Zaunegger împotriva Germaniei

Reclamantul s-a născut în 1964 și trăiește în Pulheim. Reclamantul este tatăl unei fiice născute în afara căsătoriei în 1995. Reclamantul și mama copilului separat în august 1998. Relația lor a durat cinci ani. Până în ianuarie 2001, fiica a locuit cu reclamantul, în timp ce mama s-a mutat într-un alt apartament situat în aceeași clădire. Întrucât părinții nu au făcut o declarație de custodie comună (gemeiname Sorgerechtserklärung), mama a obținut o singură custodie (alleinige Personensorge) în conformitate cu art. 1626a § 2 din Codul Civil German (Bürgerliches Gesetzbuch, a se vedea dreptul intern relevant și practica de mai jos). În ianuarie 2001, copilul s-a mutat la apartamentul mamei. Părinții au început să discute despre contactul reclamantului cu copilul.

În iunie 2001 au ajuns la un acord cu asistența Biroului de Protecție a Tineretului din Colonia-Nippes (Jugendamt Köln-Nippes), potrivit căruia reclamantul va avea contact cu copilul în fiecare miercuri după-amiază până joi dimineață, în fiecare duminică, începând cu ora 10:00. Până luni dimineață și jumătate din fiecare sărbătoare, în total până la aproximativ patru luni pe an. În 2001, reclamantul a solicitat un ordin de custodie comună, deoarece mama nu a vrut să acorde o declarație de custodie comună, deși în caz contrar ambii părinți erau cooperativi și în condiții bune. 10. La 18 iunie 2003, Curtea de District din Colonia (Amtsgericht Köln) a respins cererea reclamantului.

În temeiul legislației germane, custodia comună a părinților copiilor născuți în afara căsătoriei nu a putut fi obținută decât printr-o declarație comună, căsătorie sau o procedură judecătorească în temeiul articolului 1672 § 1 din Codul civil, aceasta din urmă cere consimțământul celuilalt părinte. Curtea de district din Colonia a considerat constituțională art. 1626a din Codul Civil și a făcut trimitere la o hotărâre de conducere a Curții Constituționale Federale (Bundesverfassungsgericht) din 29 ianuarie 2003 (a se vedea §§ 18-21, mai jos). Având în vedere faptul că dispozițiile juridice relevante nu au permis o decizie diferită, Curtea de District nu a considerat necesară să audă în persoană părțile în cauză.

11. Reclamantul a apelat și, la 2 octombrie 2003, Curtea de Apel din Colonia (Oberlandesgericht Köln) a respins recursul. Acesta a raționat că, pe măsură ce reclamantul și mama nu au fost căsătorite, participarea reclamantului la exercitarea custodiei nu a fost posibilă decât în conformitate cu art. 1626a din Codul Civil. În hotărârea sa din 29 ianuarie 2003, Curtea Constituțională Federală a constatat că art. 1626a din Codul Civil este constituțional în ceea ce privește situația părinților copiilor născuți în afara căsătoriei care s-au separat după 1 iulie 1998. Curtea de Apel din Colonia a remarcat că reclamantul și mama copilului s-au separat în august 1998. Astfel, au avut o perioadă de 1 luni și jumătate înainte de a se separa în care ar fi putut face o declarație de custodie comună.

Curtea de Apel din Colonia a remarcat în continuare că noua legislație, care a intrat în vigoare la 1 iulie 1998, a primit atenție publică pentru o perioadă considerabilă. Părinții necăsătoriți ar fi putut fi așteptați, prin urmare, să fi manifestat interes în această chestiune și să fi observat noua legislație. 12. La 15 decembrie 2003, Curtea Constituțională Federală, referindu-se la dispozițiile relevante ale Regulamentului său de procedură, a refuzat să ia în considerare plângerea constituțională a reclamantului, fără a da motive suplimentare. 13. Dispozițiile legale privind custodia și contactul sunt stabilite în Codul Civil German („Codul Civil”). art. 1626 § 1 din Codul Civil prevede că tatăl și mama au dreptul și datoria de a exercita autoritatea parentală (elterliche Sorge) asupra unui copil minor.

14. În ceea ce privește copiii născuți în afara căsătoriei, custodia a fost în conformitate cu fostul articol 1705 din Codul Civil obținut automat de mama. Cu toate acestea, această dispoziție a fost declarată neconstituțională de către Curtea Constituțională Federală în 1996. La 1 iulie 1998, Legea modificată privind chestiunile familiale din 16 decembrie 1997 (Reform zum Kindschaftsrecht, Gazette Federală 1997, p. 2942), a intrat în vigoare pentru punerea în aplicare a hotărârii Curții Constituționale Federale din 1996. Legea relevantă în Codul Civil a fost modificată după cum urmează: în temeiul articolului 1626a § 1, părinții unui copil minor născut în afara căsătoriei pot exercita custodia comună dacă fac o declarație în acest sens (declararea de custodie comună) sau dacă se căsătoresc.

În caz contrar, art. 1626a § 2 prevede că mama obține custodia unică. 15. În cazul în care părinții nu au doar separat temporar și dacă mama a obținut custodia exclusivă în conformitate cu art. 1626a § 2 din Codul Civil, art. 1672 § 1 din Codul Civil prevede că instanța de familie poate transfera custodia exclusivă tatălui dacă depune cererea relevantă cu consimțământul mamei. Cererea va fi acordată dacă transferul servește interesul copilului. art. 1672 § 2 din Codul Civil prevede că, în cazul transferului dreptului la custodie în temeiul articolului 1672 § 1 din Codul Civil, instanța de familie poate, ulterior, ordona custodia comună pe aplicarea unui progenitor cu consimțământul celuilalt părinte, cu excepția cazului în care aceasta ar fi în detrimentul copilului.

Același lucru se aplică în cazul în care transferul de custodie în temeiul articolului 1672 § 1 din Codul Civil este anulat ulterior. În schimb, părinții care exercită autoritatea parentală comună înainte de separarea lor fie pentru că copilul s-a născut în căsătorie, părinții s-au căsătorit după nașterea copilului, fie au făcut o declarație de custodie comună, au păstrat custodia comună după separarea lor, cu excepția cazului în care instanța la cererea unui singur părinte acordă custodia acesteia în conformitate cu interesul superior al copilului în temeiul articolului 1671 din Codul Civil. 16. În conformitate cu art. 1666 din Codul Civil, instanța de familie poate ordona măsurile de protecție necesare în cazul în care bunăstarea fizică, psihologică sau mentală a copilului este amenințată de neglijență și în cazul în care părinții nu doresc să ia aceste măsuri înșiși.

Măsurile care determină separarea copilului de un singur părinte sunt admisibile numai dacă copilul ar fi în pericol altfel (art. 1666a din Codul Civil).

17. La 29 ianuarie 2003, Curtea Constituțională Federală a constatat că art. 1626a din Codul Civil nu era constituțional, deoarece nu avea o perioadă de tranziție pentru cuplurile necăsătorite cu copiii care locuiau împreună în 1996 dar care s-au despărțit înainte de intrarea în vigoare a Legii modificate privind chestiunile familiale la 1 iulie 1998 (adică, cei care nu puteau face o declarație de custodie comună înainte de 1 iulie 1998). Pentru a rezolva defectele constituționale menționate mai sus, legislatorul german a introdus art. 224 alineatul (2) litera (a) din Actul introductiv în Codul Civil (Einführungsgesetz, das Bürgerliche Gesetzbuch), la 31 decembrie 2003, potrivit căruia o instanță poate înlocui consimțământul mamei la custodia comună dacă un cuplu necăsătorit are un copil născut în afara căsătoriei, a trăit împreună cu copilul și a fost separat înainte de 1 iulie 1998, cu condiția ca custodia comună să servească interesul cel mai bun al copilului (Kindeswohl).

18. În hotărârea sa din 29 ianuarie 2003, Curtea Constituțională Federală a susținut, de asemenea, că art. 1626a § 2 din Codul Civil, în afară de lipsa unei perioade de tranziție, nu a încălcat dreptul la respectarea vieții familiale a părinților al căror copii s-au născut în afara căsătoriei. Părinții căsătoriți s-au obligat să se căsătorească să asume responsabilitatea unul pentru celălalt și pentru copiii lor. În contrast cu aceasta, legislatorul nu putea presupune că părinții copiilor născuți din căsătorie trăiau împreună sau doreau să se asume responsabilitatea unul pentru celălalt. Nu existau dovezi suficiente că un tată al copilului născut din căsătorie ar dori să aibă responsabilitate comună ca regulă generală.

De aceea, bunăstarea copilului a cerut ca copilul să aibă o persoană la naștere care ar putea acționa pentru ea într-un mod juridic obligatoriu. Având în vedere condițiile de viață foarte diferite în care acești copii s-au născut, în general a fost justificat să acorde custodia exclusivă mamei, și nu tatălui sau ambii părinți. Această legislație nu ar putea fi, de asemenea, opusă dintr-un punct de vedere constituțional, deoarece legislatorul a dat amândoi părinții copiilor născuți din căsătorie posibilitatea de a obține custodia prin intermediul unei declarații comune. 19. Curtea Constituțională Federală a constatat că legislatorul ar putea presupune legitim că custodia comună exercitată împotriva voinței unui singur părinte ar avea mai multe dezavantaje decât avantajele pentru un copil născut în afara căsătoriei.

Dacă părinții nu au putut sau nu au vrut să coopereze, custodia comună ar putea fi contrar bunăstarea copilului. Legislatorul a presupus că voința de a exercita custodia comună pe care părinții exprimați explicit după căsătorie și a arătat voința de a coopera. Părinții necăsători ar putea exprima această voință de a coopera printr-o declarație de custodie comună. Dreptul tatălui la custodie depinde într - adevăr de dispoziția mamei de a exercita custodia comună, dar mama, la rândul său, nu poate cere custodia comună fără consimțământul tatălui. Această limitare a dreptului tatălui de a respecta viața sa de familie nu a fost nejustificată, având în vedere că custodia comună exercitată de un cuplu căsătorit a fost bazată pe căsătoria lor.

Legea aplicabilă a dat cuplurilor necăsătorite posibilitatea de a exercita custodia comună, în special dacă au trăit împreună cu copilul și nu după ce cuplul s-a separat. Legislatorul ar putea presupune în mod legitim că, dacă părinții trăiesc împreună, dar mama a refuzat să facă o declarație de custodie comună, cazul a fost excepțional în cazul în care mama a avut motive serioase pentru refuzul care se bazează pe interesul copilului. Având în vedere această presupunere, legea aplicabilă nu a încălcat dreptul tatălui de a respecta viața sa de familie prin nu prevederea unei revizuiri judiciare. În cazul unor astfel de motive serioase, nu se poate aștepta ca instanțele să considere custodia comună în interesul copilului.

20. Având în vedere faptul că această structură juridică a fost înființată doar recent, nu a fost posibil să se asigure dacă există un număr substanțial de cazuri similare în cazul în care custodia comună este în litigiu sau esențial, pentru a ajunge la concluzii privind motivul pentru care acest lucru ar trebui să fie cazul. 21. Curtea Constituțională Federală a declarat că legislatorul este obligat să păstreze evoluțiile în funcție de observație și să verifice dacă ipotezele pe care le-a făcut în cadrul formării normelor în cauză sunt durabile în fața realității. În cazul în care acest lucru nu s-a dovedit a fi cazul, legislatorul a fost obligat să revizuiască legislația și să ofere taților posibilitatea adecvată de a obține drepturile de custodie.

22. Un sondaj privind legislația comparativă care ține seama de legislația națională a unei selecții a statelor membre ale Consiliului Europei arată că, în principiu, toate statele membre incluse în sondaj prevăd autoritatea parentală comună de către părinții necăsătoriți față de copiii lor născuți în afara căsătoriei. Principalele elemente menționate ca bază pentru acordarea autorității parentale comune pentru părinții necăsătoriți sunt stabilirea paternității și acordul părinților de a exercita autoritate comună. 23. Cu toate acestea, soluțiile din statele membre variază în ceea ce privește atribuirea unei autorități parentale comune pentru copiii născuți în afara căsătoriei în cazul în care nu se poate ajunge la un acord între părinții în acest sens.

În câteva țări, cum ar fi Austria, Norvegia și Serbia, legislația națională prevede că exercitarea autorității parentale comune a părinților necăsătoriți necesită acordul ambelor părinți și, prin urmare, implică că părintele neconsiderător are dreptul de veto. În schimb, legile din Ungaria, Irlanda și Monaco par să prevadă un exercitare comună a autorității parentale chiar și fără consimțământul părinților. 25. În unele state membre, cum ar fi Republica Cehă și Luxemburg, în timp ce legea în sine nu este clară în această privință, instanțele naționale au interpretat dispozițiile aplicabile pentru a permite autorității parentale comune numai cu consimțământul părinților, în timp ce, de exemplu, Curtea Supremă olandeză a susținut că dreptul național trebuie interpretat pentru a permite tatălui unui copil născut în afara căsătoriei să solicite autoritatea parentală în comun cu mama, chiar dacă aceasta din urmă nu este de acord.

O abordare similară pare să fie urmată în Spania. 26. Cu excepția celor puține țări în care un drept de veto al unui părinte este prevăzut explicit în legislația națională, soluția cea mai comună propusă de legislațiile naționale este că o instanță decide asupra rezultatului unei litigii corespunzătoare dintre părinți la cererea unuia dintre părinți, ținând cont de interesul cel mai bun al copilului. Toate statele membre subliniază importanța interesului cel mai bun al copilului în deciziile privind atribuția custodiei. În determinarea interesului cel mai bun al copilului în această legătură, instanțele interne iau în comun în considerare pozițiile părinților și copilului, printre altele, interesul demonstrabil și angajamentul față de copil de către părintele respectiv.

27. În rezumat, și după cum a subliniat și Guvernul, sondajul confirmă că, deși există diferite abordări în statele membre, majoritatea prevăd participarea paternă la custodie dacă părinții nu s-au căsătorit unul cu celălalt, indiferent de voința mamei sau cel puțin prin ordin judecător în urma unei evaluări a intereselor copilului.

7. The applicant was born in 1964 and lives in Pulheim. 8. The applicant is the father of a daughter born out of wedlock in 1995. The applicant and the mother of the child separated in August 1998. Their relationship had lasted five years. Until January 2001, the daughter lived with the applicant, whereas the mother had moved to another flat which was located in the same building. As the parents did not make a joint custody declaration (gemeinsame Sorgerechtserklärung), the mother obtained sole custody (alleinige Personensorge) pursuant to Article 1626a § 2 of the German Civil Code (Bürgerliches Gesetzbuch, see Relevant domestic law and practice below). 9. In January 2001, the child moved to the mother’s flat.

Subsequently, the parents started to argue about the applicant’s contact with the child. In June 2001 they reached an agreement with the assistance of the Cologne-Nippes Youth Welfare Office (Jugendamt Köln-Nippes), according to which the applicant would have contact with the child every Wednesday afternoon until Thursday morning, every Sunday from 10 a.m. to Monday morning and half of each holiday, amounting in total to approximately four months per year. In 2001, the applicant applied for a joint custody order, as the mother was unwilling to agree on a joint custody declaration, although otherwise both parents were cooperative and on good terms. 10. On 18 June 2003, the Cologne District Court (Amtsgericht Köln) dismissed the applicant’s application.

It found that there was no basis for a joint custody order. Under German law, joint custody for parents of children born out of wedlock could only be obtained through a joint declaration, marriage or a court order under Article 1672 § 1 of the Civil Code, the latter requiring the consent of the other parent. The Cologne District Court considered Article 1626a of the Civil Code to be constitutional and referred to a leading judgment of the Federal Constitutional Court (Bundesverfassungsgericht) of 29 January 2003 (see §§ 18-21, below). Having regard to the fact that the pertinent legal provisions did not allow for a different decision, the District Court did not consider it necessary to hear the concerned parties in person.

11. The applicant appealed and on 2 October 2003 the Cologne Court of Appeal (Oberlandesgericht Köln) dismissed the appeal. It reasoned that, as the applicant and the mother were unmarried, the applicant’s participation in the exercise of custody was only possible in accordance with Article 1626a of the Civil Code. The applicant and the mother had, however, not submitted the required joint custody declaration. In its judgment of 29 January 2003, the Federal Constitutional Court had found that Article 1626a of the Civil Code was constitutional with regard to the situation of parents of children born out of wedlock who had separated after 1 July 1998. The Cologne Court of Appeal noted that the applicant and the mother of the child had separated in August 1998. Thus, they had had a period of one and a half months before they separated in which they could have made a joint custody declaration.

The Cologne Court of Appeal further noted that the new legislation, which had entered into force on 1 July 1998, had received public attention for a considerable period. Unmarried parents might have been expected therefore to have shown an interest in the matter and to have noticed the new legislation. 12. On 15 December 2003 the Federal Constitutional Court, referring to the pertinent provisions of its Rules of Procedure, declined to consider the applicant’s constitutional complaint, without giving further reasons. 13. The statutory provisions on custody and contact are to be found in the German Civil Code (the “Civil Code”). Article 1626 § 1 of the Civil Code provides that the father and the mother have the right and the duty to exercise parental authority (elterliche Sorge) over a minor child.

14. As regards children born out of wedlock, custody was pursuant to the former Article 1705 of the Civil Code automatically obtained by the mother. That provision was however declared unconstitutional by the Federal Constitutional Court in 1996. On 1 July 1998, the amended Law on Family Matters of 16 December 1997 (Reform zum Kindschaftsrecht, Federal Gazette 1997, p. 2942), entered into force to implement the Federal Constitutional Court’s judgment of 1996. The relevant law in the Civil Code was changed as follows: under Article 1626a § 1, the parents of a minor child born out of wedlock may exercise joint custody if they make a declaration to that effect (joint custody declaration) or if they marry.

Otherwise Article 1626a § 2 provides that the mother obtains sole custody. 15. If the parents have not merely temporarily separated and if the mother has obtained sole custody in accordance with Article 1626a § 2 of the Civil Code, Article 1672 § 1 of the Civil Code provides that the family court may transfer sole custody to the father if he lodges the relevant application with the consent of the mother. The application is to be granted if the transfer serves the child’s interest. Article 1672 § 2 of the Civil Code provides that in the case of a transfer of the right to custody under Article 1672 § 1 of the Civil Code, the family court may subsequently order joint custody on the application of one parent with the consent of the other parent unless it would be to the detriment of the child.

The same applies if the transfer of custody under Article 1672 § 1 of the Civil Code is later annulled. By contrast, parents exercising joint parental authority before their separation either because the child was born in wedlock, the parents have married following the child’s birth or they have made a joint custody declaration, retain joint custody following their separation unless the court at the request of one parent awards sole custody to the latter in accordance with the child’s best interest pursuant to Article 1671 of the Civil Code. 16. Under Article 1666 of the Civil Code, the family court may order the necessary protective measures if the child’s physical, psychological or mental well-being is threatened by negligence and if the parents are unwilling to take those measures themselves.

Measures which result in the separation of the child from one parent are admissible only if the child would be at risk otherwise (Article 1666a of the Civil Code).

17. On 29 January 2003, the Federal Constitutional Court found that Article 1626a of the Civil Code was unconstitutional because it lacked a transitional period for unmarried couples with children who were living together in 1996 but who had separated before the amended Law on Family Matters entered into force on 1 July 1998 (that is, those who were unable to make a joint custody declaration before 1 July 1998). In order to resolve the above-mentioned constitutional flaws, the German legislator introduced Article 224 (2) (a) of the Introductory Act to the Civil Code (Einführungsgesetz in das Bürgerliche Gesetzbuch), on 31 December 2003, according to which a court may substitute the mother’s consent to joint custody if an unmarried couple have a child born out of wedlock, have lived together with the child and were separated before 1 July 1998, provided that joint custody would serve the best interests of the child (Kindeswohl).

18. In its judgment of 29 January 2003, the Federal Constitutional Court also held that Article 1626a § 2 of the Civil Code, apart from the lack of a transition period, did not breach the right to respect for the family life of fathers whose children were born out of wedlock. Parents who were married had obliged themselves on marriage to take responsibility for each other and their children. In contrast to this, the legislator could not assume that parents of children born out of wedlock lived together or wanted to take responsibility for each other. There was insufficient evidence that a father of a child born out of wedlock would want to bear joint responsibility as a general rule. The child’s well-being therefore demanded that the child had a person at birth who could act for it in a legally binding way.

In view of the very different life conditions into which those children were born, generally it was justifiable to grant sole custody to the mother, and not to the father or to both parents. This legislation could also not be objected to from a constitutional point of view because the legislature had given both parents of children born out of wedlock the possibility of obtaining custody through a joint declaration. 19. The Federal Constitutional Court found that the legislator could legitimately assume that joint custody which was exercised against the will of one parent would have more disadvantages than advantages for a child born out of wedlock. Joint custody required a minimum of agreement between the parents.

If the parents were unable or unwilling to cooperate, joint custody might run counter to the child’s well-being. The legislator assumed that the will to exercise joint custody which parents explicitly expressed upon marriage also showed their will to cooperate. Unmarried parents could express this will to cooperate through a joint custody declaration. The father’s right to custody indeed depended on the mother’s willingness to exercise joint custody, but the mother in turn could not demand joint custody without the father’s consent. The parents could thus only exercise joint custody if they both wanted to. That limitation on the father’s right to respect for his family life was not unjustified, given that the joint custody exercised by a married couple was based on their marriage.

The applicable law gave unmarried couples the possibility of exercising joint custody, in particular, if they lived together with the child and not after the couple had separated. The legislator could legitimately assume that, if the parents lived together but the mother refused to make a joint custody declaration, the case was an exceptional one in which the mother had serious reasons for the refusal which were based on the child’s interest. Given this assumption, the applicable law did not infringe the father’s right to respect for his family life by not providing for a judicial review. In the event of such serious reasons it could not be expected that the courts would consider joint custody to be in the child’s best interest.

20. In view of the fact that this legal structure had only recently been established, it had not been possible to ascertain whether there was a substantial number of similar cases where joint custody was in dispute or crucially, to reach conclusions as to why this should be the case. 21. The Federal Constitutional Court stated that the legislator was obliged to keep developments under observation and to verify whether the assumptions it had made when forming the rules in question were sustainable in the face of reality. If this proved not to be the case, the legislator was obliged to revise the legislation and to provide fathers with the adequate possibility of obtaining custody rights.

22. A survey on comparative law taking into account the national laws of a selection of Member States of the Council of Europe shows that basically all Member States included in the survey provide for joint parental authority by unmarried parents over their children born out of wedlock. The main elements referred to as a basis for allowing joint parental authority for unmarried parents are the establishment of paternity and the parents’ agreement to exercise joint authority. 23. However, the solutions in the Member States vary as regards the attribution of joint parental authority for children born out of wedlock in the event no agreement between the parents can be reached in this respect. 24. In only a limited number of countries do the statutory regulations explicitly address this issue.

In a few countries, such as Austria, Norway and Serbia, the national law stipulates that the exercise of joint parental authority of unmarried parents requires the consent of both parents and thus implies that the non-consenting parent has a right of veto. By contrast, the laws in Hungary, Ireland and Monaco appear to provide for a joint exercise of parental authority even without the parents’ consent. 25. In some Member States such as the Czech Republic and Luxembourg, while the law itself is not clear on the subject, the domestic courts have interpreted the applicable provisions so as to allow joint parental authority only with the consent of the parents, whereas for example the Dutch Supreme Court has held that the national law has to be interpreted so as to enable the father of a child born out of wedlock to request joint parental authority with the mother even though the latter disagrees.

A similar approach seems to be followed in Spain. 26. With the exception of the few countries where a right of veto of one parent is explicitly stipulated in national law, the most common solution put forward by national legislations is that a court decides on the outcome of a corresponding dispute between the parents at the request of one of the parents bearing in mind the best interests of the child. All Member States emphasise the importance of the child’s best interest in decisions regarding the attribution of custody. In determining the child’s best interest in this connection domestic courts commonly take into consideration the positions of the parents and the child, as regards, inter alia, the demonstrable interest in and commitment to the child by the respective parent.

27. In summary, and as also pointed out by the Government, the survey confirms that while different approaches exist in the Member States, the majority provide for paternal participation in custody if the parents were not married to each other, either irrespective of the mother’s will or at least by court order following an evaluation of the child’s interests.