerea drepturilor și libertăților prevăzute în [] Convenția este asigurată fără discriminare pe niciun motiv, cum ar fi sexul, rasa, culoarea, limba, religia, opinia politică sau alte opinii, origine națională sau socială, asocierea cu o minoritate națională, proprietatea, nașterea sau alt statut.” 1. Guvernul a contestat acest argument.

În argumentele lor, art. 1626a § 2 din Codul Civil a fost fondat pe diferențele care existau în mediile respective în care copiii născuți din căsătorie au fost născuți, variand de la relații tatăl-fiule care erau intact la cele în care tatăl era indiferent. Cu misiunea primară a custodiei parentale către mamă, a cărui identitate – în contradițiune cu cea a tatălui – a fost stabilită la momentul nașterii, intenția a fost de a avea o alocare clară a dreptului de custodie, în scopul certității juridice, astfel încât, de la început, să existe o determinare obligatorie a reprezentantului statutar pentru protecția copilului în cauză.

Cerința de aprobare aplicată ambilor părinți pentru exercitarea comună a custodiei parentale a fost bazată pe noțiunea că părinții care nu au putut conveni să facă o declarație de custodie sunt foarte probabili să intre în conflict atunci când întrebări specifice referitoare la exercitarea custodiei parentale au fost în joc, ceea ce ar putea provoca dispute dureroase pe cheltuiala copilului. Guvernul a subliniat, de asemenea, faptul că Curtea Constituțională Federală a obligat legislatorul să păstreze evoluțiile efective în funcție de observație și să verifice dacă ipotezele pe care le-a făcut-o în cadrul formării normelor în cauză sunt sustenabile și în fața realității. În scopul îndeplinirii acestei obligații, guvernul a luat diferite măsuri, cum ar fi creșterea datelor statistice și efectuarea unor sondaje care, totuși, nu au obținut rezultate definite.

În opinia Guvernului, interferența prin intermediul dispozițiilor legale care fac ca custodia comună să fie dependentă de aprobarea mamei a fost necesară într-o societate democratică pentru scopul legitim de a proteja interesul copilului în temeiul articolului 8 § 2 din Convenție, chiar dacă nu a existat consens european cu privire la această chestiune. Deși este adevărat că majoritatea statelor membre prevăd participarea paternă la custodie în cazul în care părinții nu sunt căsătoriți unul cu celălalt, fie indiferent de voința mamei, fie cel puțin prin ordin de judecată în urma unei evaluări a intereselor copilului, alte țări europene (cum ar fi Austria, Liechtenstein, Elveția și Danemarca) au avut norme similare cu cele în vigoare în Germania.

Întrucât Curtea nu a evaluat poziția statutară abstractă, ci mai degrabă modul în care normele sunt aplicate reclamantului în circumstanțele specifice în cauză, acordul părinților, cu asistența Biroului de Protecție al Tineretului, care a dat reclamantului contact cu copilul pentru o perioadă bună de patru luni în fiecare an, trebuie luat în considerare. Prin urmare, reclamantul a avut posibilitatea de a juca un rol important în viața fiicei sale. El nu a fost nici discriminat de hotărârea în favoarea mamei, nici a avut hotărârea discriminată împotriva taților căsătoriți sau divorțați. Situația mamei și situația tatălui nu erau deloc comparabile, având în vedere că nu s - ar putea stabili de la început paternitatea în cazul în care părinții nu erau căsătoriți.

În timp ce ținând seama, în măsura posibil, de interesele tuturor în cauză, dispozițiile de mai sus din Codul Civil nu sunt legate de gen, ci au încercat să reglementeze custodia parentală în mod echilibrat în cazul copiilor născuți în afara căsătoriei. În plus, legislația germană prevede că custodia comună cu mama este legată de consimțământul ei, indiferent dacă părinții sunt căsătoriți sau nu. Guvernul a susținut în cele din urmă că, în circumstanțele prezentului caz, nu ar putea fi exclus faptul că ordinul de custodie comună ar provoca conflicte între părinții și, prin urmare, ar fi contrar interesului superior al copilului. 2. Reclamantul a susținut că interesul unui copil născut în afara căsătoriei nu justifică faptul că tatăl sau tatăl său care a avut grijă de copilul în trecut nu a putut obține custodia comună, iar această custodie comună împotriva voinței mamei a condus neapărat la detrimentul interesului copilului a rămas doar speculație.

În temeiul legii aplicabile, autoritățile și instanțele nu au avut nici măcar în vedere interesul copilului, având în vedere că legea prevede în mod explicit că un tată nu poate obține custodia comună fără consimțământul mamei. În plus, copilul nu a fost auzit în acest caz. art. 1626 a § 2 din Codul Civil s-a bazat pe presupunerea că părinții copiilor născuți în afara căsătoriei erau mai puțin potriviti să exerseze custodia comparativ cu mamele copiilor născuți în afara căsătoriei. Prezenta cerere, totuși, s-a dovedit opus, deoarece îngrijirea reclamantului față de fiica sa era de fapt excelentă. În plus, Republica Federală Germania nu a dat suficiente motive în acest caz pentru a exclude dreptul reclamantului la custodie pe care îl dorește să-l exercite.

Legislatorul german a presupus că dreptul unui tată la custodie nu este justificat în funcție de numeroase relații instabile cu copiii născuți în afara căsătoriei în societate, ignorând astfel evoluțiile cum ar fi numărul tot mai mare de cupluri necăsătorite care erau dispuși să exercite custodia comună. Prin urmare, este nelegitim să excludă în general custodia comună a părinților copiilor născuți în afara căsătoriei din cauza experiențelor negative cu exercitarea custodiei comune a cuplurilor în relații instabile. În plus, legislatorul a eșuat suficient pentru a-și îndeplini obligația de a menține evoluțiile reale sub control. Deoarece paternitatea reclamantului a fost certificată de la început, nu există nici o incertitudine juridică în acest caz.

În plus, reclamantul a considerat nelegitim să presupună că mama unui copil născut din căsătorie este a priori mai potrivită decât tatălui pentru a exercita custodia deoarece a dat naștere copilului respectiv. Cu toate acestea, defectul real al dreptului intern aplicabil nu a fost atât de mult încât mama ar primi inițial dreptul la custodia exclusivă, dar că tatăl nu are posibilitatea de a corecta această decizie. Chiar dacă refuzul mamei de a face o declarație de custodie comună este complet arbitrar, tatăl nu a avut șansa de a avea această declarație înlocuită cu un ordin judecător. Situația juridică a încălcat în special dreptul tatălui de a respecta viața sa de familie în situațiile în care tatăl a avut legătura cu copilul de o cantitate considerabilă de timp și a fost strâns legat de copil.

În ceea ce privește art. 14, reclamantul a susținut că legea aplicabilă a discriminat reclamantul pentru motive de sex fără justificare suficientă. Interesul copilului nu ar permite mamei să veteze o declarație privind custodia comună. În plus, reclamantul nu are posibilitatea de a înlocui acest veto cu o decizie judecătorească. 3. Evaluarea Curții Prin urmare, Curtea concluzionează că această plângere nu este, în sensul articolului 35 § 3 din Convenție, necesită o examinare a fondului. Nu s-a stabilit niciun alt motiv pentru declararea inadmisibilă. Având în vedere cele de mai sus, este necesar să se întrerupă aplicarea articolului 29 § 3 din Convenție. Din aceste motive, Curtea declară în unanimitate cererea admisibilă, fără a judeca meritele cauzei.

Claudia Westerdiek Peer Lorenzen Registrar Președintele

FIFTH SECTION

DECISION

AS TO THE ADMISSIBILITY OF

Application no. 22028/04 by Horst ZAUNEGGER against Germany The European Court of Human Rights (Fifth Section), sitting on 1 April 2008 as a Chamber composed of: Peer Lorenzen, President, Snejana Botoucharova, Karel Jungwiert, Rait Maruste, Renate Jaeger, Mark Villiger, Isabelle Berro-Lefèvre, judges, and Claudia Westerdiek, Section Registrar , Having regard to the above application lodged on 15 June 2004, Having regard to the decision to apply Article 29 § 3 of the Convention and examine the admissibility and merits of the case together. Having regard to the observations submitted by the respondent Government and the observations in reply submitted by the applicant, Having deliberated, decides as follows: THE FACTS The applicant, Mr Horst Zaunegger, is a German national who was born in 1964 and lives in Cologne.

He was represented before the Court by Mr F. Wieland, a lawyer practising in Bonn. The German Government (“the Government”) were represented by their Agent, Mrs A. Wittling-Vogel, Ministerialdirigentin , of the Federal Ministry of Justice. The facts of the case, as submitted by the parties, may be summarised as follows. The applicant is the father of a daughter born out of wedlock in 1995. The applicant and the mother of the child separated in August 1998. Their relationship had lasted five years. Until January 2001, the daughter lived with the applicant, whereas the mother had moved to another flat which was located in the same building. As the parents did not make a joint custody declaration ( gemeinsame Sorgerechtserklärung ), the mother obtained sole custody ( alleinige Personensorge ) pursuant to Article 1626a § 2 of the German Civil Code ( Bürgerliches Gesetzbuch , see Relevant domestic law and practice below).

In January 2001, the child moved to the mother’s flat. Subsequently, the parents started to argue about the applicant’s contact with the child. In June 2001 they reached an agreement with the assistance of the Cologne-Nippes Youth Welfare Office, according to which the applicant would have contact with the child for four months per year. In 2001, the applicant applied for a joint custody order, as the mother was unwilling to agree on a joint custody declaration, although otherwise both parents were cooperative and on good terms. On 18 June 2003, the Cologne District Court dismissed the applicant’s application. It found that there was no basis for a joint custody order. Under German law, joint custody for parents of children born out of wedlock could only be obtained through a joint declaration, marriage or a court order under Article 1672 § 1 of the Civil Code, the latter requiring the consent of the other parent.

The Cologne District Court considered Article 1626a of the Civil Code to be constitutional and referred to the leading judgment of the Federal Constitutional Court of 29 January 2003 (see Relevant domestic law and practice below). Having regard to the fact that the pertinent legal provisions did not allow for a different decision, the District Court did not consider it necessary to hear the concerned parties in person. On 2 October 2003, the Cologne Court of Appeal dismissed the applicant’s appeal. It reasoned that, as the applicant and the mother were unmarried, the applicant’s participation in the exercise of custody was only possible in accordance with Article 1626a of the Civil Code. The applicant and the mother had, however, not submitted the required joint custody declaration.

In its judgment of 29 January 2003, the Federal Constitutional Court had found that Article 1626a of the Civil Code was constitutional with regard to the situation of parents of children born out of wedlock who had separated after 1 July 1998. The Cologne Court of Appeal noted that the applicant and the mother of the child had separated in August 1998. Thus, they had had a period of one and a half months before they separated in which to make a joint custody declaration. The Cologne Court of Appeal further noted that the new legislation, which had entered into force on 1 July 1998 had received public attention for a considerable period. Unmarried parents might have been expected therefore to have shown an interest in the matter and to have noticed the new legislation.

On 15 December 2003 the Federal Constitutional Court, referring to the pertinent provisions of its Rules of Procedure, declined to consider the applicant’s constitutional complaint, without giving further reasons. B. Relevant domestic law and practice I. Relevant provisions of the German Civil Code The statutory provisions on custody and contact are to be found in the German Civil Code (the “Civil Code”). Article 1626 § 1 of the Civil Code provides that the father and the mother have the right and the duty to exercise parental authority ( elterliche Sorge ) over a minor child. Originally, custody of children born out of wedlock was, pursuant to Article 1705 of the Civil Code, automatically obtained by the mother.

That provision was however declared unconstitutional by the Federal Constitutional Court in 1996. On 1 July 1998, the amended Law on Family Matters of 16 December 1997 ( Reform zum Kindschaftsrecht , Federal Gazette 1997, p. 2942), entered into force to implement the Federal Constitutional Court’s judgment of 1996. The relevant law in the Civil Code was changed as follows: under to Article 1626a § 1, the parents of a minor child born out of wedlock may exercise joint custody if they make a declaration to that effect (joint custody declaration) or if they marry. Otherwise Article 1626a § 2 provides that the mother obtains sole custody. Under Article 1666 of the Civil Code, the family court may order the necessary protective measures if the child’s physical, psychological or mental well-being is threatened by negligence and if the parents are unwilling to take those measures themselves.

Measures which result in a separation of the child from one parent are admissible only if the danger for the child cannot be averted otherwise (Article 1666a of the Civil Code). If the parents have not merely temporarily separated and if the mother has obtained sole custody in accordance with Article 1626a § 2 of the Civil Code, Article 1672 § 1 of the Civil Code provides that the family court may transfer sole custody to the other parent if one parent lodges the relevant application with the consent of the other parent. The application is to be granted if the transfer serves the child’s interest. Article 1672 § 2 of the Civil Code provides that in case of a transfer of the right to custody under Article 1672 § 1 of the Civil Code, the family court may subsequently order joint custody on the application of one parent with the consent of the other parent unless it would be to the detriment of the child.

The same applies if the transfer of custody under Article 1672 § 1 of the Civil Code is later annulled. II. Case-law of the Federal Constitutional Court On 29 January 2003, the Federal Constitutional Court found that Article 1626a of the Civil Code was unconstitutional because it lacked a transitional period for unmarried couples with children who had lived together in 1996 but separated before the amended Law on Family Matters entered into force on 1 July 1998 (in other words they could have had the opportunity to make a joint custody declaration if the legislation at the time would have been constitutional).

In order to settle the above constitutional flaws, the German legislator introduced on 31 December 2003, Article 224 (2) (a) of the Introductory Act to the Civil Code ( Einführungsgesetz in das Bürgerliche Gesetzbuch ), according to which a court can substitute the mother’s consent to joint custody if an unmarried couple have a child born out of wedlock, have lived together with the child and were separated before 1 July 1998, provided that joint custody would serve the child’s interest ( Kindeswohl ). In its judgment of 29 January 2003, the Federal Constitutional Court however also held that Article 1626a § 2 of the Civil Code, apart from the lack of a transitional period, did not breach the right to respect for the family life of fathers whose children were born out of wedlock.

Parents who were married had obliged themselves on marriage to take responsibility for each other and their children. In contrast to this, the legislator could not assume that parents of children born out of wedlock lived together or wanted to take responsibility for each other. Moreover, there was insufficient evidence that a father of a child born out of wedlock would want to bear joint responsibility as a general rule. The child’s well-being therefore demanded that the child had a person at birth who could act for the child in a legally binding way. In view of the very different life conditions into which those children were born, generally it was justified to grant sole custody to the mother, and not to the father or to both parents.

This legislation could also not be objected to from a constitutional point of view because the legislature had given both parents of children born out of wedlock the possibility of obtaining custody through a joint declaration. The Federal Constitutional Court found that the legislator could legitimately assume that joint custody which was exercised against the will of one parent would have more disadvantages then advantages for a child born out of wedlock . Joint custody required a minimum of agreement between the parents. If the parents were unable or unwilling to cooperate, joint custody might run counter to the child’s well-being. The legislator assumed that the will to exercise joint custody which parents explicitly expressed upon marriage also showed their will to cooperate.

Unmarried parents could express this will to cooperate through a joint custody declaration. The father’s right to custody indeed depended on the mother’s willingness to exercise joint custody, but the mother in turn could not exercise joint custody without the father’s consent. The parents could thus only exercise joint custody if they both wanted to. That limitation on the father’s right to respect for his family life was not unjustified, given that the joint custody exercised by a married couple was based on their marriage. The applicable law would give unmarried couples the possibility of exercising joint custody, in particular, if they lived together with the child and not after the couple had separated.

The legislator could legitimately assume that, if the parents lived together but the mother refused to make a joint custody declaration, the case was an exceptional one in which the mother had serious reasons for the refusal which were based on the child’s interest. Given this assumption, the applicable law did not infringe the father’s right to respect for his family life by not providing for a judicial review. In the event of such serious reasons it could not be expected that the courts would consider joint custody to be in the child’s best interest. In view of the fact that this legal structure had only recently been established, it had not been possible to ascertain whether there was a substantial number of similar cases where joint custody was in dispute or crucially, to reach conclusions as to why this should be the case.

The Federal Constitutional Court stated that the legislator was obliged to keep developments under observation and to verify whether the assumptions it had made when forming the rules in question were sustainable in the face of reality. If this should not be the case, the legislator was obliged to revise legislation and to provide fathers with an adequate possibility to obtain custody rights. COMPLAINTS The applicant complained under Article 8 of the Convention that the outcome of the proceedings had infringed his right to respect for his family life. Moreover, he complained under Article 14 read in conjunction with Article 8 of the Convention that Article 1626a § 2 of the Civil Code amounted to an unjustified discrimination on grounds of sex.

THE LAW The applicant complained under Article 8 of the Convention that the court decisions refusing joint custody had infringed his right to respect for his family life, and that Article 1626a § 2 of the Civil Code amounted to an unjustified discrimination on grounds of sex (Article 14, read in conjunction with Article 8 of the Convention). Article 8 provides: “1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.

2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.” Article 14 reads as follows: “The enjoyment of the rights and freedoms set forth in [the] Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.” 1. The Government’s submissions The Government contested that argument.

In their submissions, Article 1626a § 2 of the Civil Code was founded on the differences that existed in the respective environments into which children born out of wedlock were born, ranging from father-child relationships that were intact to those where the father was indifferent. With the primary assignment of parental custody to the mother, whose identity – in contradistinction to that of the father – was established at the time of birth, the intention was to have clear allocation of the right of custody, for the purpose of legal certainty, so that from the outset there would be a binding determination of the statutory representative for the protection of the child concerned.

The approval requirement applying to both parents for the joint exercise of parental custody was based on the notion that parents who could not agree to make a custody declaration were highly likely to come into conflict when specific questions relating to the exercise of parental custody were at stake, which could cause painful disputes at the child’s expense. The Government further underlined that the Federal Constitutional Court obliged the legislator to keep actual developments under observation and to verify whether the assumptions it had made when forming the rules in question were sustainable in the face of reality as well. For the purpose of fulfilling this obligation, the Government had taken various measures such as raising statistical data and conducting surveys which have not, however, yet yielded any definite results.

In the Government’s view, the interference through the statutory provision making joint custody dependent on the mother’s approval was necessary in a democratic society for the legitimate aim of protecting the child’s interest pursuant to Article 8 § 2 of the Convention, even though there existed no European consensus on the issue. While it was true that the majority of the Member States provided for paternal participation in custody if the parents were not married to each other, either irrespective of the mother’s will or at least by court order following an evaluation of the child’s interests, other European countries (such as Austria, Liechtenstein, Switzerland and Denmark) had similar rules to those in force in Germany.

As the Court did not evaluate the abstract statutory position but rather the way in which the rules were being applied to the applicant under the specific circumstances concerned, the agreement of the parents, with the assistance of the Youth Welfare Office, which gave the applicant contact with the child for a good four months every year had to be taken into account. Therefore, the applicant had the opportunity to play a large part in his daughter’s life. He had neither been discriminated against by the ruling in favour of the mother nor had the ruling discriminated against married or divorced fathers. The mother’s situation and the father’s situation were not totally comparable, given that fatherhood could not be established from the outset if the parents were unmarried.

While taking into account as far as possible the interests of everyone concerned, the above provisions in the Civil Code were not linked to gender, but sought to regulate parental custody in a balanced manner in the case of children born out of wedlock. Moreover, German law provided that joint custody with the mother was linked to her consent, regardless of whether the parents were married or not. The Government finally contended that, under the circumstances of the present case, it could not be ruled out that the ordering of joint custody would cause conflicts between the parents and would therefore be contrary to the child’s best interests. 2. The applicant’s submissions The applicant maintained that the interest of a child born out of wedlock did not justify that his or her father who had cared for the child in the past could not obtain joint custody.

That joint custody against the will of the mother necessarily led to the detriment of the child’s interest remained mere speculation. Under the applicable law, the authorities and courts did not even have to take into account the child’s interest, given that the law explicitly provided that a father could not obtain joint custody without the mother’s consent. Furthermore, the child had not been heard in the present case. Article 1626 a § 2 of the Civil Code was based on the assumption that fathers of children born out of wedlock were less suitable to exercise custody compared with mothers of children born out of wedlock. The present application, however, proved the opposite as the applicant’s care for his daughter had in fact been excellent.

Moreover, the Federal Republic of Germany had not given sufficient reasons in the present case for excluding the applicant’s right to custody which he was willing to exercise. The German legislator had assumed that a father’s right to custody was not justified in view of allegedly numerous unstable relationships with children born out of wedlock in society, thereby ignoring developments such as the growing number of unmarried couples who were willing to exercise joint custody. It was hence illegitimate to generally exclude joint custody for fathers of children born out of wedlock because of negative experiences with the exercise of joint custody by couples in instable relationships. Furthermore, the legislator had failed sufficiently to fulfil its obligation to keep actual developments under scrutiny.

As the applicant’s paternity had been certified from the beginning, there was no legal uncertainty in the present case. Moreover, the applicant considered it illegitimate to assume that the mother of a child born out of wedlock was a priori better suited than the father to exercise custody because she had given birth to that child. However, the actual defect of the applicable domestic law was not so much that the mother initially would obtain the right to sole custody, but that the father did not have the possibility of correcting that decision. Even if the mother’s refusal to make a joint custody declaration was completely arbitrary, the father had no chance to have that declaration replaced by a court order.

The legal situation particularly breached the father’s right to respect for his family life in situations in which the father had had contact with the child for a considerable amount of time and was closely attached to the child. As regards Article 14, the applicant submitted that the applicable law discriminated against the applicant on grounds of sex without sufficient justification. The child’s interest would not allow the mother to veto a declaration on joint custody. Moreover, the applicant did not have the possibility of substituting that veto with a court decision. 3. The Court’s assessment The Court considers, in the light of the parties’ submissions, that the complaint raises serious issues of fact and law under the Convention, the determination of which requires an examination of the merits.

The Court concludes therefore that this complaint is not manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 § 3 of the Convention. No other ground for declaring it inadmissible has been established. In view of the above, it is appropriate to discontinue the application of Article 29 § 3 of the Convention. For these reasons, the Court unanimously Declares the application admissible, without prejudging the merits of the case. Claudia Westerdiek Peer Lorenzen Registrar President