ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 62/2017

Decizia nr. 62/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 27 ianuarie 2014, reclamantul A. (în calitate de continuator în drepturi și obligații al B.) a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul C., suspendarea executării și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 08 martie 2013, precum și anularea Deciziei nr. 3/C din 19 iulie 2013 privind soluționarea contestației.

Prin sentința nr. 1798 din 5 iunie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a respins cererea de suspendare a executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 08 martie 2013 ca neîntemeiată și a respins acțiunea în anulare formulată de reclamantul D. - E. - (succesor în drepturi și obligații al A.), în contradictoriu cu pârâtul C., ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., reclamantul D. a declarat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate.

2.1. Principalele argumente invocate;

A susținut recurentul-reclamant că prima instanță a apreciat în mod greșit că nu sunt îndeplinite condițiile de admisibilitate ale cererii de suspendare prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

Astfel, în ceea ce privește condiția cazului bine justificat, verificarea s-a efectuat în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 iar art. 9 din acest act normativ prevede că, pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarului care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, nu se aplică procedura de constatare a neregulilor prevăzută de art. 21. Astfel, constatarea echipei de control este lipsită de temei iar actele emise de autoritatea care a efectuat verificări nu pot suplini motivarea în fapt și în drept a notei contestate, neputându-se cunoaște dacă starea de fapt sau concluziile exprimate au fost însușite de instituția care a aplicat corecția.

Mai mult, nu s-a identificat niciun prejudiciu cert, efectiv, material și direct care să justifice aplicarea unei corecții financiare, recomandarea autorității de audit fiind netemeinică și nefondată din punct de vedere al aplicării dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, publicată în M. Of. nr. 461 din 30 iunie 2011, care nu exista la data lansării procedurii în F., anunțul de participare fiind din data de 29 mai 2009.

Referitor la condiția prevenirii unei pagube iminente, din actele dosarului rezultă că executarea silită care ar putea fi declanșată i-ar putea genera dificultăți.

În ceea ce privește capătul de cerere vizând anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 08 martie 2013, a arătat recurentul-reclamant că actul administrativ este emis în baza O.U.G. nr. 66/2011 în condițiile în care elaborarea documentației de atribuire, desfășurarea procedurilor de achiziție și atribuirea contractului s-au petrecut în cursul anului 2009. Astfel, desfășurarea procedurii de constatare a presupuselor nereguli s-a făcut cu încălcarea principiului neretroactivității legii. Deci, afirmația că au fost încălcate prevederile O.U.G. nr. 66/2011 nu poate fi susținută, întrucât nu poate fi aplicată legislația retroactiv, pentru un proiect finalizat la data apariției normelor legislative.

De asemenea, nu a încălcat prevederile legale în materia achizițiilor publice, stabilite de O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, de vreme ce organele competente, G. și H., au acceptat procedura, observatorii H. încheind Raportul de activitate din 17 noiembrie 2009 prin care nu au constatat abateri de la derularea procedurii în cauză.

A mai susținut recurentul-reclamant, referitor respectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractului, că, în calitate de autoritate contractantă, poate să precizeze cerințe minime de participare pe care trebuie să le îndeplinească ofertanții pentru aplicarea criteriilor prevăzute la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006.

Cerințele minime nu au dus la restricționarea participării la procedura de atribuire la care au depus oferte 8 operatori economici, fiind raportate la natura și complexitatea contractului care urma să fie atribuit, cu respectarea principiilor proporționalității și eficienței utilizării fondurilor publice. Neimpunerea unor cerințe minime de participare, care să ateste experiența operatorului/experților, ar fi adus atingere acestor principii, obligând autoritatea contractantă să accepte oferte calitativ inferioare, care, în condițiile declarării câștigătoare, ar fi condus la creșterea riscurilor în derularea proiectelor și la utilizarea ineficientă a fondurilor publice.

În ceea ce privește pct. 7.2 din Nota de constatare a neregulilor, în ceea ce privește realizarea de evaluări de programe cofinanțate din I., în cele 27 de state membre ale Uniunii Europene se cofinanțează prin I. peste 80 de programe, care au fost supuse celor trei tipuri de evaluări și condițiilor specifice prevăzute în Regulamentul Consiliului Comitetului Executiv nr. 1083/2006 privind desfășurarea de activități sistematice de evaluare.

Astfel, nu a solicitat îndeplinirea unor cerințe minime de natură a restricționa participarea la procedura de atribuire, nefiind incidente dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și nici ale art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

Nici solicitarea de la sbpct. b) de la pct. 7.2, privind prezentarea a cel puțin două proiecte de evaluare a programelor operaționale 2000-2006 finanțate prin I., nu a fost restrictivă pentru un proiect finalizat la nivelul anului 2010. G. nu a stabilit interdicția impunerii unor cerințe minime de natura celor menționate decât prin Ordinul nr. 509/2011, publicat după apariția în F. a proiectului din speță, stabilindu-se faptul că acestea trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului și să se țină cont de complexitatea, volumul, durata, valoarea și natura contractului de achiziție publică.

În ceea ce privește sbpct. 7c), privind personalul angajat permanent, care să fie minimum 3 persoane cu competența/calificarea necesară în domeniul evaluării programelor cu finanțare din fonduri europene, nu au fost aduse atingere prevederilor art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 și nici ale art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, pentru că cerința se referă la modul în care firma câștigătoare are capacitatea de a presta serviciile solicitate, pentru că evaluarea de program se desfășoară după proceduri și termene clare.

Continuă recurentul-reclamant, referindu-se la pct. 7.3 din Nota de constatare a neregulilor, că a aplicat criteriul „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic” cu ponderea de evaluare 49% pentru propunerea tehnică și 51% pentru propunerea financiară utilizând grila de evaluare. Anunțul a fost publicat în F. nr. 111951 din 23 noiembrie 2010, G. având obligația ca, în termen de 3 zile de la data primirii anunțului, să respingă publicarea acestuia în cazul în care constată erori/omisiuni de completare. Însă, G. nu a respins publicarea anunțului.

Astfel, conchide recurentul-reclamant, avându-se în vedere faptul că temeiul legal de desemnare a debitorului este eronat, O.U.G. nr. 66/2011 neexistând la data procedurii menționate în F., și că a fost respectată legislația în materie, aspect confirmat de H. și G., nu există o creanță bugetară în sarcina sa.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât C. a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, și menținerea sentinței instanței de fond.

În ceea ce privește primul motiv de recurs, vizând respingerea cererii de suspendare a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 08 martie 2013, a susținut intimatul, în esență, că recurentul-reclamant nu a reușit să facă dovada înlăturării prezumției de legalitate de care se bucură actul administrativ emis în baza și în limitele legii și nici a condițiile privind prevenirea pagubei iminente, cu atât mai mult cu cât instanța de fond a respins cererea de anulare a actului contestat.

Referitor la fondul cauzei, vizând anularea notei de constatare a neregulilor, intimatul-pârât a reiterat, integral, apărările formulate în cuprinsul întâmpinării depuse în fața instanței de fond.

4.1.Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru;

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 3 noiembrie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin Încheierea din 24 martie 2016, completul de filtru a constatat, în funcție de conținutul Raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

4.2. Cu privire la fondul recursului;

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Constată instanța de recurs că, la data de 13 august 2010, B., în calitate de E., a emis Decizia de finanțare nr. 212575 beneficiarului E., pentru acordarea finanțării nerambursabile în baza Fișei consolidate de proiecte din 18 iunie 2010, intitulată „Sprijin pentru E., în vederea bunei desfășurări a activităților de evaluare”, prin Axa prioritară 5-Domeniul Major de Intervenție 2, în vederea implementării, printre altele, a proiectului „Asistență tehnică pentru E. pentru evaluarea intermediară 2009 a E.”, cod SMIS.

Potrivit art. 3 din această decizie, beneficiarului E. i-a fost acordată o finanțare nerambursabilă pentru implementarea proiectului, din care 75% reprezintă contribuție I.. Conform art. 2, perioada de execuție a proiectului nu poate depăși data de 12 iulie 2015, proiectul se consideră finalizat la data efectuării ultimei plăți către beneficiar, dar nu mai târziu de 31 decembrie 2015, iar decizia rămâne în vigoare timp de 5 ani de la data încheierii oficiale a E. pentru obligația prevăzută la art. 7 alin. (18) (care se referă la păstrarea documentelor originale privind activitățile și cheltuielile eligibile, în vederea asigurării unei piste de audit adecvate, în conformitate cu regulamentele comunitare și naționale).

În temeiul dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 și a Ordinului de serviciu nr. 77/2012, o echipă de control din cadrul C. - J. a procedat la efectuarea unei verificări documentare și/sau faptice a suspiciunii de neregulă din 21 noiembrie 2012 privind contractul din 09 noiembrie 2009 atribuit de B., în calitate de autoritate contractantă, pentru E., în calitate de beneficiar, lui SC K. SA, conducător al asocierii formate din SC K. SA, SC L. Ltd și SC M. SRL.

În urma verificărilor efectuate, J. din cadrul C. a întocmit Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 08 martie 2013, prin care, pentru neregulile constatate, a aplicat o corecție financiară finală de 25% la valoarea contractului, valoarea acestei corecții fiind de 401.620 lei, din care 75% reprezintă contribuție din fonduri ale Uniunii Europene (I.) și 25% reprezintă contribuție publică națională de la bugetul de stat, la care se adaugă T.V.A. în sumă de 76.307,80 lei. Valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea acestei corecții financiare de 25% la valoarea plătită în contul de venituri al proiectului este de 301.215 lei, reprezentând contribuție din fonduri ale Uniunii Europene (I.).

Împotriva acestei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, reclamantul a formulat contestație administrativă, care a fost respinsă, ca neîntemeiată, de Serviciul de soluționare a plângerilor prealabile și a contestațiilor din cadrul C. prin Decizia nr. 3 din 19 iulie 2013.

Instanța de contencios administrativ a fost învestită de reclamantul D. cu acțiune prin care a solicitat suspendarea executării și anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 08 martie 2013, precum și anularea Deciziei nr. 3 din 19 iulie 2013 privind soluționarea contestației, acțiune respinsă de prima instanță.

Înalta Curte, analizând recursul formulat de recurentul-reclamant D., urmează a trata unitar aspectele vizând nelegalitatea actului contestat, care au fost invocate de recurentul-reclamant atât în dovedirea condiției cazului bine justificat, referindu-se atât la cererea de suspendare a notei de constatare a neregulilor, cât și în motivarea recursului vizând soluția de respingere a cererii de anulare.

4.2.1. În ceea ce privește motivul de recurs vizând nerespectarea principiului neretroactivității legii civile, se reține că, prin Încheierea de ședință din data de 19 mai 2016, s-a dispus suspendarea judecării recursului până la soluționarea cauzelor C-260/14 și C-261/14, aflate pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene, constatându-se că este important a se cunoaște dacă, în prezenta cauză, dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 au fost aplicate cu încălcarea principiului neretroactivității legii civile, chestiune devenită importantă după pronunțarea Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015.

Prin Decizia Curții Constituționale nr. 66 din 26 februarie 2015 a fost admisă excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora „activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003”.

În raport de aceste dispoziții legale, instanțele de judecată, prin interpretarea per a contrario, au aplicat dispozițiile ordonanței pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care nu sunt în curs de desfășurare la data intrării în vigoare, chiar dacă acestea au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003.

Curtea Constituțională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul „activităților în curs de desfășurare”, a încălcat principiul neretroactivității legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Curtea Constituțională a mai constatat că, urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În cauza de față, contractul de finanțare din 09 noiembrie 2009, atribuit de B., în calitate de autoritate contractantă, pentru E., în calitate de beneficiar, lui SC K. SA, conducător al asocierii formate din SC K. SA, SC L. Ltd și SC M. SRL, a fost încheiat anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, însă controlul și actele întocmite a căror anulare s-a cerut au fost demarate și, respectiv, încheiate sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, în anul 2012, respectiv 2013.

Întrucât pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene se aflau cauzele C-260/14 și C-261/14 ce urmau să dezlege aceeași problemă a neretroactivității legii, s-a dispus suspendarea judecării recursului.

Prin Hotărârea Curții din 26 mai 2016, s-a statuat că „principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale”.

În considerentele hotărârii, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a amintit jurisprudența sa constantă și anume, Hotărârea din 03 septembrie 2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deși decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piața comună și prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată și notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menționat.

Din cuprinsul deciziei Curții Constituționale reiese faptul că este permisă a se aplica procedura reglementată de noul act normativ, O.U.G. nr. 66/2011, dar stabilirea creanțelor bugetare este imperios necesar să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii.

Neregulile în discuție au constat în nerespectarea dispozițiilor legale din materia achizițiilor publice, reprezentate de O.U.G. nr. 34/2006.

Mai mult, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent era și este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, conform hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene, instanța națională va reține că suntem în prezența efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislației.

Recurentul-reclamant nu este prejudiciat de aplicarea corecției financiare conform O.U.G. nr. 66/2011, deoarece, cum deja s-a arătat, s-a aplicat legislația europeană care era în vigoare la data încheierii contractului de finanțare și a contractului de achiziție publică.

4.2.2. În ceea ce privește restul susținerilor recurentului, vizând neaplicarea unor cerințe restrictive, Înalta Curte apreciază că instanța de fond a reținut corect noțiunea de „neregulă”, abatere de la legalitate, pentru care legiuitorul a impus stabilirea de corecții financiare.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 08 martie 2013 s-a reținut că cerințele minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională a ofertanților, impuse de autoritatea contractantă la pct. 4.3.1 și 4.3.2 în Fișa de date a achiziției (și anume: ofertantul a finalizat în ultimii 5 ani încheiați cel puțin două proiecte de evaluare a programelor operaționale 2000-2006 finanțate din I.; ofertantul a finalizat în ultimii 5 ani încheiați cel puțin un proiect/studiu privind evaluarea capacității administrative a structuri de gestionare a unui program operațional finanțat din I.; conducătorul asocierii de operatori economici are personal angajat permanent pe fiecare din ultimii trei ani de minim trei persoane cu competențe/calificare necesară în domeniul evaluării programelor cu finanțare din fonduri europene) sunt restrictive, disproporționate și nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică, fapt ce contravine art. (2) alin. (1) lit. a), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006. Pentru această abatere, a fost stabilită o corecție de 25% din valoarea contractului de achiziție publică din 09 noiembrie 2009.

De asemenea, nota de constatare a mai reținut că autoritatea contractantă a utilizat factori de evaluare neclari explicitați (neprezentarea avantajelor reale și evidente pe care urma să le obțină autoritatea contractantă prin utilizarea factorilor de evaluare stabiliți prin documentația de atribuire și aplicați în cadrul criteriului „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”), fapt ce contravine art. 2 alin. (2) lit. d), art. 33 alin. (1) și (2) lit. f), art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 14 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Pentru această abatere, a fost stabilită o corecție/reducere financiară de 25% din valoarea contractului de achiziție publică din 09 noiembrie 2009 (nefiind necesară analiza posibilității de reducere a ratei corecției, prin raportare la dispozițiile art. 4 din H.G. nr. 875/2011). Valoarea creanței bugetare a fost de 172.928 lei, din care 138.908,14 lei contribuție din fondurile Uniunii Europene, iar 34.020,95 lei T.V.A. nerecuperabilă.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul de referință), „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.”

Conform art. 179 din același act normativ, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit; în acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențe ale specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 prevedea că, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii.

Interpretarea dispozițiilor normative anterior citate conduc la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este acela de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică, dar și capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Relevante pe subiectul a analizat sunt și dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit.

Dacă sunt impuse cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

În mod indiscutabil, cerința impusă de recurent, cu privire la demonstrarea experienței în evaluarea programelor operaționale 2000-2006 finanțate doar din I., are un caracter restrictiv.

Înalta Curte nu poate reține susținerile recurentului referitoare la faptul că, în cele 27 de state membre ale Uniunii Europene, se cofinanțează prin I. peste 80 de programe ceea ce poate susține existența unui număr mare de ofertanți potențiali cu experiență specifică în domeniu.

Cerința menționată este de natură a restrânge participarea operatorilor economici care au realizat servicii de natura celor ce s-au atribuit prin procedura în cauză, dar nu au fost realizate din fonduri I., ci din fonduri de la bugetul de stat sau din alte tipuri de fonduri europene, în condițiile în care, sursa de finanțare a prestării unor servicii nu prezintă relevanță în demonstrarea experienței similare.

Și impunerea perioadei de programare, 2000-2006, are un caracter restrictiv, neavând relevanță în demonstrarea experienței similare, pentru că

au fost restricționați de la participare operatorii economici care ar fi putut demonstra experiența similară în alte state membre ale Uniunii Europene, privind evaluarea programelor operaționale aprobate pentru perioada de programare financiară 2007-2013.

De asemenea, în ceea ce privește sbpct. 7c), și condiția impusă conducătorului operatorilor economici, vizând personalul angajat permanent pe fiecare din ultimii trei ani de minim trei persoane cu competențe/calificare necesară în domeniul evaluării programelor cu finanțare din fonduri europene, conduce la restricționarea participanților la procedura achiziției, fără nicio justificare clară/legală a autorității contractante.

Aprecierile recurentului, în sensul că această condiție, în raport cu tipul și complexitatea cauzei, ar reprezenta o minimă garanție în ceea ce privește stabilitatea la locul de muncă, nu au relevanță și nu pot fi primite de instanța de control judiciar. După cum a reținut și prima instanță, în cadrul acestui contract nu se angajează experți ca persoane fizice, fiecare operator economic având propria politică de personal, iar statutul de angajat al unui expert nu poate conferi certitudinea stabilității locului de muncă.

Astfel, recurentul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, nu a fost în măsură să justifice motivele pentru care au fost înlăturați participanții care nu au specialiști angajați în evaluarea programelor de finanțare din fonduri europene, dar care, potrivit art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, ar putea prezenta angajament de participare.

Prin urmare, au fost încălcate normele privind derularea procedurii achiziției publice, dispozițiile art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu art. 8 din H.G. nr. 925/2006, fiind impuse condiții/cerințe de calificare restrictive, care conduc la restrângerea concurenței și încălcarea principiilor instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Nici susținerile recurentului referitoare la pct. 7.3 din nota de constatare (autoritatea contractantă nu a prezentat avantajele reale și evidente pe care urma să le obțină prin utilizarea factorilor de evaluare, stabilind, drept criteriu de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic'', cu pondere a factorilor de evaluare 49% pentru propunerea tehnică și 51% pentru propunerea financiară, fără T.V.A.) în sensul că G. nu a respins publicarea anunțului pentru încălcări ale prevederilor legale în vigoare, nu pot fi avute în vedere.

Conform art. 49 alin. (2)

3

din O.U.G. nr. 34/2006, „Nedetectarea erorilor prevăzute la alin. (22) în procesul de verificare nu afectează dreptul G. de a sancționa, pe parcursul activității de supraveghere, faptele prevăzute la art. 293.”

Validarea documentației de către G. nu presupune că cerințele impuse prin anunțul de participare nu sunt restrictive.

De asemenea, acceptarea publicării documentației de atribuire în F. nu limitează dreptul altor instituții implicate în controlul fondurilor europene de a analiza procedurile de achiziție publică și de a stabili măsurile adecvate în cazul identificării unor nereguli de la prevederile legale în materia achizițiilor publice.

Potrivit Regulamentului (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iunie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind I., Fondul Sociale European și Fondul de coeziune, statele membre sunt responsabile în prevenirea, detectarea și corectarea neregularităților, precum și în recuperarea sumelor plătite în mod necorespunzător. Deci, structurile de control din sistemul național de management și control al fondurilor europene au obligația de a constata neregulile apărute în utilizarea fondurilor comunitare și de cofinanțare aferente, potrivit O.U.G. nr. 66/2011.

Restul alegațiilor recurentei, referitoare la aplicarea O.U.G. nr. 66/2011, care a fost publicată în M. Of. nr. 461 din 30 iunie 2011, neexistând la data lansării procedurii în F., nu sunt întemeiate, după cum s-a reținut la pct. 4.2.1. al prezentei decizii.

În concluzie, față de considerentele expuse, se reține că este corectă sentința recurată, atât sub aspectul respingerii cererii de suspendare, cât și sub aspectul respingerii cererii de anulare a actelor administrative atacate.

4.3. Soluția instanței de recurs;

Față de cele ce preced, Înalta Curte constată, potrivit art. 496 C. proc. civ., că recursul declarat în cauză este nefondat, astfel că îl va respinge.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de D. - E. împotriva sentinței nr. 1798 din 5 iunie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 19 ianuarie 2017.