ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6/2015

Decizia nr. 6/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei;

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, (prin declinare de la Tribunalul Harghita - sentința civilă nr. 4249 din 14 noiembrie 2012), reclamantul Municipiul Miercurea Ciuc - prin primar, în contradictoriu cu pârâtul A. - B., a solicitat anularea Deciziei nr. 39 din 10 aprilie 2012 și, în consecință, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 13 februarie 2012, în sensul anulării corecțiilor financiare în valoare de 5% din valoarea de 418.345,60 lei, fără T.V.A., aferentă contractului de servicii de audit financiar al proiectului din 28 aprilie 2011, al contractului de servicii de publicitate al proiectului din 13 iulie 2010 și al contractului de servicii de management al proiectului din 15 iunie 2010, respectiv în valoare de 20.917,28 lei, fără T.V.A., cu obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea cererii, în ceea privește prima neregulă reținută, reclamantul a arătat că, potrivit legislației în vigoare la data întocmirii documentației de atribuire, era lăsată la aprecierea autorității contractante atât stabilirea cerințelor minime de calificare, cât și stabilirea factorilor de evaluare, nefiind prevăzut în legislație niciun indiciu, niciun exemplu cu privire la elementele care puteau fi considerate ca factori de evaluare. S-a opinat că, potrivit practicii juridice, experiența similară putea fi aplicată ca factor de evaluare, temeiul juridic în acest sens fiind art. 199 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

A precizat că documentația de atribuire a fost analizată și de Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor, în urma unei contestații formulate de către unul dintre ofertanți, iar din decizia dată rezultă că autoritatea contractantă Municipiul Miercurea-Ciuc nu a încălcat legea prin impunerea factorului de evaluare cu privire la experiența similară.

În ceea ce privește a doua neregulă reținută, reclamantul a subliniat că în fișa de date s-a cerut prezentarea de către subcontractant a declarației de eligibilitate, a declarației privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, al certificatului constatator emis de Oficiul Registrului și Comerțului și al certificatului de înregistrare, pentru motivul că, scopul acestor acte este tocmai de a furniza informații asupra datelor de identificare, de recunoaștere ale subcontractanților propuși ori prevenirea comiterii unor fraude.

A menționat că prezentarea acestor acte este obligatorie și pentru terțul susținător, în temeiul art. 186 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Legat de a treia neregulă constatată de pârât, s-a arătat că cerința fixată nu poate fi apreciată decât legală, câtă vreme ofertanții au dispus de un drept de opțiune: de a prezenta deținerea unui punct de lucru ori a unui angajament, astfel că s-a oferit posibilitatea acelor ofertanți care nu dețineau punct de lucru să participe la procedura de cerere de ofertă și prin prezentarea doar a unui angajament. Reclamantul a arătat că au existat motive temeinice pentru stabilirea acestei cerințe, deoarece serviciul de management este un serviciu în strânsă legătură cu executarea lucrărilor, care la data semnării contractului de management era deja în curs de executare, astfel că se impunea executarea cu celeritate de către contractant a serviciului de management.

Potrivit reclamantului, prin această cerință nu s-a încălcat principiul tratamentului egal, având în vedere că au fost postat pe site, toate solicitările de clarificări și răspunsurile date acestora, în termen scurt, precum si prin fax operatorului economic; copie după procesul verbal de deschidere a ofertelor a fost predat participanților la procedură; criteriile de calificare au fost aplicate identic tuturor participanților; contractul model a fost postat pe SEAP, fiind astfel asigurat cunoașterea acestuia de către toți ofertanții interesați.

Reclamantul a mai invocat nesocotirea în cauză a principiului constituțional al neretroactivității, arătând că cele trei contracte controlate au fost încheiate în cursul anului 2010, dată la care actul normativ care reglementa controlul și recuperarea fondurilor comunitare a fost O.G. nr. 79/2003, astfel că corecțiile financiare trebuiau constate și aplicate potrivit dispozițiilor acestei ordonanțe.

Reclamantul a subliniat importanța principiului tempus regit actum, confirmată de jurisprudența Curții Constituționale a României și a instanțelor de drept comun.

Pârâtul A. - B., prin întâmpinarea formulată, a solicitat respingerea acțiunii ca nefondată.

Hotărârea instanței de fond;

Prin sentința nr. 205 din 12 aprilie 2013, Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Municipiul Miercurea-Ciuc, prin primar, în contradictoriu cu pârâtul A. - B., având ca obiect anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 13 februarie 2012 și a Deciziei nr. 39 din 10 aprilie 2012 a Comisiei de soluționare a contestațiilor din cadrul pârâtului.

Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut că nu poate fi primită obiecțiunea reclamantului vizând aplicarea de către pârât a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 în mod retroactiv, cu privire la contracte care au fost încheiate anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Curtea a avut în vedere că la data inițierii procedurii de atribuire era în vigoare O.G. nr. 79/2003, care definea în art. 2 lit. a) în mod similar neregula care putea da naștere la constatarea unei creanțe bugetare în sarcina autorității contractante.

În același timp, a avut în vedere și articolul 98 alin. (1)-(2) din Regulamentul Comisiei Europene nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 privind stabilirea anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (Comisia Europeană) nr. 1260/1999, care se referă la responsabilitatea statelor membre de a căuta neregularitățile, de a lua măsuri atunci când se constată o schimbare importantă care afectează natura sau condițiile de aplicare sau de control al operațiunilor sau al programelor operaționale și de a proceda la corecțiile financiare necesare, ținând seama de natura și de gravitatea neregularităților și a pierderii financiare care rezultă pentru fonduri.

În concluzie, a apreciat că, în condițiile în care prin contractul de finanțare s-a prevăzut obligația respectării legislației în domeniul achizițiilor publice, cu posibilitatea aplicării unor corecții financiare, în primul rând de către stat, aspecte la care O.U.G. nr. 66/2011 nu aduce nicio adăugire, ci individualizează numai procentul corecțiilor, preluând conținutul Ghidului pentru determinarea corecțiilor financiare, din 29 noiembrie 2007, emis în temeiul Regulamentului citat mai sus, nu se poate reține în speță nesocotirea principiului neretroactivității legii.

Prima instanță a mai reținut că potrivit pct. V.4) „Capacitatea tehnică” din fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a prevăzut drept criteriu de calificare „Experiența în auditarea a minim două proiecte finanțate din fonduri nerambursabile ale Uniunii Europene pentru autorități publice locale”. La pct. VII Criterii de atribuire din documentația de atribuire s-a instituit ca factor de evaluare „Experiența în audit al proiectelor finanțate din fonduri ale Uniunii Europene”.

Reclamantul a arătat în mod corect că nu există o suprapunere perfectă între cele două criterii, ele diferențiindu-se atât din punctul de vedere al beneficiarului, cât și din perspectiva sursei de finanțare a proiectului prezentat de ofertant. Diferențierea parțială a conținutului celor două criterii nu prezintă însă relevanță în examinarea încălcării art. 15 alin. (1) din H.G. nr 925/2006, din moment ce prin interdicția prevăzută de acest text s-a urmărit împiedicarea utilizării drept factori de evaluare a unor criterii care prin natura lor sunt sau în procedura concretă de atribuire au fost definite criterii de calificare și selecție.

A reținut instanța de fond că factorii de evaluare trebuie să fie concludenți, să ducă la ierarhizarea propunerilor tehnice în acord cu nevoile autorității contractante. Din această perspectivă, experiența ofertantului în auditare, indiferent dacă acest criteriu este formulat mai larg sau mai restrictiv, ține de capacitatea ofertantului și nu poate fi considerat decât un criteriu de calificare prin natura sa.

Judecătorul fondului nu a putut primi argumentele reclamantului vizând libertatea deplină ce i-a fost conferită de legiuitor, la data atribuirii contractului examinat, de a decide stabilirea cerințelor de calificare și factorii de evaluare. Este adevărat că nicio prevedere nu enumeră experiența similară ca fiind factor de evaluare, însă, față de cele de mai sus, ținând cont de modul de definire a celor două categorii de criterii (în art. 176 și art. 199 alin. (2) din O.U.G. nr 34/2006), dar și de elementele concrete ale speței (includerea experienței profesionale în ambele categorii de criterii) este neîndoielnic că în procedura de atribuire verificată de pârât, experiența similară putea fi utilizat în mod legal numai drept criteriu de calificare.

Curtea a reținut că examinarea chestiunii în discuție de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor ar putea prezenta relevanță juridică în aprecierea conformității documentației de atribuire cu normele care disciplinează procedurile de atribuire, însă susținerea în acest sens a reclamantului a rămas la nivelul unei simple afirmații, nefiind sprijinită de nicio probă.

Împrejurarea că la stabilirea în acest mod a documentației de atribuire s-a avut în vedere propunerea expertului în domeniul achiziției publice angajat de reclamant nu poate influența răspunderea părții reclamante, în condițiile în care prin contractul de finanțare încheiat cu pârâtul, reclamantul s-a obligat să respecte exigențele stricte cuprinse în dispozițiile europene sau naționale privind procedura de achiziție publică.

Referitor la cea de-a doua neregularitate reținută în sarcina reclamantului, prima instanță a considerat că, dacă ar putea fi primită susținerea că prezentarea certificatului constatator Oficiul Registrului Comerțului și al certificatului de înregistrare fiscală nu au alt scop decât identificarea subcontractanților, solicitarea declarațiilor privind neîncadrarea în prevederile art. 180-181 în mod vădit depășesc dreptul de care dispune autoritatea contractantă de a obține datele de recunoaștere al subcontractanților, fiind dovezi legate de criteriile de calificare propriu-zise vizând situația personală a subcontractanților.

Analogia cu situația terțului susținător nu poate fi acceptată, în condițiile în care analogia ar fi admisibilă numai dacă s-ar urmări stabilirea regimului juridic aplicabil subcontractanților în lipsa unei reglementări exprese cu privire la această categorie de participanți la procedură. Or, nu aceasta este situația în cazul de față, din moment ce interdicția impunerii unor criterii de calificare subcontractanților rezultă în mod categoric din art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006 și art. 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește a treia neregulă constatată de pârât, Curtea a reținut că la aprecierea modului în care a acționat autoritatea contractantă trebuie ținut cont și de principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, prevăzute la art. 2 lit. a)-f) din O.U.G. nr. 34/2006, dintre care, în speță, s-a reținut nesocotirea principiului nediscriminării și al tratamentului egal.

Ținând cont de aceste precizări privind cadrul legal, a apreciat ca fiind corectă constatarea organului de control.

În primul rând, instanța de fond a observat că obligația stabilită în sarcina participanților la procedura de atribuire, de a avea punctul de lucru în municipiul Miercurea-Ciuc sau de a-și asuma ferm obligația de a deschide un punct de lucru, are caracter restrictiv, făcând o diferențiere între societățile participante după criteriul deținerii în municipiul Miercurea-Ciuc a unui punct de lucru. Criteriul este restrictiv pentru că impune participantului care nu satisface această cerință înființarea unui punct de lucru numai pentru contractul în discuție, în valoare de 254.771 lei, sarcină care implică angajarea de cheltuieli și resurse umane legate de formalitățile de înregistrare și asigurarea locației punctului de lucru.

În al doilea rând, a reținut că autoritatea contractantă nu a demonstrat că existența unui punct de lucru ar prezenta relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, împrejurare care nu rezultă nici din clauzele contractului de prestări servicii din 15 iunie 2010 care a fost încheiat în urma finalizării procedurii.

Obligația impusă este lipsită și de proporționalitate, în condițiile în care indiferent de distanța la care un potențial participant la procedura de atribuire își are sediul (poate fi vorba și 10, 20, 30 sau 60 km), acesta este ținut să facă dovada deținerii unui punct de lucru, deși în privința posibilității de a fi prezent în municipiul Miercurea Ciuc, se află într-o situație echivalentă cu o societate care are punct de lucru deschis în municipiul Miercurea Ciuc.

Instanța de fond a apreciat că nu poate fi primită nici susținerea potrivit căreia încălcarea normelor arătate de pârât nu s-a putut produce câtă vreme participantului i s-a recunoscut libertatea de a opta între a prezenta deținerea unui punct de lucru sau a depune un angajament prin care se obligă să deschidă un astfel de punct de lucru. Dreptul de opțiune recunoscut de reclamant nu este de natură a influența caracterul restrictiv al condiției stabilite, din moment ce obligația de a avea un punct de lucru în municipiul Miercurea-Ciuc este cea care a dus la constatarea încălcării și nu faptul că au fost excluși de la procedură operatorii economici care nu dețineau la data anunțului de participare punct de lucru în municipiul Miercurea-Ciuc.

Recursul;

Împotriva hotărârii instanței de fond a declarat recurs reclamantul Municipiul Miercurea - Ciuc, prin Primar, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

În motivarea cererii de recurs, reclamantul a arătat în esență următoarele:

- Arată recurenta că intimata a încălcat principiul neretroactivității legii civile.

Se apreciază faptul că în speță ar fi incidente dispozițiile legale în vigoare la momentul săvârșirii pretinselor fapte, respectiv O.G. nr. 79/2003, act normativ care nu prevede sancțiunile aplicate recurentei.

Art. 15 alin. (2) din Constituția României, prevede singura excepție de la neretroactivitate, respectiv legea penală sau contravențională mai favorabilă. Prin urmare nu există nicio excepție de la acest principiu fundamental permisă de legiuitorul constituant în materie civilă.

Astfel în cauză se pune problema dacă noua normă juridică (O.U.G. nr. 66/2011 - care sancționează fapta procentual dar independent de întinderea prejudiciului), este sau nu mai favorabilă decât vechea normă care stabilea cuantumul sancțiunii la valoarea prejudiciului.

- Aplicarea în tot a O.U.G. nr. 66/2011, s-a făcut cu încălcarea principiului neretroactivității legii civile și mai mult, cu aplicarea unei sancțiuni mai nefavorabile societății, sentința recurată fiind dată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii (art. 304, pct. 9, C. proc. civ.).

- Cu privire la lipsa prejudiciului, element determinant în calificarea unei fapte ca fiind o „neregulă” încriminată.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 13 februarie 2012, intimata nu face nici un fel de aprecieri asupra vreunui eventual prejudiciu, mărginindu-se să constate existența unor pretinse abateri de la legislația achizițiilor publice și să aplice sancțiunea.

Conform raportului procedurii, ofertantul cu cel mai mic preț a obținut și punctajul total cel mai mare, situație în care folosirea factorului de evaluare (experiență similară) pretins ilegal, nu a avut nici o influentă în desemnarea câștigătorului, adică nu are cum să rezulte un prejudiciu câtă vreme pretinsele abateri nu au profitat nimănui.

- Cu privire la neregula nr. 1 aferentă Contractului de servicii de audit financiar al proiectului din 28 aprilie 2011 se arată că aplicarea factorului de evaluare „experiență similară” nu a modificat clasamentul, respectiv și dacă s-ar fi aplicat ca si unic factor de evaluare "prețul cel mai scăzut” și dacă s-ar fi aplicat, suplimentar prețului cel mai scăzut și factorul de evaluare "experiență similară", contractul ar fi fost atribuit tot aceluiași ofertant declarat câștigător SC C. SRL Piatra Neamț.

În fișa de date la pct. V.4) Capacitatea tehnică - s-a prevăzut criteriul de calificare „Experiență în auditarea a minim două proiecte finanțate din fonduri nerambursabile ale Uniunii Europene pentru autorități publice locale”.

Față de această cerință de calificare, în cadrul algoritmului de calcul s-a prevăzut factorul de evaluare „Experiență în audit al proiectelor finanțate din fonduri ale Uniunii Europene.”

Prin compararea celor doi criterii rezultă că, acestea sunt diferite, atât din punct de vedere al beneficiarului, cât și al sferei de aplicare.

Astfel, în primul caz, criteriul de atribuire se referă la experiențe similare, prin impunerea unei condiții privitoare la beneficiar, anume „pentru autorități publice locale”.

Contrar acestui criteriu de calificare, prin definirea Factorului de evaluare nu se limitează contractele similare din punct de vedere al beneficiarilor acestora, acestea putând fi atât persoane juridice cât și persoane fizice.

Ca urmare, ofertantul are posibilitatea invocării atât de contracte ale căror beneficiari sunt autorități locale, cât și la contracte ale căror beneficiari sunt autorități județene, autorități centrale, regii autonome, chiar și persoane juridice private.

- Recurenta apreciază că nu putea fi sancționată pentru o faptă ce ar rezulta exclusiv dintr-o interpretare dată actului normativ („acolo unde legea nu distinge, nici interpretul nu poate distinge").

- Cu privire la neregula nr. 2 constatată la contractul de servicii de publicitate a proiectului din 13 iulie 2010 se arată că din raportul procedurii se poate lesne observa faptul că, la această procedură s-a prezentat un singur ofertant, care ulterior a și fost declarat admisibil, situație în care nu poate fi vorba de vreo influențare a rezultatului acestei proceduri cauzată de această pretinsă neregularitate.

Actele solicitate, anume, Declarația de eligibilitate, declarația privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, certificatul constatator emis de Oficiul Registrului și Comerțului și certificatul de înregistrare au un rol informativ asupra datelor de identificare a subcontractantului și nicidecum nu sunt criterii de calificare sau de selecție, așa cum susține organul de control.

Se precizează că se interpretează prevederile ordonanței prin prisma procedeului analogiei, rezultă următoarea: dacă prezentarea declarației privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 180 (eligibilitate) și la art. 181, este obligatorie pentru terțul susținător, rezultă că, este obligatorie și pentru subcontractant.

- Declarația privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 prezintă informații printre altele asupra faptului că, nu a intrat în faliment, că, și-a îndeplinit obligațiile de plată a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat.

Cu privire la neregula nr. 3 constatată în Contractul de servicii de management al proiectului din 15 iunie 2010, se arată că

scopul urmărit a fost ca ofertantul să aibă acest punct de lucru pe durata derulării proiectului asigurarea efectuării cu celeritate a obligațiilor asumate prin contract.

Prin această solicitare nu s-a încălcat principiul nediscriminării și a tratamentului egal, deoarece ofertanții care nu au avut punct de lucru, printr-un simplu angajament îndeplineau criteriul de calificare.

Consideră recurenta că, având în vedere că site-ul este vizibil la nivel internațional, prin postarea pe acest site prin intermediul operatorului electronic SEAP a întregii documentații de atribuire, inclusiv fișa de date, caietul de sarcini, formularele, precum și a tuturor solicitărilor de clarificări și a răspunsurilor date acestora, s-a adus la cunoștință publică la nivel internațional invitația de participare. Prin acest fel s-a asigurat posibilitatea participării la procedura de atribuire a oricărei țări și a oricărei persoane indiferent dacă este persoană fizică sau juridică.

Rațiunea pentru care s-a solicitat acest criteriu îl formează că, din experiență s-a constatat la alte proiecte neajunsurile și aspectele negative ale faptului că ofertantul câștigător nu avea nici o persoană, nici un birou, în zonă.

- Instanța de fond a făcut aprecieri fără a avea și un probatoriu care să și susțină aceste aprecieri, situație în care, sentința recurată nu numai că este dată cu aplicarea greșită a legii, dar nici nu cuprinde motivele pe care se sprijină (art. 304, pct. 7 din V.C.C.).

În concret, pretinsa restricționare nu a fost în nici un fel dovedită, nefiind cunoscuți operatori interesați de această procedură, care să fi renunțat datorită „cheltuielilor ridicate de înființare a unui post de lucru la locul unde se va desfășura obiectul contractului”.

Apărările intimatului A.

Intimatul - pârât A. a formulat întâmpinare și a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În esență, intimatul - pârât a arătat că, referitor la actul normativ aplicabil în speță și încălcarea principiului neretroactivității legii civile, conform art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, „activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare".

Raportat la dispozițiile articolului mai sus menționat este evident faptul că O.G. nr. 79/2003 ar fi fost aplicabil în speță numai în situația în care controlul ar fi fost deja început la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Indiferent de momentul identificării neregulilor în utilizarea fondurilor europene și sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, încălcarea legii se sancționează.

Având în vedere că efectuarea controlului s-a făcut ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se apreciază că doar acest act normativ poate fi aplicabil în speță.

Prevederile de natură fiscală ale celor două ordonanțe reglementează în mod evident situații juridice obiective, astfel încât, aplicarea unor corecții fiscale mai favorabile reglementate de legea nouă (O.U.G. nr. 66/2011), unor situații juridice obiective (nereguli) consumate sub imperiul legii vechi (O.G. nr. 79/2003), nu încalcă principiul constituțional invocat și nici principiul legalității consacrat în materie fiscală.

Posibilitatea aplicării corecțiilor financiare sau a declarării neeligibilității, în cazul nerespectării către beneficiar a legislației în domeniul achizițiilor publice, a fost prevăzută de art. 14 alin. (1) raportat la art. 9 din contractul de finanțare.

În același timp, prin clauza de la art. 9 alin. (22) din același contract de finanțare, Beneficiarul și-a asumat obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, sub sancțiunea „neeligibilității cheltuielilor astfel efectuate".

Cu privire la inexistența unui prejudiciu;

Prin urmare definiția neregulii în acest caz devine - „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal

încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”;

Din analiza definiției neregulii se observă că în ambele cazuri se păstrează abaterilor de la legalitate, regularitate și conformitate care prejudiciază, a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetele comunităților europene finanțatoare printr-o sumă plătită necuvenit.

Față de prevederile contractului de finanțare, este evident că nerespectarea legislației naționale în materia achizițiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale.

Cu privire la temeinicia abaterilor reținute prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 13 februarie 2012.

Echipa de control a constatat că autoritatea contractantă a săvârșit nereguli în atribuirea a trei contracte de achiziție publică, ce au condus la încălcarea dispozițiilor legislației speciale în materia achizițiilor publice.

Referitor la critica recurentei reclamante cu privire la aplicarea criteriului „experiență similară” ca și factor de evaluare, se constată următoarele:

Criteriile de calificare reprezintă cerințele minime impuse de autoritatea contractantă care trebuie să fie îndeplinite de către un operator economic pentru a putea fi considerat calificat. Criteriile de calificare și selecție au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini corespunzător contractul de achiziție publică. Criteriile de calificare se stabilesc în funcție de exigențele specifice ale contractului si întotdeauna cu respectarea principiului proporționalității.

Cu alte cuvinte, factorii de evaluare a ofertei trebuie să fie definiți clar în documentația de atribuire și să fie concludenți pentru evaluare propunerii tehnice. În speță, prin utilizarea de către autoritatea contractantă a cerințelor referitoare la calificare drept factori de evaluare a ofertelor s-a distorsionat rezultatul procedurii, ceea ce a condus la încălcarea principiilor în materie.

Cu privire la afirmația recurentei reclamante referitoare la neregula constatată și la contractul de servicii de publicitate a proiectului din 13 iulie 2010.

Din verificarea procedurii de atribuire a contractului de servicii de publicitate din 13 iulie 2010, încheiat cu Editura "Harghita Nepe", la valoarea de 105.074.60 lei (fără T.V.A.), s-a constatat că autoritatea contractantă a stabilit în documentația de atribuire un criteriu de calificare și selecție/o cerință minimă obligatorie pentru eventualii subcontractanți, în contradicție cu prevederile art. 11 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare.

În speță, autoritatea contractantă interpretând în mod eronat dispozițiile legale mai sus enunțate, în loc să solicite datele de recunoaștere ale subcontractanților propuși a impus în sarcina subcontractanților îndeplinirea unor criterii de calificare contrare prevederilor art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce privește criticile recurentei reclamante referitoare la utilizarea criteriului de calificare și selecție/cerință minimă obligatorie restrictivă pentru prestatorul/operatorul economic privind existența unui punct de lucru în localitatea Miercurea Ciuc ori a unui angajament ferm privind înființarea acestuia.

Consideră intimatul că introducerea acestei limitări cu privire la dreptul operatorului economic care participă la procedură organizată pentru atribuirea unui contract de achiziție publică este discriminatorie, conducând la restrângerea nejustificată a sferei operatorilor economici care pot participa la procedura de atribuire și încalcă prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Capacitatea operatorilor de a asigura îndeplinirea contractului nu trebuie condiționată de deținerea unui punct de lucru în municipiul Miercurea Ciuc, ci de potențialul concret și demonstrabil al fiecărui operator economic în parte, de a îndeplini contractul, indiferent de soluțiile adoptate în vederea atingerii acestui scop.

Considerentele și soluția instanței de recurs

Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză și în conformitate cu prevederile art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte constată că nu este fondată pentru considerentele următoare:

- În ceea ce privește încălcarea principiului neretroactivității prin aplicarea O.U.G. nr. 66/2011.

Așa cum corect a apreciat și instanța de fond, nu se poate reține în cauză nerespectarea principiului neretroactivității deoarece o clauză de răspundere sub sancțiunea neeligibilității cheltuielilor a fost inserată în art. 9 alin. (22) din Contractul de finanțare pentru nerespectarea legislației în domeniul achizițiilor publice.

De asemenea, se reține că abaterile sunt analizate în raport de legislația în vigoare la momentul la care acestea s-au produs însă cum efectuarea controlului s-a efectuat după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 - acest act normativ este pe deplin aplicabil, fiind de imediată aplicare, văzând și art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce privește încălcarea principiului neretroactivității și corelarea cu art. 15 alin. (2) din Constituția României, se observă că O.G. nr. 79/2003 - viza în caz de neregulă restituirea integrală a sumelor neeligibile ori O.U.G. nr. 66/2011 - consacră principiul proporționalității, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar produs conform art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

Cu privire la lipsa prejudiciului - se reține că în jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție s-a consacrat principiul potrivit cu care nerespectarea prevederilor contractului de finanțare, a legislației naționale în materie de achiziții publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind prezumat, nefiind necesară probarea existenței producerii prejudiciului, obligația de recuperare a fondurilor Uniunii Europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli.

Cu privire la aplicarea criteriului „experiența similară” ca și factor de evaluare;

Înalta Curte constată că prin stabilirea în documentația de atribuire la criteriul de calificare și selecție/cerință minimă obligatorie a „experienței similare a ofertantului - a cel puțin două proiecte finanțate din fonduri nerambursabile ale Uniunii Europene pentru autoritățile publice locale ca factori de evaluare a ofertelor” autoritatea contractantă încalcă prevederile art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Cum reclamanta - recurentă a reluat criteriul de calificare și la algoritmul de evaluare a propunerii tehnice, s-a distorsionat rezultatul procedurii, nefiind respectat principiul proporționalității.

Cu privire la stabilirea în documentația de atribuire a unui criteriu de calificare și selecție/cerință minimă obligatorie - precum declarația de eligibilitate, declarația privind neîncadrarea în prevederile art. 181, certificatul constatator Oficiul Registrului Comerțului și certificatul de înregistrare prezentată și de eventualii subcontractanți.

În mod corect a reținut instanța de fond că sunt încălcate prevederile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006 potrivit cu care „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanți, dar resursele materiale și umane ale subcontractanților declarați se iau în considerare pentru partea lor de implicare în contractul ce urmează să fie îndeplinit, dacă sunt prezentate documente relevante în acest sens.

Nu poate fi primită susținerea recurentei că prin aceste solicitări a dorit „să identifice” subcontractanții - pentru că s-a impus pentru subcontractanți îndeplinirea unor criterii de calificare, de departajare care distorsionează procedura de calificare și selecție, precum și factorii de evaluare a ofertelor în contradicție și cu prevederile art. 76 din O.U.G. nr. 34/2006.

- În ceea ce privește existența unui punct de lucru în localitatea Miercurea Ciuc și a unui angajament ferm privind înființarea acestuia

Se reține că autoritatea contractantă a introdus o cerință minimă obligatorie restrictivă prin aceste solicitări - întrucât capacitatea operatorilor economici de a îndeplini obiectivele contractului nu trebuie să fie condiționate de existența unui punct de lucru în municipiul Miercurea Ciuc, acest criteriu fiind restrictiv.

Chiar dacă recurenta precizează despre experiența sa anterioară în acest sens, nu se poate institui o cerință minimă care restricționează participarea la procedura de atribuire - întrucât prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 - instituie în sarcina autorității contractante obligația de a respecta principiul proporționalității - nefăcându-se dovada că o asemenea cerință minimă obligatorie era strict necesară pentru îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice, valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Temeiul legal al soluției pronunțate de instanța de recurș;

Față de cele arătate mai sus, constatând că instanța de fond a pronunțat o sentință legală și temeinică, în conformitate cu prevederile art. 312 alin. (1) C. proc. civ. se va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Miercurea Ciuc prin primar împotriva sentinței nr. 205 din 12 aprilie 2013 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 13 ianuarie 2015.