CASE OF ZAUNEGGER v. GERMANY

Reclamantul s-a născut în 1964 și trăiește în Pulheim. Reclamantul este tatăl unei fiice născute în afara căsătoriei în 1995. Reclamantul și mama copilului separat în august 1998. Relația lor a durat cinci ani. Până în ianuarie 2001, fiica a locuit cu reclamantul, în timp ce mama s-a mutat într-un alt apartament situat în aceeași clădire. Întrucât părinții nu au făcut o declarație de custodie comună (gemeiname Sorgerechtserklärung), mama a obținut o singură custodie (alleinige Personensorge) în conformitate cu art. 1626a § 2 din Codul Civil German (Bürgerliches Gesetzbuch, a se vedea dreptul intern relevant și practica de mai jos). În ianuarie 2001, copilul s-a mutat la apartamentul mamei. Părinții au început să discute despre contactul reclamantului cu copilul. În iunie 2001 au ajuns la un acord cu asistența Biroului de Protecție a Tineretului din Colonia-Nippes (Jugendamt Köln-Nippes), potrivit căruia reclamantul va avea contact cu copilul în fiecare miercuri după-amiază până joi dimineață, în fiecare duminică, începând cu ora 10:00. Până luni dimineață și jumătate din fiecare sărbătoare, în total până la aproximativ patru luni pe an. În 2001, reclamantul a solicitat un ordin de custodie comună, deoarece mama nu a vrut să acorde o declarație de custodie comună, deși în caz contrar ambii părinți erau cooperativi și în condiții bune. 10. La 18 iunie 2003, Curtea de District din Colonia (Amtsgericht Köln) a respins cererea reclamantului. În temeiul legislației germane, custodia comună a părinților copiilor născuți în afara căsătoriei nu a putut fi obținută decât printr-o declarație comună, căsătorie sau o procedură judecătorească în temeiul articolului 1672 § 1 din Codul civil, aceasta din urmă cere consimțământul celuilalt părinte. Curtea de district din Colonia a considerat constituțională art. 1626a din Codul Civil și a făcut trimitere la o hotărâre de conducere a Curții Constituționale Federale (Bundesverfassungsgericht) din 29 ianuarie 2003 (a se vedea §§ 18-21, mai jos). Având în vedere faptul că dispozițiile juridice relevante nu au permis o decizie diferită, Curtea de District nu a considerat necesară să audă în persoană părțile în cauză. 11. Reclamantul a apelat și, la 2 octombrie 2003, Curtea de Apel din Colonia (Oberlandesgericht Köln) a respins recursul. Acesta a raționat că, pe măsură ce reclamantul și mama nu au fost căsătorite, participarea reclamantului la exercitarea custodiei nu a fost posibilă decât în conformitate cu art. 1626a din Codul Civil. În hotărârea sa din 29 ianuarie 2003, Curtea Constituțională Federală a constatat că art. 1626a din Codul Civil este constituțional în ceea ce privește situația părinților copiilor născuți în afara căsătoriei care s-au separat după 1 iulie 1998. Curtea de Apel din Colonia a remarcat că reclamantul și mama copilului s-au separat în august 1998. Astfel, au avut o perioadă de 1 luni și jumătate înainte de a se separa în care ar fi putut face o declarație de custodie comună. Curtea de Apel din Colonia a remarcat în continuare că noua legislație, care a intrat în vigoare la 1 iulie 1998, a primit atenție publică pentru o perioadă considerabilă. Părinții necăsătoriți ar fi putut fi așteptați, prin urmare, să fi manifestat interes în această chestiune și să fi observat noua legislație. 12. La 15 decembrie 2003, Curtea Constituțională Federală, referindu-se la dispozițiile relevante ale Regulamentului său de procedură, a refuzat să ia în considerare plângerea constituțională a reclamantului, fără a da motive suplimentare. 13. Dispozițiile legale privind custodia și contactul sunt stabilite în Codul Civil German („Codul Civil”). art. 1626 § 1 din Codul Civil prevede că tatăl și mama au dreptul și datoria de a exercita autoritatea parentală (elterliche Sorge) asupra unui copil minor. 14. În ceea ce privește copiii născuți în afara căsătoriei, custodia a fost în conformitate cu fostul articol 1705 din Codul Civil obținut automat de mama. Cu toate acestea, această dispoziție a fost declarată neconstituțională de către Curtea Constituțională Federală în 1996. La 1 iulie 1998, Legea modificată privind chestiunile familiale din 16 decembrie 1997 (Reform zum Kindschaftsrecht, Gazette Federală 1997, p. 2942), a intrat în vigoare pentru punerea în aplicare a hotărârii Curții Constituționale Federale din 1996. Legea relevantă în Codul Civil a fost modificată după cum urmează: în temeiul articolului 1626a § 1, părinții unui copil minor născut în afara căsătoriei pot exercita custodia comună dacă fac o declarație în acest sens (declararea de custodie comună) sau dacă se căsătoresc. În caz contrar, art. 1626a § 2 prevede că mama obține custodia unică. 15. În cazul în care părinții nu au doar separat temporar și dacă mama a obținut custodia exclusivă în conformitate cu art. 1626a § 2 din Codul Civil, art. 1672 § 1 din Codul Civil prevede că instanța de familie poate transfera custodia exclusivă tatălui dacă depune cererea relevantă cu consimțământul mamei. Cererea va fi acordată dacă transferul servește interesul copilului. art. 1672 § 2 din Codul Civil prevede că, în cazul transferului dreptului la custodie în temeiul articolului 1672 § 1 din Codul Civil, instanța de familie poate, ulterior, ordona custodia comună pe aplicarea unui progenitor cu consimțământul celuilalt părinte, cu excepția cazului în care aceasta ar fi în detrimentul copilului. Același lucru se aplică în cazul în care transferul de custodie în temeiul articolului 1672 § 1 din Codul Civil este anulat ulterior. În schimb, părinții care exercită autoritatea parentală comună înainte de separarea lor fie pentru că copilul s-a născut în căsătorie, părinții s-au căsătorit după nașterea copilului, fie au făcut o declarație de custodie comună, au păstrat custodia comună după separarea lor, cu excepția cazului în care instanța la cererea unui singur părinte acordă custodia acesteia în conformitate cu interesul superior al copilului în temeiul articolului 1671 din Codul Civil. 16. În conformitate cu art. 1666 din Codul Civil, instanța de familie poate ordona măsurile de protecție necesare în cazul în care bunăstarea fizică, psihologică sau mentală a copilului este amenințată de neglijență și în cazul în care părinții nu doresc să ia aceste măsuri înșiși. Măsurile care determină separarea copilului de un singur părinte sunt admisibile numai dacă copilul ar fi în pericol altfel (art. 1666a din Codul Civil). 17. La 29 ianuarie 2003, Curtea Constituțională Federală a constatat că art. 1626a din Codul Civil nu era constituțional, deoarece nu avea o perioadă de tranziție pentru cuplurile necăsătorite cu copiii care locuiau împreună în 1996 dar care s-au despărțit înainte de intrarea în vigoare a Legii modificate privind chestiunile familiale la 1 iulie 1998 (adică, cei care nu puteau face o declarație de custodie comună înainte de 1 iulie 1998). Pentru a rezolva defectele constituționale menționate mai sus, legislatorul german a introdus art. 224 alineatul (2) litera (a) din Actul introductiv în Codul Civil (Einführungsgesetz, das Bürgerliche Gesetzbuch), la 31 decembrie 2003, potrivit căruia o instanță poate înlocui consimțământul mamei la custodia comună dacă un cuplu necăsătorit are un copil născut în afara căsătoriei, a trăit împreună cu copilul și a fost separat înainte de 1 iulie 1998, cu condiția ca custodia comună să servească interesul cel mai bun al copilului (Kindeswohl). 18. În hotărârea sa din 29 ianuarie 2003, Curtea Constituțională Federală a susținut, de asemenea, că art. 1626a § 2 din Codul Civil, în afară de lipsa unei perioade de tranziție, nu a încălcat dreptul la respectarea vieții familiale a părinților al căror copii s-au născut în afara căsătoriei. Părinții căsătoriți s-au obligat să se căsătorească să asume responsabilitatea unul pentru celălalt și pentru copiii lor. În contrast cu aceasta, legislatorul nu putea presupune că părinții copiilor născuți din căsătorie trăiau împreună sau doreau să se asume responsabilitatea unul pentru celălalt. Nu existau dovezi suficiente că un tată al copilului născut din căsătorie ar dori să aibă responsabilitate comună ca regulă generală. De aceea, bunăstarea copilului a cerut ca copilul să aibă o persoană la naștere care ar putea acționa pentru ea într-un mod juridic obligatoriu. Având în vedere condițiile de viață foarte diferite în care acești copii s-au născut, în general a fost justificat să acorde custodia exclusivă mamei, și nu tatălui sau ambii părinți. Această legislație nu ar putea fi, de asemenea, opusă dintr-un punct de vedere constituțional, deoarece legislatorul a dat amândoi părinții copiilor născuți din căsătorie posibilitatea de a obține custodia prin intermediul unei declarații comune. 19. Curtea Constituțională Federală a constatat că legislatorul ar putea presupune legitim că custodia comună exercitată împotriva voinței unui singur părinte ar avea mai multe dezavantaje decât avantajele pentru un copil născut în afara căsătoriei. Dacă părinții nu au putut sau nu au vrut să coopereze, custodia comună ar putea fi contrar bunăstarea copilului. Legislatorul a presupus că voința de a exercita custodia comună pe care părinții exprimați explicit după căsătorie și a arătat voința de a coopera. Părinții necăsători ar putea exprima această voință de a coopera printr-o declarație de custodie comună. Dreptul tatălui la custodie depinde într - adevăr de dispoziția mamei de a exercita custodia comună, dar mama, la rândul său, nu poate cere custodia comună fără consimțământul tatălui. Această limitare a dreptului tatălui de a respecta viața sa de familie nu a fost nejustificată, având în vedere că custodia comună exercitată de un cuplu căsătorit a fost bazată pe căsătoria lor. Legea aplicabilă a dat cuplurilor necăsătorite posibilitatea de a exercita custodia comună, în special dacă au trăit împreună cu copilul și nu după ce cuplul s-a separat. Legislatorul ar putea presupune în mod legitim că, dacă părinții trăiesc împreună, dar mama a refuzat să facă o declarație de custodie comună, cazul a fost excepțional în cazul în care mama a avut motive serioase pentru refuzul care se bazează pe interesul copilului. Având în vedere această presupunere, legea aplicabilă nu a încălcat dreptul tatălui de a respecta viața sa de familie prin nu prevederea unei revizuiri judiciare. În cazul unor astfel de motive serioase, nu se poate aștepta ca instanțele să considere custodia comună în interesul copilului. 20. Având în vedere faptul că această structură juridică a fost înființată doar recent, nu a fost posibil să se asigure dacă există un număr substanțial de cazuri similare în cazul în care custodia comună este în litigiu sau esențial, pentru a ajunge la concluzii privind motivul pentru care acest lucru ar trebui să fie cazul. 21. Curtea Constituțională Federală a declarat că legislatorul este obligat să păstreze evoluțiile în funcție de observație și să verifice dacă ipotezele pe care le-a făcut în cadrul formării normelor în cauză sunt durabile în fața realității. În cazul în care acest lucru nu s-a dovedit a fi cazul, legislatorul a fost obligat să revizuiască legislația și să ofere taților posibilitatea adecvată de a obține drepturile de custodie. 22. Un sondaj privind legislația comparativă care ține seama de legislația națională a unei selecții a statelor membre ale Consiliului Europei arată că, în principiu, toate statele membre incluse în sondaj prevăd autoritatea parentală comună de către părinții necăsătoriți față de copiii lor născuți în afara căsătoriei. Principalele elemente menționate ca bază pentru acordarea autorității parentale comune pentru părinții necăsătoriți sunt stabilirea paternității și acordul părinților de a exercita autoritate comună. 23. Cu toate acestea, soluțiile din statele membre variază în ceea ce privește atribuirea unei autorități parentale comune pentru copiii născuți în afara căsătoriei în cazul în care nu se poate ajunge la un acord între părinții în acest sens. În câteva țări, cum ar fi Austria, Norvegia și Serbia, legislația națională prevede că exercitarea autorității parentale comune a părinților necăsătoriți necesită acordul ambelor părinți și, prin urmare, implică că părintele neconsiderător are dreptul de veto. În schimb, legile din Ungaria, Irlanda și Monaco par să prevadă un exercitare comună a autorității parentale chiar și fără consimțământul părinților. 25. În unele state membre, cum ar fi Republica Cehă și Luxemburg, în timp ce legea în sine nu este clară în această privință, instanțele naționale au interpretat dispozițiile aplicabile pentru a permite autorității parentale comune numai cu consimțământul părinților, în timp ce, de exemplu, Curtea Supremă olandeză a susținut că dreptul național trebuie interpretat pentru a permite tatălui unui copil născut în afara căsătoriei să solicite autoritatea parentală în comun cu mama, chiar dacă aceasta din urmă nu este de acord. O abordare similară pare să fie urmată în Spania. 26. Cu excepția celor puține țări în care un drept de veto al unui părinte este prevăzut explicit în legislația națională, soluția cea mai comună propusă de legislațiile naționale este că o instanță decide asupra rezultatului unei litigii corespunzătoare dintre părinți la cererea unuia dintre părinți, ținând cont de interesul cel mai bun al copilului. Toate statele membre subliniază importanța interesului cel mai bun al copilului în deciziile privind atribuția custodiei. În determinarea interesului cel mai bun al copilului în această legătură, instanțele interne iau în comun în considerare pozițiile părinților și copilului, printre altele, interesul demonstrabil și angajamentul față de copil de către părintele respectiv. 27. În rezumat, și după cum a subliniat și Guvernul, sondajul confirmă că, deși există diferite abordări în statele membre, majoritatea prevăd participarea paternă la custodie dacă părinții nu s-au căsătorit unul cu celălalt, indiferent de voința mamei sau cel puțin prin ordin judecător în urma unei evaluări a intereselor copilului.