Doring împotriva Germaniei

Reclamantul, dl Peter Döring, este un național german care s-a născut în 1956 și trăiește în Berlin. Faptele cazului, astfel cum a prezentat reclamantul, pot fi rezumate după cum urmează. Reclamantul are un fiu născut în afara căsătoriei în 1995. El a recunoscut paternitatea copilului în același an. Întrucât părinții copilului nu au făcut o declarație de custodie comună (gemeiname Sorgerechtserklärung), mama copilului a obținut o singură custodie (alleinige Personensorge) în conformitate cu art. 1626a § 2 din Codul civil german („Codul civil” – a se vedea mai jos legislația internă relevantă). Reclamantul și mama copilului locuiau împreună cu copilul într-o gospodărie comună din Berlin, din 1995 până în decembrie 1997, când părinții s-au despărțit și mama s-au mutat într-un alt apartament din vecinătate.

În perioada din ianuarie 1998 până în ianuarie 2002, fiecare părinte a avut grijă de copil în mod alternativ săptămânal. În ianuarie 2002, mama și fiul s-au mutat de la Berlin la Speyer, situat la aproximativ 650 km (km) de la Berlin, fără a notifica reclamantul. Mama a afirmat că s-a mutat de când comportamentul reclamantului în trecut a fost prejudiciabil pentru bunăstarea copilului. În observațiile scrise adresate Curții de District Berlin-Pankow-Weißensee din 29 ianuarie și 1 februarie 2002, reclamantul a solicitat ca custodia copilului sau, în mod alternativ, dreptul de a determina unde ar trebui să rezidă copilul (Aufenthaltsbestimmmungsrecht) să fie transferat la el. Reclamantul a solicitat, de asemenea, să primească contact cu fiul său săptămânal alternativ și, în plus, a solicitat o măsură intermediară pentru reglementarea provizorie a accesului său la copil.

Prin scrisoarea din 6 februarie 2002, instanța a informat reclamantul că această chestiune a fost depusă Curții de District a Speyer, în cazul în care au fost instituite două proceduri separate, una legată de transferul dreptului de custodie la solicitant (dosarul nr. 41 F 36/02) și cealaltă care abordează cererea reclamantului de a primi contact cu fiul său (dosarul nr. 41 F 37/02). După aceea, procedurile au fost efectuate în mare măsură în mod simultan. La 1 martie 2002, reclamantul a formulat acuzații penale, printre altele, răpirea de copii împotriva mamei. Procedura preliminară (Ermittlungsverfahren) instituită împotriva mamei în consecință, a fost întreruptă de către autoritățile publice de urmărire penală.

În urma acuzațiilor de către mama că reclamantul a abuzat sexual copilul, procedurile penale preliminare au fost instituite împotriva reclamantului de către procurorul public din Berlin. La 21 iunie 2002, Biroul de Protecție al Tineretului Speyer (Jugendamt) a informat Curtea de District că, datorită refuzului mamei de a comunica, nu a fost în măsură să elibereze opinia privind modul în care ar trebui aranjat contactul între tatăl și fiul. În cursul unei audieri în cadrul procedurii privind drepturile de contact (dosarul nr. 41 F 37/02) la 26 iunie 2002, reclamantul a solicitat acces nesupravegheat la fiul său. Prin decizia din 5 noiembrie 2002 în cadrul procedurii interioare, Curtea de District a acordat provizoriu accesului supravegheat reclamantului în cooperare cu sucursala Schifferstadt a Agenției Germane de Protecție a Copilului (Deutscher Kinderschutzbund), situată în vecinătatea Speyer.

Curtea a respins cererea reclamantului de contact nereglementat, declarând că o astfel de decizie nu poate fi pronunțată în cadrul procedurii principale decât după ce instanța a obținut un aviz de experți privind posibilele acorduri de contact între reclamant și fiul său. Părinții și copilul au fost auziți la 11 și, respectiv, 18 decembrie 2002 în cadrul procedurii principale (documentele nose. 41 F 37/02 și 41 F 36/02). Copilul și-a exprimat dorința de a rămâne cu fiecare dintre părinții săi pe o bază alternativă săptămânală. Prin decizia din 14 ianuarie 2003, Curtea de District a ordonat un aviz de experți psihologici cu privire la ce atribuții de custodie și de drepturi de contact ar fi în interesul copilului, și a numit un expert.

Ambele părinți au opus hotărârea instanței și a expertului desemnat. După aceea, mama a refuzat să coopereze cu expertul. Între 27 decembrie 2002 și 18 iulie 2003, reclamantul a supravegheat contactul cu fiul său în aproximativ o duzină de ocazii la sediul filialei Schifferstadt a Agenției de Protecție a Copilului. Apoi, el a întrerupt vizitele având în vedere că condițiile în care a avut loc accesul la fiul său au fost periculoase pentru bunăstarea copilului. Prin scrisoarea din 25 iunie 2003, autoritățile publice din Berlin au informat reclamantul că procedurile penale preliminare instituite împotriva acestuia în 2002 cu suspiciune de abuz sexual asupra fiului său au fost întrerupte. La 2 și 16 iulie 2003, reclamantul și-a reînnoit cererea interimară de acces nesupravegheat, menținând că, după întreruperea procedurii penale preliminare, nu mai exista niciun motiv pentru a face obiectul unui contact cu fiul său la restricții.

Într-o hotărâre din 16 ianuarie 2004 de confirmare a concediului unei plângeri de prejudecăți depuse de către solicitant împotriva judecătorului judecător judecător la Tribunalul de districtul Speyer, Curtea de Apel Zweibrücken a indicat că o obstrucție abuzivă a contactului reclamantului cu copilul de către mamă ar putea declanșa îndoieli cu privire la capacitatea ei de a ridica copilul și chiar ar implica retragerea dreptului ei de a stabili unde ar trebui să rezidă copilul. Prin decizia din 27 ianuarie 2004, Curtea de District a ordonat părților să coopereze cu expertul, în lipsa unei amenzi de până la 2.000 de euro (EUR). La 29 ianuarie 2004, reclamantul a petrecut patru ore singur cu fiul său cu consimțământul mamei.

În martie 2004, a avut loc o primă întâlnire între expert și mama. La 11 martie 2004, Curtea de Apel Zweibrücken a anulat hotărârea Curții de District din 27 ianuarie 2004, susținând că, în timp ce părinții nu erau obligați să-și examineze copilul de către un expert și, prin urmare, nu putea fi supusă unei amenzi, refuzul persistent al mamei de a coopera cu expertul în cazul în cauză, ar putea, totuși, ridica îndoieli cu privire la capacitatea ei de a exercita autoritatea parentală. Prin decizia din 27 mai 2004, Curtea de district Speyer a respins cererea reclamantului de a-și modifica decizia din 5 noiembrie 2002 în vederea acordării unui contact nesupravegheat cu fiul său. Curtea a constatat că, având în vedere acuzațiile mamei de abuz sexual, accesul nesupravegheat nu poate fi considerat decât după ce avizul expert a fost eliberat și a furnizat clarificări cu privire la veracitatea acestor acuzații.

La 18 iunie 2004, expertul s-a întâlnit cu copilul. La 5 și 8 iulie 2004, reclamantul a făcut din nou o cerere intermediară de acces nesupravegheat la fiul său. Prin decizia din 29 iulie 2004, după schimbarea judecătorului judecător, Curtea de District a desemnat un gardian ad litem (Verfahrenspfleger) pentru copil. O nouă audiere a părinților și a copilului a avut loc la 5 august 2004. Prin decizia din 11 august 2004, Curtea de District a numit un nou expert, după îndoieli cu privire la competența și imparțialitatea expertului inițial desemnat. Cu o nouă hotărâre de aceeași dată, Curtea de District, după auzul părinților și al copilului și referindu-se la o declarație scrisă obținută la 8 iulie 2004, de la expertul inițial desemnat, a respins cererea intermediară reînnoită a reclamantului pentru un drept la contact nesupravegheat în așteptarea finalizării unui aviz de către expertul nou desemnat.

După ce a auzit-o pe mamă, instanța a fost de părere că acuzațiile de abuz sexual nu au fost în întregime lipsite de substanță și, prin urmare, un aviz expert nu a putut fi dispensat. Curtea a susținut, de asemenea, că refuzul explicit al reclamantului de a-și îndeplini fiul în conformitate cu parametrii vizitelor supravegheate sau de a accepta acorduri alternative în contextul vizitelor supravegheate a susținut îndoieli în ceea ce privește importanța bunăstării copilului pentru el. Avizul expert a fost emis la 12 noiembrie 2004 după examinarea părinților și a copilului. Expertul a constatat că, în aceste circumstanțe, retragerea dreptului la custodie de la mama și transferul de custodie exclusivă la tatăl ar fi contrar bunăstării copilului.

custodia comună nu ar fi, de asemenea, în interesul copilului, deoarece relația dintre părinți era încă tensă. Cu toate acestea, expertul a recomandat stabilirea unui contact regulat între solicitant și fiul său. La început, ar putea fi prevăzut ca tatăl să viziteze fiul său în fiecare al doilea weekend la Speyer, și după o perioadă de proces de șase luni, se poate lua în considerare șansele de șase luni de ședere de către copilul de la gospodăria reclamantului. Tutorele ad litem, după ce au auzit părinții și copilul, în observațiile sale scrise din 3 și 27 decembrie 2004 s-a opus, de asemenea, transferului dreptului la custodie către solicitant, recomandând în același timp ca acesta din urmă să primească acces imediat nereglementat la fiul său.

Tutorele ad litem a reamintit că, în temeiul legii aplicabile, transferul de custodie exclusivă către tatăl unui copil născut fără consimțământul mamei nu a fost posibil decât în temeiul articolului 1666 din Codul Civil, în cazul în care mama nu a putut crește copilul și, prin urmare, bunăstarea acesteia a fost periculoasă. În timp ce mama ar putea fi reproșată că l-a luat pe fiul din mediul său familiar din Berlin și l-a privat de compania tatălui său fără un motiv convingător, nu a existat nimic care să susțină afirmațiile reclamantului că a suferit de o tulburare mentală care a făcut-o incapabilă să-și crească fiul. Tutorele ad litem a fost în continuare de opinia că, având în vedere litigiile în curs și lipsa unui acord între părinții în ceea ce privește educația copilului, custodia comună nu a fost, de asemenea, o opțiune.

Prin decizia din 2 februarie 2005, Curtea de District a Speyer a acordat reclamantului un contact nesupravegheat cu copilul în celelalte weekenduri, cu proviziunea că reuniunile trebuiau să aibă loc într-o rază de 30 km de la locul de reședință al mamei. Ambele părți au apelat împotriva deciziei. Prin decizia din 15 iulie 2005, Curtea de Apel Zweibrücken a modificat decizia Curții de District din 2 februarie 2005 și a acordat reclamantului un contact nesupravegheat regulat cu copilul în fiecare trei săptămâni și în timpul sărbătorilor școlare. Se pare că reclamantul a fost ulterior în măsură să își exercite drepturile de contact în consecință.

În pregătirea unei audieri în cadrul procedurii de custodie încă în curs, în care expertul a fost invitat să elaboreze în continuare avizul său din 12 noiembrie 2004, reclamantul a solicitat Curtea de District a Speyer ca un pedagogic absolvent să fie admis să pună la îndoială expertul psihologic în numele său, deoarece nici el nici avocatul său nu avea cunoștința necesară a psihologiei pentru a pune întrebările relevante. Prin decizia din 25 iulie 2005, instanța a respins cererea reclamantului, declarând că avocatul acesteia a prezentat deja o listă a întrebărilor relevante expertului în scris care nu a susținut acuzațiile sale de lipsă de cunoștințe. Curtea a fost, de asemenea, de opinia că pedagoga sugerată de către solicitant nu are calificările necesare.

Subliniind faptul că audierea în cazurile de drept familial era ca o regulă deținută în camera și, prin urmare, admisia consilierilor suplimentare părților trebuia să rămână excepția, instanța a fost de părere că nu existau circumstanțe excepționale în cazul de față care ar justifica deviarea acestui principiu. O audiere a avut loc la 19 iunie 2006 în timpul cărora expertul a furnizat explicații suplimentare. Tutorele ad litem a raportat că copilul, după ultima sa ședere cu tatăl său la începutul lunii iunie 2006, își a exprimat dorința de a locui acum cu tatăl său și de a vizita doar mama lui. Prin hotărârea din 23 august 2006, Curtea de District Speyer a respins cererea reclamantului că custodia exclusivă pentru copil sau, în mod alternativ, dreptul de a determina unde ar trebui să rezidă copilul să fie transferat la el în temeiul articolului 1672 sau 1666 din Codul Civil.

Acesta a respins, de asemenea, cererea sa alternativă de a-i acorda custodia comună împreună cu mama și de a-i susține, în conformitate cu art. 1672 § 1 din Codul civil, acordul de a-și acorda custodia comună, în conformitate cu art. 224 alineatul (2) litera (a) din Actul introductiv în Codul Civil, o dispoziție tranzitorie care a fost introdusă de legislatorul german la 31 decembrie 2003 (a se vedea legislația internă relevantă mai jos). În ceea ce privește transferul de custodie exclusivă, instanța a constatat, în primul rând, că, în măsura în care cererea reclamantului a fost bazată pe art. 1672 din Codul Civil, aceasta a trebuit să fie respinsă ca fiind inadmisibilă. Curtea a subliniat că reclamantul și mama copilului nu au fost căsătoriți și nu au făcut o declarație de custodie comună și că, prin urmare, mama a obținut custodia exclusivă a copilului în temeiul articolului 1626a din Codul Civil.

art. 1672 § 1 prevede că, în cazul în care părinții nu au fost separati doar temporar și că mama a avut custodia exclusivă a copilului în temeiul articolului 1626a din Codul Civil, tatăl poate solicita transferul de custodie exclusivă sau de custodie parțială numai cu consimțământul mamei. Întrucât în cazul de față mama a refuzat să-și dea consimțământul, cererea aferentă tatălui nu poate fi bazată pe art. 1672 § 1. Curtea a precizat în continuare că este irelevant pe motivele în care mama a refuzat consimțământul, deoarece, în general, această dispoziție nu prevede posibilitatea înlocuirii consimțământului mamei cu o decizie judecătorească. Prin urmare, instanța a susținut că, din păcate, trebuie acceptat faptul că tații copiilor născuți din căsătorie nu sunt încă pe un picior egal cu tații căsătoriți.

În al doilea rând, instanța a examinat dacă un transfer de custodie prin hotărâre a instanței fără consimțământul mamei ar putea fi prevăzut în circumstanțele excepționale prevăzute la art. 1666 din Codul Civil, care a permis instanței de familie să ordone măsurile de protecție necesare în cazul în care copilul a fost amenințat de bunăstarea fizică, psihologică sau mentală și părinții nu doresc să ia măsurile înșiși. Cu toate acestea, judecata, având în vedere în special avizul expert din 12 noiembrie 2004, astfel cum a fost completat la ședința din 19 iunie 2006, a fost de părere că, în cazul instantaneu, bunăstarea copilului nu a fost periclitată de atribuția de custodie exclusivă mamei. Expertul a constatat că ar fi contrar interesului copilului să transfere custodia tatălui său, în special având în vedere relația tensă dintre părinții care avea originea sa, în principal, în încercările tatălui de a submina educația mamei lor.

Acuzațiile anterioare de abuz sexual ale mamei nu au condus la o evaluare diferită deoarece nu a menținut aceste acuzații înaintea expertului și a apărut din examinarea copilului că relația de încredere dintre fiul și tatăl nu a fost deteriorată ca urmare a afirmațiilor mamei. Expertul a specificat în continuare că nu există indicații care să susțină argumentul tatălui că mama suferă de o tulburare de personalitate patologică care a făcut-o incapabilă să crească un copil. Faptul că, după ultima sa ședere cu tatăl în iunie 2006, copilul și-a exprimat dorința de a locui acum cu tatăl său și de a vizita doar mama lui a constituit o reacție normală de conflict a unui copil al cărui părinți au fost divorțați.

Cu toate acestea, având în vedere că fiul avea doar unsprezece ani și, prin urmare, nu putea evalua consecințele mutarii cu tatăl său, declarațiile copilului nu ar putea schimba concluzia expertului că custodia unică ar trebui să rămână cu mama. Concluziile expertului au fost confirmate de declarațiile ad litem al tutorelui în cursul audierii din 19 iunie 2006, care s-au întâlnit cu copilul nu cu mult timp înainte de audiere și care au confirmat că copilul este emoțional stabil. Având în vedere aceste concluzii, Curtea a fost de părere că nu este necesară o audiere suplimentară a copilului. În sfârșit, instanța a susținut că cererea alternativă a reclamantului de a fi acordată custodie comună în conformitate cu art. 1626a § 1 nr. 1 din Codul Civil și cu art. 224 alineatul (2) litera (a) din Actul introductiv la Codul Civil este admisibilă, dar nefondată.

Deși această dispoziție tranzitorie prevede în principiu posibilitatea de a ordona custodia comună și de a înlocui consimțământul conexe al mamei în cazul în care părinții, așa cum în cazul instant, s-au separat înainte de 1 iulie 1998 și au trăit împreună cu copilul pentru o perioadă de cel puțin șase luni fără întrerupere înainte de separarea lor, aceasta necesită, de asemenea, ca custodia comună să fie în interesul copilului. Referindu-se la raționamentul său în ceea ce privește condițiile transferului unei singure custodie comună în temeiul articolului 1666 din Codul Civil și bazandu-se pe evaluarea expertului la audiere din 19 iunie 2006, precum și avizele reprezentantului Oficiului de Protecție al Tineretului și a tutorei ad litem, instanța a constatat că, având în vedere tensiunea persistentă dintre părinții, custodia comună ar conduce la dispute suplimentare în ceea ce privește educarea, îngrijirea și întrebarea în care ar trebui să rezidă fiul lor.

Aceste litigii ar putea pune în pericol dezvoltarea pozitivă a relației dintre tatăl și fiul și ar fi, prin urmare, contrar interesului copilului. Curtea a subliniat, în continuare, că nu există motive de a se îndoi de competența profesională a expertului desemnat sau de exactitatea constatărilor sale. Reclamantul a apelat împotriva hotărârii în declarații scrise din 6 noiembrie 2006. El a susținut, în special, că, având în vedere faptul că copilul a fost auzit ultima dată de judecător și expert în 2004, dar a declarat înaintea tutorei ad litem în iunie 2006, că el dorește acum să trăiască cu tatăl său, o nouă audiere a fiului său de către judecător, precum și un nou aviz expert sunt indispensabile pentru a stabili ce atribuție de custodie ar fi în interesul copilului.

La 10 ianuarie 2007, Curtea de Apel Zweibrücken a respins recursul reclamantului. Curtea de Apel, aproband concluziile Curții de District a Speyer, a reiterat că autoritatea parentală comună necesită un minim de dorință de către părinții să coopereze, o condiție care nu a fost îndeplinită în cazul în care conflictele ireconciliabile dintre părinți ar fi probabil agravate în cazul în care ar fi fost custodiată în comun. Aceste concluzii ar putea fi obținute din conținutul dosarului fără a se recurge la un aviz suplimentar de experți. O audiere suplimentară a copilului sau a părților ulterioare la procedură ar putea fi, de asemenea, dispusă, deoarece nu ar putea fi așteptate alte informații decisive referitoare la atribuirea autorității parentale de la o astfel de audiere.

La 30 ianuarie 2007, reclamantul a depus o plângere la Curtea de Apel Zweibrücken, susținând o încălcare a dreptului său de a fi ascultat (Anhörungsrüge). La 14 februarie 2007, el a depus o plângere constituțională împotriva hotărârii Curții de District Speyer din 23 august 2006 și a Curții de Apel Zweibrücken din 10 ianuarie 2007, contestarea refuzului de a-i acorda custodia exclusivă sau în mod alternativ a fiului său, în conformitate cu art. 1666 din Codul Civil și cu art. 224 alineatul (2) litera (a) din Actul introductiv al Codului Civil. Prin decizia din 22 februarie 2007, Curtea de Apel a respins plângerea reclamantului că dreptul său de a fi auzit a fost încălcat ca nefondat.

În plus față de raționamentul din decizia sa din 10 ianuarie 2007, Curtea de Apel a considerat că Curtea de District a evaluat în detaliu faptele cauzei și și-a bazat hotărârea pe declarațiile părților la procedură care, cu excepția copilului, au fost auzite cu puțin timp înainte de decizia instanței și, prin urmare, ar putea fi exclus că o nouă ședință va conduce la o evaluare diferită a cauzei. Nu a existat nimic de a indica că mama nu a putut să-și crească fiul sau că a pus în pericol bunăstarea copilului într-o măsură care să justifice retragerea dreptului de custodie în conformitate cu art. 1666 din Codul Civil. În plus, nu a fost deloc îndoială că conflictul considerabil dintre părinții a făcut imposibilă custodia comună și, prin urmare, un aviz suplimentar de experți sau o audiere suplimentară a copilului nu poate influența decizia privind atribuirea drepturilor de custodie.

În observațiile scrise din 26 martie 2007, reclamantul și-a prelungit plângerea constituțională la decizia Curții de Apel din 22 februarie 2007. La 3 martie 2009, Curtea Constituțională Federală a refuzat să admită plângerea constituțională a reclamantului pentru hotărâre fără a da motive suplimentare (nr. 1 BvR 846/07). Hotărârea a fost notificată reclamantului la 23 martie 2009. La 14 septembrie 2005, reclamantul a depus o primă cerere cu Curtea în temeiul articolului 34 din Convenția Europeană pentru Drepturile Omului (denumită în continuare „40014/05”) privind procedurile de custodie și de contact cu fiul său. În baza articolelor 6 § 1, 8 și 14 din Convenție, el s-a plâns de lungimea procedurii interne și de refuzul instanței interne de a-i acorda un contact nesupravegheat cu fiul său.

În hotărârea sa conexe din 8 iulie 2010, Curtea constată că durata procedurii privind drepturile de contact este încă în conformitate cu cerințele convenției, a considerat că durata procedurii privind dreptul de custodie a încălcat cerința de „tempo rațional” prevăzută la art. 6 § 1 din Convenție și a declarat restul cererii inadmisibil. Cu toate acestea, Curtea a specificat că plângerea reclamantului în temeiul articolului 8 se referă exclusiv la procedura privind drepturile de contact și că respectarea procedurii de custodie cu această dispoziție a fost obiectul unei cereri distincte (depunerea instantă nr. 50216/09). În conformitate cu art. 6 § 2 din Legea de bază germană (Grundgesetz) îngrijirea și educarea copiilor este dreptul natural al părinților și o datorie care le revine în principal.

Statul supraveghează îndeplinirea acestei obligații. Dispozițiile legale privind custodia și contactul se găsesc în Codul Civil (Bürgerliches Gesetzbuch). art. 1626 § 1 din Codul civil prevede că tatăl și mama au dreptul și datoria de a exercita autoritatea parentală (elterliche Sorge) asupra unui copil. În temeiul articolului 1666 din Codul Civil, instanța de familie poate ordona măsurile de protecție necesare în cazul în care bunăstarea fizică, psihologică sau mentală a copilului este amenințată de neglijență și în cazul în care părinții nu doresc să ia aceste măsuri înșiși. Măsurile care determină separarea copilului cu un singur părinte sunt acceptabile numai dacă copilul ar fi în pericol altfel (art. 1666a din Codul Civil).

În ceea ce privește copiii născuți în afara căsătoriei, custodia a fost - în conformitate cu art. 1705 din Codul Civil - obținut automat de mama. Cu toate acestea, această dispoziție a fost declarată neconstituțională de către Curtea Constituțională Federală în 1996. La 1 iulie 1998, Legea modificată privind chestiunile familiale din 16 decembrie 1997 (Reform zum Kindschaftsrecht, Gazette Federală 1997, p. 2942), a intrat în vigoare pentru punerea în aplicare a hotărârii Curții Constituționale Federale din 1996. Legea relevantă din Codul Civil a fost modificată după cum urmează: în temeiul articolului 1626a § 1, părinții unui copil minor născut din căsătorie pot exercita custodia comună dacă fac o declarație în acest sens (declararea de custodie comună) sau dacă se căsătoresc.

În caz contrar, art. 1626a § 2 prevede că mama obține custodia unică. În cazul în care părinții nu au doar separat temporar, și în cazul în care mama a obținut custodia exclusivă în conformitate cu art. 1626a § 2 din Codul Civil, art. 1672 § 1 din Codul Civil prevede că instanța de familie poate transfera custodia exclusivă tatălui dacă un părinte depune cererea relevantă cu consimțământul celuilalt părinte. Cererea trebuie acordată dacă transferul servește interesul copilului. În schimb, părinții care exercită autoritatea parentală comună înainte de separarea lor fie pentru că copilul s-a născut în căsătorie, părinții s-au căsătorit după nașterea copilului, fie au făcut o declarație de custodie comună, au păstrat custodia comună după separarea lor, cu excepția cazului în care instanța la cererea unui singur părinte acordă custodia acesteia în conformitate cu interesul superior al copilului în temeiul articolului 1671 din Codul Civil.

La 29 ianuarie 2003, Curtea Constituțională Federală a constatat că art. 1626a din Codul Civil nu a fost constituțional, deoarece nu are o perioadă de tranziție pentru cuplurile necăsătorite cu copiii care locuiau împreună în 1996, dar care s-au separat înainte de intrarea în vigoare a Legii modificate privind chestiunile familiale la 1 iulie 1998 (adică, cei care nu au putut face o declarație de custodie comună).

Pentru a rezolva defectele constituționale menționate mai sus, legislatorul german a introdus la Codul Civil secțiunea 224 alineatul (2) litera (a) din Actul introductiv (Einführungsgesetz din Bürgerliche Gesetzbuch) la 31 decembrie 2003, conform căreia o instanță poate înlocui consimțământul mamei la custodia comună la cererea tatălui dacă un cuplu necăsătorit are un copil născut în afara căsătoriei, a trăit împreună cu copilul timp de cel puțin șase luni fără întrerupere și separare înainte de 1 iulie 1998, cu condiția ca custodia comună să servească interesul cel mai bun al copilului (Kindeswohl). În hotărârea sa din 29 ianuarie 2003, Curtea Constituțională Federală a susținut, de asemenea, că art. 1626a § 2 din Codul Civil, în afară de lipsa unei perioade de tranziție, nu a încălcat dreptul de a respecta viața de familie a taților a căror copii s-au născut în afara căsătoriei.

Cu toate acestea, într-o hotărâre ulterioară din 21 iulie 2010 se referă, printre altele, la concluziile Curții în cazul Zaunegger v. Germania (nu. 22028/04, 3 decembrie 2009), Curtea Constituțională Federală a constatat că, în general, excluderea unui tată al unui copil născut din afara căsătoriei de către autoritatea parentală în cazul în care mama copilului a refuzat să-și acorde consimțământul, fără a prevedea posibilitatea ca tatăl să obțină o revizuire judiciară a faptului că custodia comună sau transferul de custodie unică ar fi în interesul copilului, au încălcat drepturile părinților garantate în temeiul articolului 6 § 2 din Legea de bază germană.

Prin urmare, Curtea Constituțională Federală a hotărât că articolele 1626a § 1 nr. 1 și 1672 § 1 din Codul Civil German nu erau constituționale și, în așteptarea intrării în vigoare a amendamentelor legale necesare, trebuiau aplicate cu garanția că instanța de familie transferă în comun sau singura custodie la cererea unui părinte, dacă un astfel de transfer este considerat în interesul copilului.

The applicant, Mr Peter Döring, is a German national who was born in 1956 and lives in Berlin. The facts of the case, as submitted by the applicant, may be summarised as follows. The applicant has a son born out of wedlock in 1995. He acknowledged his paternity of the child the same year. As the child’s parents did not make a joint custody declaration (gemeinsame Sorgerechtserklärung), the child’s mother obtained sole custody (alleinige Personensorge) pursuant to Article 1626a § 2 of the German Civil Code (the “Civil Code” – see Relevant domestic law below). The applicant and the child’s mother had been living together with the child in a joint household in Berlin from 1995 until December 1997, when the parents separated and the mother moved to another flat in the neighbourhood.

In the period from January 1998 to January 2002 each parent took care of the child on an equal alternating weekly basis. In January 2002 the mother and son moved from Berlin to Speyer, located around 650 kilometres (km) from Berlin, without notifying the applicant. The mother alleged that she had moved since the applicant’s behaviour in the past had been detrimental to the child’s well-being. In written submissions to the Berlin-Pankow-Weißensee District Court dated 29 January and 1 February 2002 the applicant requested that custody of the child or, alternatively, the right to determine where the child should reside (Aufenthaltsbestimmungsrecht) be transferred to him. The applicant further asked to be granted contact with his son on a weekly alternating basis and, in addition, requested an interim measure for the provisional regulation of his access to the child.

By a letter of 6 February 2002 the court informed the applicant that the matter had been referred to the Speyer District Court, where two separate proceedings were instituted, one related to the transfer of the right of custody to the applicant (file no. 41 F 36/02) and the other dealing with the applicant’s request to be granted contact with his son (file no. 41 F 37/02). Subsequently, the proceedings were to a large extent conducted simultaneously. On 1 March 2002 the applicant brought criminal charges of, inter alia, child abduction against the mother. The preliminary proceedings (Ermittlungsverfahren) instituted against the mother as a consequence were discontinued by the public prosecution authorities.

Following allegations by the mother that the applicant had sexually abused the child, preliminary criminal proceedings were instituted against the applicant by the Berlin Public Prosecutor. On 21 June 2002 the Speyer Youth Welfare Office (Jugendamt) informed the District Court that owing to the mother’s refusal to communicate it was not in a position to give an opinion on how contact between father and son should be arranged. During a hearing in the contact rights proceedings (file no. 41 F 37/02) on 26 June 2002, the applicant requested to be granted unsupervised access to his son. By a decision of 5 November 2002 in the interim proceedings, the District Court provisionally granted the applicant supervised access in cooperation with the Schifferstadt branch of the German Child Protection Agency (Deutscher Kinderschutzbund), located in the vicinity of Speyer.

The court rejected the applicant’s request for unrestricted contact, stating that such a decision could only be rendered in the main proceedings after the court had obtained an expert opinion on possible contact arrangements between the applicant and his son. The parents and the child were heard on 11 and 18 December 2002 respectively in the main proceedings (files nos. 41 F 37/02 and 41 F 36/02). The child expressed his wish to stay with each of his parents on an alternating weekly basis. By a decision of 14 January 2003 the Speyer District Court ordered a psychological expert opinion on the question of what attribution of custody and contact rights would be in the child’s best interests, and appointed an expert.

Both parents objected to the court’s decision and to the expert appointed. Thereafter, the mother refused to cooperate with the expert. Between 27 December 2002 and 18 July 2003 the applicant had supervised contact with his son on around a dozen occasions at the premises of the Schifferstadt branch of the Child Protection Agency. He then discontinued the visits considering that the conditions under which access to his son took place were detrimental to the child’s well-being. By a letter of 25 June 2003, the Berlin public prosecution authorities informed the applicant that the preliminary criminal proceedings instituted against him in 2002 on suspicion of sexual abuse of his son had been discontinued.

On 2 and 16 July 2003 the applicant renewed his interim request for unsupervised access, maintaining that following the discontinuation of the preliminary criminal proceedings there was no longer any reason to subject contact with his son to restrictions. In a decision of 16 January 2004 confirming the dismissal of a complaint of bias lodged by the applicant against the acting judge at the Speyer District Court, the Zweibrücken Court of Appeal indicated that an abusive obstruction of the applicant’s contact with the child by the mother could trigger doubts regarding her capacity to raise the child and even entail the withdrawal of her right to determine where the child should reside. By a decision of 27 January 2004 the District Court ordered the parties to cooperate with the expert, failing which a fine of up to 2,000 euros (EUR) could be imposed.

On 29 January 2004 the applicant spent four hours alone with his son with the consent of the mother. A first meeting between the expert and the mother took place in March 2004. On 11 March 2004 the Zweibrücken Court of Appeal quashed the District Court’s decision of 27 January 2004, holding that while parents were under no legal obligation to have their child examined by an expert and could therefore not be subject to a fine, persistent refusals by the mother to cooperate with the expert in the case at hand could nevertheless raise doubts as to her capacity to exercise parental authority. By a decision of 27 May 2004 the Speyer District Court rejected the applicant’s request to amend its decision of 5 November 2002 with a view to granting him unsupervised contact with his son.

The court found that in view of the mother’s allegations of sexual abuse, unsupervised access could only be considered once the expert opinion had been rendered and provided clarifications on the veracity of such allegations. On 18 June 2004 the expert met with the child. On 5 and 8 July 2004 the applicant again made an interim request for unsupervised access to his son. By a decision of 29 July 2004, following a change of the acting judge, the District Court appointed a guardian ad litem (Verfahrenspfleger) for the child. A further hearing of the parents and the child took place on 5 August 2004. By a decision of 11 August 2004 the District Court appointed a new expert after doubts as to the competence and impartiality of the initially appointed expert had arisen.

By a further decision of the same date the District Court, after hearing the parents and the child and referring to a written statement obtained from the initially appointed expert on 8 July 2004, rejected the applicant’s renewed interim request for a right to unsupervised contact pending the finalisation of an opinion by the newly appointed expert. After having heard the mother, the court was of the opinion that the allegations of sexual abuse were not entirely devoid of substance and therefore an expert opinion could not be dispensed with. The court further held that the applicant’s explicit refusal to meet his son within the parameters of supervised visits or to accept alternative arrangements in the context of supervised visits raised doubts as to how important the child’s well-being was to him.

The expert opinion was rendered on 12 November 2004 following examination of the parents and the child. The expert found that under the present circumstances, withdrawal of the right to custody from the mother and transfer of sole custody to the father would be contrary to the child’s well-being. Joint custody would also not be in the child’s interest since the relationship between the parents was still tense. The expert, however, recommended that regular contact should be established between the applicant and his son. At the beginning it could be envisaged that the father visit his son every second weekend at Speyer, and following a trial period of six months, longer stays by the child at the applicant’s household could be considered.

The guardian ad litem, having heard the parents and the child, in her written submissions dated 3 and 27 December 2004 also opposed a transfer of the right to custody to the applicant, while recommending that the latter be granted immediate unrestricted access to his son. The guardian ad litem recalled that under the applicable law the transfer of sole custody to the father of a child born out of wedlock without the mother’s consent was only possible under Article 1666 of the Civil Code in the event that the mother was unable to raise the child and thus the latter’s well-being was jeopardised. While the mother could be reproached for having taken the son out of his familiar environment in Berlin and having deprived him of his father’s company without a convincing reason, there was nothing to support the applicant’s allegations that she suffered from a mental disorder that made her unfit to raise her son.

The guardian ad litem was further of the opinion that in view of the ongoing disputes and lack of any agreement between the parents as regards the child’s upbringing, joint custody was also not an option. By a decision of 2 February 2005 the Speyer District Court accorded the applicant unsupervised contact with the child every other weekend, with the proviso that the meetings were to take place within a radius of 30 km from the mother’s place of residence. Both parties appealed against the decision. By a decision of 15 July 2005 the Zweibrücken Court of Appeal amended the District Court’s decision of 2 February 2005 and granted the applicant regular unsupervised contact with the child every third weekend and during half the school holidays.

It appears that the applicant was subsequently able to exercise his contact rights accordingly. In preparation for a hearing in the still pending custody proceedings during which the expert had been invited to further elaborate on his opinion dated 12 November 2004, the applicant asked the Speyer District Court for a graduate pedagogue to be admitted to question the psychological expert on his behalf, since neither he nor his counsel had the necessary knowledge of psychology to put the relevant questions. By a decision of 25 July 2005 the court rejected the applicant’s request, holding that the latter’s counsel had already submitted a list of relevant questions to the expert in writing that did not support his allegations of a lack of knowledge.

The court further was of the opinion that the pedagogue suggested by the applicant did not have the required qualifications. Pointing out that hearings in family law cases were as a rule held in camera and therefore the admission of additional advisers to the parties had to remain the exception, the court was of the opinion that there existed no exceptional circumstances in the case at hand that would justify deviating from this principle. A hearing took place on 19 June 2006 during which the expert provided further explanations. The guardian ad litem reported that the child, following his last stay with his father earlier in June 2006, had expressed his wish to now live with his father and to only visit his mother.

By a decision of 23 August 2006, the Speyer District Court dismissed the applicant’s request that sole custody for the child or alternatively the right to determine where the child should reside be transferred to him under Article 1672 or 1666 of the Civil Code. It also dismissed his further alternative request that he be granted joint custody together with the mother and that the latter’s consent to joint custody as required by Article 1672 § 1 of the Civil Code be substituted by the courts in accordance with Section 224 (2) (a) of the Introductory Act to the Civil Code, a transitory provision that had been introduced by the German legislature on 31 December 2003 (see Relevant domestic law below).

As regards the transfer of sole custody the court found, firstly, that to the extent the applicant’s request was based on Article 1672 of the Civil Code it had to be rejected as inadmissible. The Court pointed out that the applicant and the mother of the child had never been married and had not made a joint custody declaration, and that therefore the mother had obtained sole custody of the child pursuant to Article 1626a of the Civil Code. Article 1672 § 1 stipulated that in the event that the parents had not only temporarily separated and that the mother had sole custody of the child pursuant to Article 1626a of the Civil Code, the father could request the transfer of sole custody or partial custody only with the mother’s consent.

Since in the case at hand the mother had refused to give her consent, the father’s related request could not be based on Article 1672 § 1. The court further specified that it was irrelevant on what grounds the mother had refused consent since the said provision, as a rule, did not provide for the possibility of replacing the mother’s consent by a court decision. The court therefore held that, unfortunately, it had to be accepted that fathers of children born out of wedlock were still not on an equal footing with married fathers. Secondly, the court considered whether a transfer of custody by court decision without the mother’s consent could be envisaged under the exceptional circumstances of Article 1666 of the Civil Code, which enabled the family court to order the necessary protective measures if the child’s physical, psychological or mental well-being was threatened and the parents were unwilling to take measures themselves.

However, the court, having regard in particular to the expert opinion of 12 November 2004 as supplemented at the hearing dated 19 June 2006, was of the opinion that in the instant case the child’s well-being was not jeopardised by the attribution of sole custody to the mother. The expert had found that it would be contrary to the child’s interest to transfer custody to his father, in particular in view of the tense relationship between the parents which had its origin mainly in the father’s attempts to undermine the mother’s upbringing of their son. The mother’s previous allegations of sexual abuse had not led to a different assessment since she had not maintained these allegations before the expert and it appeared from the child’s examination that the trusting relationship between son and father had not been damaged as a consequence of the mother’s assertions.

The expert had further specified that there were no indications to support the father’s argument that the mother was suffering from a pathological personality disorder that made her unfit to raise a child. The fact that following his last stay with the father in June 2006 the child had expressed his wish to now live with his father and to only visit his mother constituted a normal conflict reaction of a child whose parents were divorced. However, given that the son was only eleven years old and therefore unable to assess the consequences of moving in with his father, the child’s statements could not change the expert’s conclusion that sole custody should remain with the mother. The expert’s conclusions had been corroborated by the statements of the guardian ad litem during the hearing on 19 June 2006, who had met with the child not long before the hearing and who had confirmed that the child was emotionally stable.

In view of these findings the court was of the opinion that a further hearing of the child was not necessary. Finally, the court held that the applicant’s alternative request to be granted joint custody in accordance with Article 1626a § 1 no. 1 of the Civil Code and Section 224 (2) (a) of the Introductory Act to the Civil Code was admissible but ill-founded. While this transitory provision provided in principle for the possibility of ordering joint custody and replacing the mother’s related consent in the event that the parents, as in the instant case, had separated before 1 July 1998 and had lived together with the child for a period of at least six months without interruption prior to their separation, it further required that joint custody would be in the child’s best interests.

Referring to its reasoning with respect to the conditions of the transfer of sole joint custody under Article 1666 of the Civil Code and relying on the expert’s evaluation at the hearing of 19 June 2006 as well as the opinions of the representative of the Youth Welfare Office and the guardian ad litem, the court found it established that in view of the persisting tension between the parents, joint custody would lead to further disputes as regards their son’s upbringing, care and the question where he should reside. These disputes could jeopardise the positive development of the relationship between father and son and would thus be contrary to the child’s interest. The court further emphasised that there were no grounds to doubt the professional competence of the appointed expert or the accuracy of his findings.

The applicant appealed against the judgment in written submissions of 6 November 2006. He maintained in particular that in view of the fact that the child had last been heard by the judge and the expert in 2004 but had stated before the guardian ad litem in June 2006 that he now wished to live with his father, a further hearing of his son by the judge as well as a new expert opinion were indispensable with a view to determining what attribution of custody would be in the child’s best interests. On 10 January 2007 the Zweibrücken Court of Appeal dismissed the applicant’s appeal. The Court of Appeal, endorsing the Speyer District Court’s findings, reiterated that joint parental authority required a minimum of willingness on the part of the parents to cooperate, a condition that had not been met in the case at hand where the irreconcilable conflicts between the parents were likely to be aggravated in the event of joint custody.

These conclusions could be drawn from the content of the files without having recourse to a further expert opinion. A further hearing of the child or the further parties to the proceedings could also be dispensed with since no further decisive information regarding the attribution of parental authority could be expected from such a hearing. On 30 January 2007, the applicant lodged a complaint with the Zweibrücken Court of Appeal, alleging a violation of his right to be heard (Anhörungsrüge). On 14 February 2007 he lodged a constitutional complaint against the Speyer District Court’s decision of 23 August 2006 and the Zweibrücken Court of Appeal’s decision of 10 January 2007, challenging the refusal to grant him sole or alternatively joint custody of his son in accordance with Article 1666 of the Civil Code and Section 224 (2) (a) of the Introductory Act to the Civil Code.

By a decision of 22 February 2007 the Court of Appeal dismissed the applicant’s complaint that his right to be heard had been violated as illfounded. In addition to the reasoning in its decision of 10 January 2007 the Court of Appeal considered that the District Court had thoroughly assessed the facts of the case and had based its judgment on the statements of the parties to the proceedings who, except for the child, had been heard shortly before the court’’s decision and it could therefore be excluded that a new hearing would lead to a different assessment of the case. There was nothing to indicate that the mother was incapable of raising her son or that she had jeopardised the well-being of the child to an extent that would justify the withdrawal of her right of custody in accordance with Article 1666 of the Civil Code.

Furthermore, it was beyond doubt that the considerable conflict between the parents had made joint custody impossible, and therefore a further expert opinion or additional hearing of the child could not influence the decision on the attribution of custody rights. In written submissions of 26 March 2007 the applicant extended his constitutional complaint to the Court of Appeal’s decision of 22 February 2007. On 3 March 2009 the Federal Constitutional Court refused to admit the applicant’s constitutional complaint for adjudication without giving further reasons (no. 1 BvR 846/07). The decision was served on the applicant on 23 March 2009. On 14 September 2005 the applicant lodged a first application with the Court under Article 34 of the European Convention on Human Rights (application no. 40014/05) concerning the custody and contact rights proceedings in relation to his son.

Relying on Articles 6 § 1, 8 and 14 of the Convention, he complained about the length of the domestic proceedings and about the domestic court’s refusal to grant him unsupervised contact with his son. In its related judgment of 8 July 2010, the Court, while finding that the length of the contact rights proceedings was still in compliance with the requirements of the Convention, held that the length of the custody right proceedings had infringed the “reasonable time” requirement embodied in Article 6 § 1 of the Convention and declared the remainder of the application inadmissible. The Court nevertheless specified that the applicant’s complaint under Article 8 concerned exclusively the contact rights proceedings, and that the compliance of the custody proceedings with this provision was the subject of a distinct application (the instant application no. 50216/09).

Pursuant to Article 6 § 2 of the German Basic Law (Grundgesetz) the care and upbringing of children is the natural right of parents and a duty primarily incumbent upon them. The state oversees the performance of this duty. The statutory provisions on custody and contact are to be found in the Civil Code (Bürgerliches Gesetzbuch). Article 1626 § 1 of the Civil Code provides that the father and the mother have the right and the duty to exercise parental authority (elterliche Sorge) over a child. Under Article 1666 of the Civil Code, the family court may order the necessary protective measures if the child’s physical, psychological or mental well-being is threatened by negligence and if the parents are unwilling to take those measures themselves.

Measures which result in the separation of the child from one parent are acceptable only if the child would be at risk otherwise (Article 1666a of the Civil Code). As regards children born out of wedlock, custody was - pursuant to the former Article 1705 of the Civil Code - automatically obtained by the mother. That provision was however declared unconstitutional by the Federal Constitutional Court in 1996. On 1 July 1998 the amended Law on Family Matters of 16 December 1997 (Reform zum Kindschaftsrecht, Federal Gazette 1997, p. 2942), entered into force to implement the Federal Constitutional Court’s judgment of 1996. The relevant law in the Civil Code was changed as follows: under Article 1626a § 1, the parents of a minor child born out of wedlock may exercise joint custody if they make a declaration to that effect (joint custody declaration) or if they marry.

Otherwise Article 1626a § 2 provides that the mother obtains sole custody. If the parents have not merely temporarily separated, and if the mother has obtained sole custody in accordance with Article 1626a § 2 of the Civil Code, Article 1672 § 1 of the Civil Code provides that the family court may transfer sole custody to the father if one parent lodges the relevant application with the consent of the other parent. The application is to be granted if the transfer serves the child’s interest. By contrast, parents exercising joint parental authority before their separation either because the child was born in wedlock, the parents have married following the child’s birth or they have made a joint custody declaration, retain joint custody following their separation unless the court at the request of one parent awards sole custody to the latter in accordance with the child’s best interest pursuant to Article 1671 of the Civil Code.

On 29 January 2003 the Federal Constitutional Court found that Article 1626a of the Civil Code was unconstitutional because it lacked a transitional period for unmarried couples with children who were living together in 1996 but who had separated before the amended Law on Family Matters entered into force on 1 July 1998 (that is, those who were unable to make a joint custody declaration).

In order to resolve the above-mentioned constitutional flaws, the German legislature introduced Section 224 (2) (a) of the Introductory Act to the Civil Code (Einführungsgesetz in das Bürgerliche Gesetzbuch) on 31 December 2003, according to which a court may substitute the mother’s consent to joint custody at the father’s request if an unmarried couple have a child born out of wedlock, have lived together with the child for at least six months without interruption and separated before 1 July 1998, provided that joint custody would serve the best interests of the child (Kindeswohl). In its judgment of 29 January 2003 the Federal Constitutional Court also held that Article 1626a § 2 of the Civil Code, apart from the lack of a transition period, did not breach the right to respect for the family life of fathers whose children had been born out of wedlock.

However, in a subsequent judgment of 21 July 2010 referring, inter alia, to the Court’s findings in the case of Zaunegger v. Germany (no. 22028/04, 3 December 2009), the Federal Constitutional Court found that to generally exclude a father of a child born out of wedlock from parental authority in the event that the child’s mother had refused to give her consent, without providing the possibility of the father obtaining a judicial review of whether joint custody or the transfer of sole custody would be in the child’s interests, had violated the father’s parental rights guaranteed under Article 6 § 2 of the German Basic Law.

The Federal Constitutional Court consequently decided that Articles 1626a § 1 no. 1 and 1672 § 1 of the German Civil Code were unconstitutional and – pending the entry into force of the necessary statutory amendments – had to be applied with the proviso that the family courts transfer joint or sole custody at the request of a parent if such a transfer was considered to be in the child’s interest.