ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2928/2016

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Parteneriatul dintre U.A.T. Județul Covasna, U.A.T. Orașul Covasna și U.A.T. Municipiul Târgu Secuiesc, condus și reprezentat de U.A.T. Județul Covasna a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea actului administrativ - Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 80233 din 26.10.2012, întocmită de Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, cu privire la atribuirea contractului de servicii din 31.08.2011, către S.C. "A." S.R.L. având ca obiect consultanță pentru coordonarea implementării contractului de finanțare nr. x/2009, intitulat "Reabilitare drum județean DJ21 Covasna-Zabala-Imeni-Catalina-Târgu Secuiesc, km 32+000 - km 49+000, județul Covasna" și anularea Deciziei nr. 240 din 20 decembrie 2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în soluționarea contestației.

Prin întâmpinare, autoritatea pârâtă a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

În motivarea căii de atac, recurentul invocă dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, criticile subsumate acestui motiv de recurs vizând următoarele aspecte:

- hotărârea instanței de fond este lipsită de temei legal, fiind dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material incidente cauzei, respectiv a O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, fiind reiterate toate argumentele aduse în apărare în fața primei instanțe.

- se susține, în esență, că, în mod greșit, prima instanță a considerat că reclamantul, în calitate de autoritate contractantă a solicitat cerințe minimale restrictive referitoare la dovedirea exeprienței similare de către ofertanți, în condițiile în care această cerință a fost impusă ca și condiție pentru acordarea finanțării, fiind asumată ca obligație prin cererea de finanțare care a stat la baza contractului de finanțare. - demonstrarea experienței similare în susținerea exercitării capacității de coordonare a implementării proiectului, prin contribuția publică a personalului specializat aparținător, nu trebuie să fie determinată de natura sursei de finanțare ci, mai degrabă, de abilitățile, competențele probate, precum și de experiența individuală a fiecăreia dintre persoanele implicate. - în mod neîntemeiat, instanța de fond, deși recunoaște caracterul restrictiv al condițiilor impuse de către o autoritate contractantă referitoare la demonstrarea experienței similare prin indicarea sursei de finanțare a unui contract de achiziție publică, care a fost derulat de către un potențial ofertant, consideră că acest raționament se aplică numai în cazul contractelor de lucrari sau de furnizare, nefiind relevant în cazul contractelor de servicii.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând în esență că: - recurentul pârât nu invocă motive ce țin de legalitatea hotărârii atacate, ci mai degrabă de temeinicia ei. - achiziționarea serviciilor unui prestator cu experiență în proiecte finanțate din fonduri europene are scopul tocmai de a asigura atribuirea contractului de achiziție publică unor operatori care dispun în mod efectiv de o experiență suficientă în domeniu și care anterior au prestat servicii de coordonare a implementării unui proiect cu finanțare europeană, doar astfel fiind capabili să ducă la bun sfârșit cerințele contractuale. - ANRMAP oferă posibilitatea ca o autoritate contractantă să solicite pentru contractele de servicii dovedirea experienței similare prin contractele finanțate din fonduri europene. În cauză, natura finanțării prezintă o deosebită relevanță în stabilirea unor criterii minime de calificare, relevanță ce decurge din specificitatea și complexitatea unor astfel de proiecte care presupun cunoașterea legislației specifice liniilor de finanțare europene precum și a mecanismelor proprii managementului de proiecte.

Raportul asupra admisibilității recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost comunicat părților în baza încheierii din data de 24.02.2015, conform alin. (4) al aceluiași articol.

Prin încheierea din 29.04.2015, completul de filtru a admis recursul în principiu și a fixat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică, în condiții de contradictorialitate, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Reclamantul Parteneriatul dintre U.A.T. Județul Covasna, U.A.T. Orașul Covasna și U.A.T. Municipiul Târgu Secuiesc, condus și reprezentat de U.A.T. Județul Covasna a învestit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 8 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu o acțiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța, să dispună anularea actului administrativ - Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 80233 din 26.10.2012, întocmită de Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, cu privire la atribuirea contractului de servicii nr. 472 din 31.08.2011, către S.C. "A." S.R.L. având ca obiect consultanță pentru coordonarea implementării contractului de finanțare nr. x/2009, intitulat "Reabilitare drum județean DJ21 Covasna-Zabala-Imeni-Catalina-Târgu Secuiesc, km 32+000 - km 49+000, județul Covasna" și a Deciziei nr. 240 din 20 decembrie 2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în soluționarea contestației.

Prima instanță a admis acțiunea formulată de reclamantul Parteneriatul dintre U.A.T. Județul Covasna, U.A.T. Orașul Covasna și U.A.T. Municipiul Târgu Secuiesc, condus și reprezentat de U.A.T. Județul Covasna și a anulat Decizia nr. 240 din 20.12.2012 emisă de pârât și Nota de constatare nr. CA 80233 din 26.10.2012 a Direcției Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, motiv pentru care pârâtul a formulat prezentul recurs, invocând, în drept, dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, prima instanță aplicând în mod corect dispozițiile legale.

Astfel, din actele și documentele aflate la dosar, rezultă că în urma verificărilor efectuate privind suspiciunea de neregulă, echipa de control a constatat încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, precum și cele ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, corecția fiind stabilită în conformitate cu pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-80233 din 26 octombrie 2012 pârâtul a aplicat o corecție financiară de 10% din valoarea contractului de servicii nr. 561 din 08 octombrie 2009, încheiat de către reclamant cu S.C. A. S.R.L., având ca obiect consultanță pentru coordonarea implementării proiectului "Reabilitare drum județean DJ 121 Covasna - Zabala - Imeni - Catalina - Târgu Secuiesc, km 32+000 - km 49+000, jud. Covasna" finanțat prin contractul de finanțare nr. 561 din 08 octombrie 2009, valoarea corecției financiare fiind de 14.880 RON (inclusiv TVA), raportat la valoarea totală a contractului - 120.000 RON (fără TVA), reținând că acest contract de servicii a fost atribuit fără respectarea condițiilor de elaborare a cerințelor minime de calificare impuse prin fișa de date a achiziției, respectiv s-a apreciat ca restrictivă mențiunea din fișa de date a achiziției referitoare la necesitatea depunerii unei dovezi în sensul că ofertantul a coordonat implementarea a cel puțin un proiect cu finanțare europeană.

Recurenta critică sentința primei instanțe arătând că deși se recunoaște caracterul restrictiv al condițiilor impuse de către o autoritate contractantă referitoare la demonstrarea experienței similare prin indicarea sursei de finanțare a unui contract de achiziție publică, care a fost derulat de către un potențial ofertant, totuși se consideră că acest raționament se aplică numai în cazul contractelor de lucrări sau de furnizare, nefiind relevant în cazul contractelor de servicii.

În cauză, contractul de servicii nr. x din 08 octombrie 2009, încheiat de către reclamant cu S.C. A. S.R.L., a avut ca obiect consultanță pentru coordonarea implementării proiectului "Reabilitare drum județean DJ 121 Covasna - Zabala - Imeni - Catalina - Târgu Secuiesc, km 32+000 - km 49+000, jud. Covasna", prin fișa de date a achiziției autoritatea contractantă solicitând depunerea de către ofertant a unei dovezi în sensul că a coordonat implementarea a cel puțin un proiect cu finanțare europeană.

Potrivit dispozițiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la:

a) situația personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activității profesionale;

c) situația economică și financiară;

d) capacitatea tehnică și/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calității;

f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e).

De asemenea, potrivit disp. art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. Art. 179 stabilește obligația autorității contractante de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

În Ghidul solicitantului aferent Axei prioritare 2-DMI2.1 cap. II 1.1-"Eligibilitatea solicitantului", la punctul 4 se precizează între altele că "în situația în care solicitantul va contracta servicii de management al proiectului, acesta va prezenta la punctul 2.4 din formularul cererii de finanțare cerințele minime(experiență similară, expertiză etc.) pe care solicitantul le va cere prin caietul de sarcini de achiziționare a serviciilor de management al proiectului(…)".

Așa fiind, se constată că cerința experienței similare era prevăzută chiar în Ghidul solicitantului. Mai mult decât atât, cerința referitoare la dovedirea implementării unui proiect cu finanțare europeană are relevanță deoarece, la rândul său, contractul de servicii ce a făcut obiectul procedurii de achiziție publică vizează, de asemenea, servicii de consultanță pentru coordonarea implementării unui proiect finanțat din fonduri europene.

Este adevărat că, de regulă, este nelegală stabilirea în documentația de atribuire a cerinței privind demonstrarea capacității printr-un contract similar prestat în cadrul unor proiecte finanțate din fonduri europene, indiferent de tipul contractului (de lucrări, de furnizare, de servicii etc.). Un astfel de criteriu, dincolo de faptul că impune cerința de a demonstra experiența similară - așa cum permit dispozițiile art. 187din O.U.G. nr. 34/2006 - indică și sursa de finanțare a respectivului contract, fiind prin urmare restrictiv și de natură a îngrădi accesul la procedură, prin impunerea de limite pentru viitorii ofertanți.

Însă, dată fiind specificitatea serviciilor prestate - managementul de proiect - se constată, așa cum în mod corect a reținut și prima instanță că această cerință a experienței similare nu este restrictivă.

Chiar dacă în cauză nu a fost susținută încălcarea principiului neretroactivității legii civile noi, întrucât această cauză a fost suspendată până la soluționarea cauzelor C-260/14 și C-261/14 aflate pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene, se impune a arăta următoarele:

Problema de drept ce se cerea a fi dezlegată era dacă legea nouă poate fi aplicată și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent era și este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime.

De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situație favorabilă, urmare a aplicării principiului proporționalității.

În concluzie este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin O.U.G. nr. 66/2011, pentru efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței civile nr. 162/F din 04 octombrie 2013 a Curții de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței civile nr. 162/F din 04 octombrie 2013 a Curții de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 02 noiembrie 2016.