ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 215/2014

Decizia nr. 215/2014

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentința nr. 7718 din 19 decembrie 2011, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta B. (în prezent C.), prin care a fost solicitată anularea Ordonanței nr. 427 din 22 septembrie 2010 emisă de autoritatea pârâtă și repararea pagubei ce i-a fost cauzată prin emiterea acestui act administrativ.

Pentru a hotărî astfel instanța de fond a apreciat că Ordonanța nr. 427 din 22 septembrie 2010, contestată în cauză, a fost emisă în mod legal și temeinic, reținând urcătoarele:

Prin Ordonanța B. nr. 427 din 22 septembrie 2010, reclamantul a fost sancționat cu amendă în cuantum de 2.000 lei și interzicerea pentru o perioadă de 3 ani a desfășurării activităților și serviciilor ce cad sub incidența Legii nr. 297/2004 privind piața de capital, întrucât, în calitate de agent de servicii de investiții financiare al SC D. SA Cluj, a efectuat operațiuni pe piața în contul clientului E., fără autorizația scrisă expresă a clientului. S-a reținut că prin această acțiune reclamantul a încălcat prevederile art. 163 lit. c) din Regulamentul B. nr. 32/2006 coroborat cu prevederile art. 2 alin. (2) pct. c) din Dispunerea de măsuri nr. 5 din 26 martie 2009, fiind calificate ca practică frauduloasă.

Art. 163 lit. c) din Regulamentul B. nr. 32/2006 prevede în sensul că „Următoarele fapte sunt considerate ca fiind practică frauduloasă: c) înstrăinarea sau folosirea directă sau indirectă a activelor clientului ori a drepturilor provenind din proprietatea asupra acestora, fără autorizația scrisă expresă a clientului;", iar potrivit art. 2 alin. (2) și (3) lit. c) din Dispunerea de măsuri nr. 5 din 26 martie 2009 „(1) Aplicarea prevederilor art. 163 lit. b), lit. c) și lit. k) din Regulamentul B. nr. 32/2006 privind serviciile de investiții financiare se suspendă până la data intrării în vigoare a modificărilor Regulamentului B. nr. 32/2006. (2) Pe perioada suspendării prevăzută la alin. (1) se aplică următoarele prevederi: c) înstrăinarea sau folosirea directă sau indirectă a instrumentelor financiare ale clientului ori a drepturilor provenind din proprietatea asupra acestora, fără autorizația scrisă expresă a clientului.”

În primul rând, s-a reținut că în cuprinsul Ordonanței nr. 427 din 22 septembrie 2010 pârâta B. a făcut anumite constatări de fapt, numerotate de la 1 la 4, pentru a prezenta cadrul general în care acțiunile reclamantului urmau a fi analizate, iar prin raportare la dispozițiile legale să se observe dacă acestea se circumscriu ipotezei prevăzute de art. 163 lit. c) din Regulamentul B. nr. 32/2006 coroborat cu prevederile art. 2 alin. (2) pct. c) din Dispunerea de măsuri nr. 5 din 26 martie 2009. Prin urmare, se reține că aceste constatări nu au fost efectuate pentru a justifica în mod direct și nemijlocit sancționarea reclamantului, ci doar pentru a stabili situația de fapt.

Astfel, s-a constatat că însuși reclamantul a recunoscut faptul că, în calitate de agent de bursă, zilnic introducea, modifica și anula ordinele venite de la toți clienții din toate sucursalele SC D. SA, indiferent de agentul de servicii de investiții financiare care le administra contul, fiind o atribuție de serviciu. Așadar, instanța a apreciat că acesta nu a negat faptul că, alături de alți clienți, s-ar fi ocupat și de contul clientului E. De asemenea, nu prezintă relevanță faptul că acest client ar fi avut domiciliul, ar fi întocmit contractul, cererea de deschidere cont și contul de client la Oradea, de vreme ce reclamantul a învederat că datorită volumului mare de ordine, introducea ordinele pentru toți clienții Sucursalelor Ploiești, Bistrița și Oradea, implicit și ale clientului E.

Pe de altă parte, constatarea de la pct. 2 se referă strict la istoricul tranzacțiilor, din care rezultă faptul că ordinele de tranzacționare au fost introduse în perioada 30 martie 2005-12 mai 2009 pe contul clientului E. de către reclamant, fără a se susține că din același istoric s-ar fi dedus și împrejurarea că pentru aceste operațiuni nu ar fi existat autorizația scrisă expresă a clientului, așa cum a susținut reclamantul.

Totodată, s-a observat că prin constatările făcute de B. la pct. 3 nu s-a făcut nicio referire la o eventuală responsabilitate a reclamantului cu modalitatea de încheiere a contractului din 30 martie 2005 și a cererii de deschidere de cont pentru persoane fizice și a clauzelor pe care acestea trebuia să le cuprindă, iar sancțiunea nu i-a fost aplicată acestuia prin Ordonanța nr. 427 din 22 septembrie 2010 ca urmare a unor astfel de încălcări. În acest context, este de notat că mențiunile de la pct. 3 au fost efectuate pentru a se evidenția faptul că la momentul la care reclamantul a operat tranzacțiile pe contul clientului E. între acesta și SC D. SA nu exista o relație contractuală validă, împrejurare ce evident nu putea și nici nu a fost imputată reclamantului.

În analizarea situației concrete cu care B. a fost sesizată și cu privire la care s-au efectuat cercetări, pârâta nu putea face constatări prin raportare la alte contracte încheiate de SC D. SA cu alți clienți ai săi, validitatea oricărui act putând fi tăcută doar prin el însuși.

Nu în ultimul rând, se observă că, așa cum a fost comunicat de operatorul de piață F. în anul 2006, platforma G. era operațională, același agent comunicând prin adresa înregistrată la B. din 05 martie 2010 faptul că respectivului client (E.) are cod alocat în platforma electronică de tranzacționare G., fiind identificat.

În contextul reținerii acestei situații de fapt și de drept, s-a constatat că potrivit fișei de post a reclamantului, acesta avea printre atribuții și introducerea în piață, modificarea și anularea ordinelor venite de la clienți (lit. G din fișa postului - fila 29). Așadar, pentru a efectua o operațiune în contul clientului E., reclamantul trebuia să aibă un ordin primit de la acesta, iar această condiție este distinctă și independentă de existența unei relații contractuale valide între client și SC D. SA. Deci, pentru a putea acționa în cadrul unui cont-client, reclamantul trebuia să aibă de fiecare dată și pentru fiecare operațiune ordinul clientului, pe care să-l aducă la îndeplinire. Or, nu s-a făcut dovada că, pentru a efectua operațiuni în contul clientului E., reclamantul a avut acordul și a primit ordin de la acesta, în condițiile în care dovada faptului pozitiv îi revenea reclamantului.

Împotriva sentinței pronunțate de instanța de fond, considerând-o netemeinică și nelegală, a declarat recurs reclamantul.

În esență, prin motivele de recurs dezvoltate, întemeiate pe motivul de nelegalitate reglementat de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., recurentul-reclamant a susținut că în mod eronat a considerat prima instanță că din moment ce în fișa postului său apare atribuția de a introduce, modifica și anula ordinele venite de la toți clienții din toate sucursalele SC D. SA, acești clienți erau gestionați de către el și că se impunea ca direct și personal să primească ordine de la aceștia.

Raportat la prevederile din Regulamentul nr. 32/2006 și ale Legii nr. 297/2004, referitoare la piața de capital, vizând în mod direct serviciile de investiții financiare ce pot fi desfășurate de SC D SA, ca și distincția pe care regulamentele pieței de capital o fac între activitățile de (i) preluare și transmitere a ordinelor privind unul sau mai multe instrumente financiare și respectiv (ii) executarea ordinelor clienților, recurentul a arătat că prima instanță a nesocotit elemente de fapt esențiale, cum ar fi împrejurarea că, în cazul domnului E., agentul de servicii financiare, pe nume H., era cel care îi gestiona contul, prelua și transmitea ordinele date de acest client.

În fine, s-a mai arătat că în niciunul din documentele prezentate de dl. E. nu apare numele reclamantului recurent și mai mult, acest fost client nu a menționat numele reclamantului cu care nici nu a avut, de altfel, vreo legătură, mai cu seamă că, potrivit fișei postului, acesta era agent de bursă, după cum a arătat instanța, cu atribuția de a introduce ordinele primite în mod electronic în sistemele de tranzacționare.

Intimata-pârâtă B., prin succesoarea sa C., a formulat întâmpinare la motivele de recurs ale recurentei, solicitând respingerea ca nefondată a căii de atac exercitate, cu precizarea că se menține apărarea din dosarul de fond, cu trimitere la informațiile existente la dosar și la culpa recurentului-reclamant raportată la situația de fapt și de drept relevată.

În etapa soluționării recursului, la data de 8 octombrie 2013, (fila 21 dosar recurs) Înalta Curte a încuviințat ca recurentul-reclamant, în cadrul probei cu acte, să depună la dosar înscrisuri ca și hotărârea judecătorească pronunțată într-un alt dosar aflat pe rolul Judecătoriei Cluj, având ca obiect o acțiune introdusă împotriva sa și a pârâtei SC D. SA de către dl. E. în calitate de reclamant (Dosarul nr. x/271/2010).

În acest sens au fost depuse la dosar (i) Încheierea din data de 17 septembrie 2013, pronunțată în dosarul mai sus arătat, prin care s-a luat act de renunțarea la judecată exprimată expres și fără echivoc de dl. E. față de pârâtul A., recurentul din prezenta cauză, ca și (ii) sentința civilă nr. 14965/2013 a aceleiași judecătorii pronunțată în acțiunea intentată împotriva SC D. SA.

Analizând sentința atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, raportat la prevederile legale incidente dar și la probele administrate, incluzând etapa recursului, Înalta Curte reține că sunt întemeiate motivele de recurs înfățișate de recurentul-reclamant în considerarea celor în continuare arătate.

Expunerea rezumativă a conținutului hotărârii primei instanțe, de mai sus, atestă că recurentul-reclamanta a investit instanța de contencios administrativ competentă cu cererea de anulare a Ordonanței B. nr. 427 din 22 septembrie 2010, prin care a fost sancționat cu amendă în valoare de 2.000 lei și interzicerea, pentru o perioadă de 3 ani a desfășurării activităților și serviciilor ce cad sub incidența Legii nr. 297/2004, privind piața de capital, în esență, pentru că s-a reținut că în calitatea sa de agent de servicii de investiții financiare al SC D. SA a efectuat operațiuni pe piața în contul clientului E., fără autorizația scrisă, expresă a acestuia din urmă.

Atât în fața primei instanțe cât și prin motivele de recurs dezvoltate recurentul-reclamant a arătat că în mod eronat, a fost sancționat prin actul administrativ atacat, în condițiile în care nu au fost avute în vedere, pe de o parte, împrejurarea că a îndeplinit efectiv funcția de agent de bursă și nu pe cea de agent de servicii de investiții financiare al SC D. SA, diferită în mod evident de prima, iar pe de alta că nu a gestionat contul clientului E., pe care nici nu-l cunoaște și care a și avut un alt agent de servicii financiare, respectiv pe dl. H.

Contrar celor reținute de prima instanță și în acord cu criticile recurentului-reclamant, Înalta Curte constată că în emiterea actului contestat, B. s-a raportat exclusiv la informațiile primite de la SC D. SA Cluj, fără a mai analiza și evalua susținerile și apărările recurentului.

De altfel ceea ce răzbate atât din cuprinsul ordonanței B. cât și din considerentele sentinței atacate este modalitatea indirectă, bazată pe deducții și prezumții, prin care a fost stabilită vinovăția recurentului, pornind de la anumite constatări de fapt, care însă nu erau pe deplin edificatoare pentru a contura conținutul încălcărilor de regulament B. (art. 163 lit. c)) din Regulamentul nr. 32/2006, coroborat cu prevederile art. 2 alin. (2) pct. c din Dispunerea de măsuri nr. 5 din 26 martie 2009) reținute în sarcina recurentului-reclamant.

Examinând așadar susținerile recurentului-reclamant, Înalta Curte reține, potrivit contractului individual de muncă cu durată nedeterminată depus la dosar (filele 27-29 dosar fond) că reclamantul A. a desfășurat în cadrul SC D. SA Cluj activitatea de agent de bursă, și nu pe cea de agent de servicii de investiții financiare, cum a susținut pârâta și cum a apreciat și prima instanță, atunci când s-a referit la culpa recurentului-reclamant în calitatea sa de agent de servicii de investiții financiare, față de clientul E.

Așa fiind, în mod evident nici diferențele de atribuții corespunzătoare celor două posturi nu au mai fost nici analizate și nici luate în considerare.

Mai mult, Înalta Curte reține că într-o manieră lipsită de argumente solide a fost preluată susținerea autorității pârâte B. în sensul că reclamantul ar fi recunoscut că s-a ocupat de contul clientului E., în condițiile în care acesta a afirmat în cursul verificărilor efectuate, că în calitatea sa de agent de bursă a introdus în perioada 2003-2009 zeci de mii de ordine în sistemul de tranzacționare, conform atribuțiilor prevăzute în fișa postului său. Aceste ordine erau preluate de la clienți de către agenții de servicii de investiții financiare și transmise către centrul de tranzacționare de la Cluj Napoca, astfel că printre ordinele introduse de reclamant, în calitatea sa de agent de bursă, se puteau afla și ordinele clientului E., preluate însă de agentul de servicii financiare al acestuia, dl. H.

Conchizând asupra relevanței aspectelor de fapt ce fundamentează încălcarea regulamentară imputată recurentului, Înalta Curte apreciază că se impunea ca prima instanță să rețină nelegalitatea și totodată netemeinicia actului de sancționare atacat urmare a nedemonstrării, dincolo de orice îndoială, a conduitei culpabile a recurentului-reclamant, în sensul arătat.

Lipsa certitudinii în ceea ce privește efectuarea de către recurentul-reclamant a activităților ce au fost descrise în actul sancționator emis de B., atacat în cauză, respectiv efectuarea de tranzacții fără acordul clientului E., a fost consolidată în etapa soluționării recursului prin actele noi depuse. Acestea vizează acțiunea civilă în pretenții (72.416 lei) intentată de dl. E., la Judecătoria Cluj, atât reclamantului-recurent cât și SC D. SA, la care reclamantul și-a desfășurat activitatea (Dosar nr. x/271/2010).

Este adevărat că această cauză nu vizează Ordonanța B. nr. 427 din 22 septembrie 2010, cum a susținut intimata, dar relevanța acesteia în prezenta cauză nu poate fi negată câtă vreme privește chiar situația de fapt ce a stat la baza actului de sancționare a recurentului, respectiv contractul de intermedieri valori mobiliare încheiat în anul 2005.

În cuprinsul sentinței nr. 14965 din 21 noiembrie 2013 a Judecătoriei Cluj Napoca (Dosar nr. x/271/2010), se reține, pe de o parte, că la termenul din 17 septembrie 2013 „reclamantul” E. a renunțat la judecarea cererii sale în contradictoriu cu „pârâtul” A., iar pe de alta, se arată că agentul care s-a ocupat de contul reclamantului E. a fost numitul H., fiind expres evidențiată inexistența unui raport juridic între acel reclamant și A., în perioada în care acesta din urmă și-a desfășurat activitatea în cadrul SC D. SA (până la 2 noiembrie 2009).

Rezultă astfel că prin acea hotărâre judecătorească s-a reținut incontestabil că reclamantul E. nu a fost clientul recurentului A., nu a avut nici un contact direct sau indirect cu acesta și mai mult că agentul care s-a ocupat de contul d-lui E. a fost o altă persoană (numitul H.).

Reținând că renunțarea la judecată se constată prin încheierea fără drept de apel (art. 246 alin. (2) C. proc. civ.) și apreciind în sensul că hotărârea Judecătoriei Cluj chiar definitivă,a dezlegat anumite aspecte litigioase esențiale în raporturile dintre părți, fără posibilitatea de a se statua diferit, Înalta Curte constată efectul pozitiv al lucrului judecat care se impune în procesul de față.

Altfel spus, efectul pozitiv al lucrului judecat se impune în prezenta cauză, aflată în legătură evidentă cu chestiunea litigioasă dezlegată la Judecătoria Cluj, neputând fi contrazisă, chiar și într-un cadru procesual diferit.

În concluzie, sancționarea dispusă prin Ordonanța nr. 427 din 22 septembrie 2010, emisă de B. prin care se arată că recurentul, agent de servicii de investiții financiare al SC D. SA, a efectuat operațiuni în contul unui client, fără autorizația expresă a acestuia, fapta reprezentând o încălcare a prevederilor art. 163 lit c) din Regulamentul B. nr. 32/2006, coroborat cu prevederile art. 2 alin. (2) din Dispunerea de măsuri nr. 5 din 26 martie 209, fiind calificate ca practică frauduloasă, este nelegală întrucât faptele descrise nu pot fi reținute ca motiv de sancționare, deoarece clientul E. avea un agent de servicii de investiții financiare care se ocupa de contul acestuia. În obligația acestui agent intra preluarea și introducerea ordinelor de la client în sistemul de back-office al SC D. SA, iar pentru introducerea în mod electronic a acestor ordine din sistemul de back-office al firmei în sistemele de tranzacționare, recurentul nu avea nevoie de nicio autorizație scrisă expresă din partea clientului, deoarece nu efectua decât o preluare electronică a unor date.

Atribuția de a prelua și transmite ordine prin sistemul de back-office al SC D. SA revenea unui agent de servicii de investiții financiare, iar după cum s-a făcut dovada prin actele depuse la dosar, mai sus analizate, domnul E. avea un alt agent de servicii de investiții financiare care s-a ocupat de contul său.

Prin urmare, în considerarea celor mai sus arătate, în temeiul art. 312 alin. (1) și (2) C. proc. civ. cu referire la art. 304 pct. 9 C. proc. civ. se va admite recursul de față și se va modifica sentința atacată în sensul admiterii cererii recurentului-reclamant și al anulării Ordonanței B. nr. 427 din 22 septembrie 2010.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinței civile nr. 7718 din 19 decembrie 2011 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Modifică sentința atacată, în sensul că admite acțiunea formulată de reclamantul A. și, în consecință, anulează Ordonanța B. nr. 427 din 22 septembrie 2010.

Irevocabilă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 21 ianuarie 2014.