ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2451/2016

Decizia nr. 2451/2016

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 9 decembrie 2013, reclamantul Parteneriatul dintre U.A.T. Județul Covasna, U.A.T. Orașul Covasna și U.A.T. Municipiul Târgu Secuiesc, în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.A.P., a solicitat instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța să dispună: anularea Deciziei nr. 26 din 27 mai 2013 a Serviciului Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene din cadrul M.D.R.A.P.; anularea Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din data de 6 martie 3013 a - M.D.R.A.P. - D.G.C.S.N.F.E.; suspendarea executării actelor atacate și anume a Deciziei nr. 26 din 27 mai 2013, respectiv a Notei de Constatare a neregulilor și de stabilirea corecțiilor financiare din data de 6 martie 2013.

1.2. Soluția primei instanțe

Curtea de Apel București, prin Sentința nr. 1.269 din 16 aprilie 2014 a respins acțiunea formulată de reclamantul Parteneriatul dintre U.A.T. Județul Covasna, U.A.T. Orașul Covasna și U.A.T. Municipiul Târgu Secuiesc - condus și reprezentat de U.A.T. Județul Covasna, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs Parteneriatul dintre U.A.T. Județul Covasna, U.A.T. Orașul Covasna și U.A.T. Municipiul Târgu Secuiesc - condus și reprezentat de U.A.T. Județul Covasna invocând motivele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat.

În motivarea căii de atac, recurentul-reclamant a susținut, în esență, că hotărârea primei instanțe este nelegală și netemeinică, solicitând admiterea recursului, iar pe fond admiterea acțiunii.

Se constată că recurentul-reclamant nu critică în mod concret soluția pronunțată de instanța de fond, ci reiterează susținerile cuprinse în cererea de chemare în judecată, ceea ce înseamnă că nu sunt invocate veritabile motive de nelegalitate ale sentinței atacate.

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din 29 februarie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., sens în care a fost pronunțată Încheierea de ședință din 7 iunie 2016.

Înalta Curte, analizând recursul formulat apreciază că acesta este nefondat pentru considerentele ce urmează a fi expuse în continuare.

Intimatul-pârât M.D.R.A.P. a procedat la efectuarea unei verificări documentare a cazului de suspiciune de neregulă ce a vizat aspectele menționate în sesizarea Serviciului Verificare Conformitate Programe și Gestionare Nereguli din 4 decembrie 2012 conținând constatări cu implicații financiare cu privire la respectarea condițiilor legale și contractuale de către Autoritatea Contractantă în ceea ce privește procedura de atribuire a Contractului de lucrări suplimentare din 28 decembrie 2011.

Urmare a verificărilor efectuate, a reieșit faptul că Autoritatea contractantă, respectiv U.A.T. Județul Covasna, a încheiat Actul adițional la Contractul de execuție de lucrări din 22 februarie 2011, prin care modifica pct. 5 al contractului de execuție de lucrări mai sus menționat în sensul în care a crescut valoarea de la 45.617.344,27 RON fără TVA la 48.619.358,22 RON fără TVA.

Încheierea acestui act adițional (din 28 decembrie 2011) a avut la bază Referatul din data de 16 noiembrie 2011 și Nota justificativă din 18 noiembrie 2011 cu privire la estimarea valorii și la aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru atribuirea contractului de lucrări.

În Referatul din 16 noiembrie 2011 este menționat faptul că pe parcursul execuției lucrărilor în baza Contractului de execuție lucrări din 22 februarie 2011, dirigintele de șantier, proiectantul și executantul lucrării au constatat necesitatea executării unor lucrări suplimentare care nu au fost incluse în contractul inițial.

Acestea au fost consemnate în notele de constatare din 6 mai 2011, din 3 august 2011 și din 5 octombrie 2011.

În baza acestui referat a fost întocmită Nota justificativă din 18 noiembrie 2011, în care autoritatea contractantă a specificat că în baza prevederilor art. 122 lit. i) ale O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, a propus aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru stabilirea prețului și a clauzelor contractuale pentru finalizarea acestui obiectiv.

Abaterile de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice aferente actului adițional și contractului de lucrări menționate, au constat în încălcarea prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv a fost aplicată procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, reținându-se în cuprinsul actelor contestate că în cauză nu s-a făcut dovada circumstanțelor imprevizibile pentru fiecare notă de comandă suplimentară în parte, care să justifice aplicarea unei astfel de proceduri.

Susținerile recurentei-reclamante privind greșita aplicare a corecției de 25% din valoarea actului adițional, sunt nefondate.

Luând în considerare prevederile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, pentru nerespectarea regulilor privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, s-a constatat că, potrivit pct. 1, subpct. 2.2. din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, se impune aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea Contractului de lucrări suplimentare din 28 decembrie 2011.

Astfel, pentru acordarea finanțării unor lucrări suplimentare fără competiție se impune necesitatea realizării unor lucrări generate de situații neprevăzute.

Conform dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/ adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial pot fi atribuite contractului inițial numai în cazul existenței unor circumstanțe imprevizibile și sunt necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză.

Or, în speță, lucrările suplimentare au rezultat în urma unor omisiuni/ greșeli de proiectare.

Prin urmare, situația întâlnită de constructor, reprezintă doar o necunoscută la momentul execuției lucrărilor în zona respectivă, dar putea fi prevăzută de proiectant, atât timp cât acesta ar fi trebuit să efectueze sondaje care să-i permită să stabilească situația și starea exactă a obiectivului.

Pe cale de consecință, recurentul nu a respectat condiția de imprevizibilitate, impusă prin art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, incidentă la momentul inițierii procedurii de negociere fără publicarea unui anunț de participare, pentru lucrările suplimentare achiziționate de către U.A.T. județul Covasna, prin încheierea cu Asocierea A. a Actului adițional la Contractul de execuție de lucrări din 22 februarie 2011.

Situațiile învederate ca reprezentând circumstanțe imprevizibile privind lucrările suplimentare nu se confirmă. Lucrările dispuse de proiectant puteau fi și trebuiau a fi prevăzute încă de la începutul realizării proiectului tehnic pentru locația în cauză, mai ales pentru lucrările suplimentare achiziționate pentru lărgirea podețelor, umpluturi, săpături, realizarea pantei transversale, executare stâlpișori din beton pentru protecție, întrucât această categorie de lucrări trebuiau a fi prevăzute în proiectul tehnic.

Mai mult, din cuprinsul memoriilor justificative privind lucrările suplimentare, rezultă că lucrările nu se încadrează în cele prevăzute de art. 122 alin. (1) lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. Aceste tipuri de lucrări, pentru remedierea degradărilor existente și modificărilor necesare, puteau fi și trebuiau prevăzute de proiectant, încă de la începutul serviciilor de proiectare pentru locația în cauză, în speță pentru lucrările suplimentare de execuție podeț nou, execuție stâlpișori de beton pentru protecție pod, protejarea culeelor podului provizoriu, redimensionarea structurii rutiere, lățimi și adâncimi neprevăzute în caietul de sarcini, piatră cubică denivelată și capacitate portantă scăzută, săpături și umpluturi pentru lărgirea fundației.

Deci, așa-zisele situații imprevizibile puteau fi descoperite încă de la realizarea proiectului inițial, astfel că pentru lucrările descrise prin nota justificativă nu există elemente care să susțină caracterul de imprevizibilitate descris de recurentă.

De altfel, și punctul de vedere al Comisiei Europene, transmis prin Notificarea Directorului general Piață internă și servicii din 21 mai 2012 adresat A.N.R.M.A.P., este în sensul că "cu privire la condiția particulară referitoare la circumstanțele imprevizibile, această cerință trebuie interpretată într-o manieră obiectivă ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă ar fi trebuit să prevadă. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a documentației tehnico-economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile".

În ceea ce privește soluția instanței de fond referitoare la capătul de cerere având ca obiect suspendarea executării actelor atacate, se apreciază că în mod corect s-a reținut că în cauză nu sunt îndeplinite în mod cumulativ cerințele impuse de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

În consecință, în temeiul art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Parteneriatul dintre U.A.T. Județul Covasna, U.A.T. Orașul Covasna și U.A.T. Municipiul Târgu Secuiesc - condus și reprezentat de U.A.T. Județul Covasna împotriva Sentinței nr. 1.269 din 16 aprilie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 6 octombrie 2016.

Procesat de GGC - N