ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2779/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin sentința nr. 278/F din 7 decembrie 2012, Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, a admis excepția lipsei calității procesual pasive a Curții de Conturi a României – Autoritatea de Audit și a respins acțiunea principală formulată de reclamantul Județul Covasna contradictoriu cu parata Curtea de Conturi a României - Autoritatea de Audit.

Totodată, Curtea de Apel a admis acțiunea principală formulată de reclamantul Județul Covasna în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului și a anulat nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din data de 22 februarie 2012 privind contractul de finanțare din 08 octombrie 2009, cod SMIS nr. XX „Reabilitare drum județean DJ 121 Covasna – Zabala – Imeni - Cătalina – Tg Secuiesc, km 32+000-49+100, jud. Covasna, Axa prioritară 2 „Îmbunătățirea infrastructurii de transport regionale și locale„ domeniul de intervenție 2. 1. „Reabilitarea și modernizarea rețelei de drumuri județene, străzi urbane-inclusiv construcția/reabilitarea șoselelor de centură” și decizia nr. 43 din 12 aprilie 2012 privind soluționarea contestației formulate împotriva acestei note de constatare.

Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut în esență următoarele: Reclamantul Județul Covasna în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului și Curtea de Conturi a României – Autoritatea de Audit, a solicitat anularea deciziei nr. 43 din 12 aprilie 2012 privind soluționarea contestației și anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din data de 22 februarie 2012 privind contractul de finanțare din 08 octombrie 2009, cod SMIS nr. XX „ Reabilitare drum județean DJ 121 Covasna - Zăbala - Imeni - Cătălina - Targu Secuiesc, Km 32+000-49+100, jud. Covasna”, Axa prioritară 2 „ Îmbunătățirea infrastructurii de transport regionale și locale”, domeniul de intervenție 2.1.

„ Reabilitarea și modernizarea rețelei de drumuri județene, străzi urbane - inclusiv construcția/reabilitarea șoselelor de centura”, emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare. Excepția lipsei calității procesual pasive a Curții de Conturi a României – Autoritatea de Audit s-a apreciat a fi fondată, întrucât obiectul acțiunii îl constituie anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 22 februarie 2012 și a deciziei nr. 43 din 12 aprilie 2012 ambele emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, raportul juridic administrativ fiind născut între această entitate și Județul Covasna.

Pe fondul cauzei, s-a reținut că potrivit notei, pârâtul a aplicat corecția financiara în baza pct. 1.12. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în conformitate cu care, pentru aplicarea corecției financiare trebuia constatată următoarea abatere: "Aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire". Întrucât legiuitorul în privința corecției/reducerii financiare reglementează procente diferite, respectiv 2%, 5% sau 10% s-a constatat că, în stabilirea procentului incident, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene este ținută pe de o parte, de principiul proporționalității, iar, pe de altă parte, de existența unei nereguli grave sau cu caracter repetitiv, atunci când aplică corecția de 10%, în cauză nefiind îndeplinite niciuna dintre cele trei ipoteze.

Relativ la condiția "obligație auxiliară", s-a reținut că prezintă relevanță dispozițiile art. 51 din O.U.G. nr. 34/2006, care arată că, autoritatea contractantă are obligația de a publica anunțul de intenție nu numai atunci când dorește să beneficieze de reducerea prevăzută de art. 75 alin. (2) și art. 89 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, ci și atunci când, inter alia, valoarea estimată a contractului de lucrări, cum este cel în baza căruia s-a aplicat corecția financiară, ce urmează a fi atribuit în următoarele 12 luni, este egală sau mai mare decât echivalentul în RON a 5.000.000 euro, însă în privința contractelor de lucrări ce se doresc a fi atribuite, care depășesc un anumit prag valoric, legiuitorul nu recunoaște așa numitul „drept de opțiune", este categoric că, în speță, „anunțul de intenție" nu poate avea caracter auxiliar.

Relativ la condițiile „impactului financiar" și existenta unei nereguli, alta decât aceea formală, s-a reținut că natura formală (sau inexistența acesteia) se stabilește tot prin raportare la existența sau nu a „prejudiciului", la posibilitatea de a aduce sau nu „un prejudiciu", însă ceea ce a avut în vedere legiuitorul prin sintagma, „potențial impact financiar", respectiv prejudicierea/posibilitatea prejudicierii bugetului/bugetelor din care sunt acordate fondurile, raportat la reținerea/constatarea din nota potrivit căreia se poate aprecia impactul cerința instituită la pct. 1.12 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 nu este îndeplinită în cauză.

Relativ la gravitatea neregulii și caracterul repetitiv, întrucât legiuitorul prevede aplicarea unor corecții/reduceri financiare diferențiate (2%, 5%, 10%), s-a apreciat că rațiunea acestei diferențieri este dată de necesitatea respectării principiului proporționalității, pe care legiuitorul l-a avut în vedere în emiterea O.U.G. nr. 66/2011 și de care este ținută orice acțiune exercitată în temeiul acestei ordonanțe. Prin urmare, s-a constatat că această corecție în procent de 10% se aplică numai în cazul constatării unei nereguli deosebit de grave sau, în ipoteza unei nereguli mai puțin grave, dacă neregula constatată are caracter repetitiv, condiții care, în cauză, nu sunt îndeplinite, astfel cum reiese din analiza reținerii or/constatărilor consemnate prin notă.

Nefiind îndeplinită condiția instituită de legiuitor pentru a putea aprecia justificarea aplicării corecției financiare în procent de 10% și cum aceasta nu poate fi „diminuată" în această fază, este categoric că nota se impune a fi anulată. În concluzie, reclamantul era ținut de obligația publicării anunțului de intenție, întrucât legiuitorul „obliga" la publicarea anunțului de intenție, neputându-se retine existenta unei „obligații auxiliare", deoarece nu suntem în prezenta unei „obligații subsecvente", mai puțin importante, lăsată la latitudinea autorității contractante; „fapta constatată nu a produs vreun impact financiar; „fapta constatată are caracter formal.

Cât privește cuantumul corecției financiare aplicate, respectiv 10% din valoarea contractului, acesta este maximum prevăzut de legiuitor, condiționat, în ipoteza întrunirii tuturor cerințelor instituite, de gravitatea faptei ori de caracterul repetitiv și întrucât, nu s-a probat că a îngrădit accesul la procedură și nici dovedit că a mai săvârșit nereguli, se constată că, în fapt, este o măsură excesivă, cu neobservarea principiului proporționalității, care guvernează O.U.G. nr. 66/2011, de care este ținută activitatea de verificare, astfel cum prevede în mod expres art. 17 din aceeași ordonanță.

De asemenea, pentru a se retine nesocotirea principiului transparentei, ar fi trebuit ca pârâtul să facă dovada că subscrisul a restricționat accesul la procedură, or, atâta vreme cât (i) interesul a fost exprimat de nu mai puțin de 19 operatori economici, iar (ii) la procedură au participat 2 ofertanți este categoric că motivul invocat în aplicarea corecției și temeiul de drept reținut în aplicarea corecției nu subzistă. Totodată, d eși nu se arată în ce constă neconformitatea consemnării la nivelul codurilor CPV numai a codului mare, în cadrul căruia este subsumat codul 45221100-3 - lucrări de construcții pentru poduri sau analogul acestuia, respectiv 45221110-6 - lucrări de construcții pentru poduri, reținem că, potrivit art. 4 din O.U.G.

nr. 34/2006, „Contractul de lucrări este acel contract de achiziție publică care are că obiect: a) fie execuția de lucrări legate de una dintre activitățile cuprinse în anexa 1 sau execuția unei construcții, b) fie atât proiectarea, cât și execuția de lucrări legate de una dintre activitățile cuprinse în anexa 1 sau atât proiectarea, cât și execuția unei construcții, c) fie realizarea prin orice mijloace a unei construcții care corespunde necesitații și obiectivelor autorității contractante, în măsura în care acestea nu corespund prevederilor lit. a) și b). În sensul prevederilor alin. (1), prin construcție se înțelege rezultatul unui ansamblu de lucrări de construcții de clădiri sau lucrări de geniu civil, destinat să îndeplinească prin el însuși o funcție tehnică sau economică". De asemenea, pentru a putea retine necesitatea completării atât a obiectului principal, cât și a obiectului suplimentar, ar fi trebuit că obiectul achiziției organizate de subscrisul să fie unul complex, compus.

Or, obiectul achiziției organizate de subscrisul l-a constituit strict „reabilitare drum județean". întrucât „reabilitarea drumului județean" cuprinde, în chiar noțiunea sa, inclusiv reabilitarea podurilor, orice „imputare" a neconsemnării (și) codului de reparare a podurilor este, dacă ne putem permite a face o astfel de asociere, un „pleonasm". Prin urmare, achiziția nu are și nu poate avea decât un obiect principal, reprezentat de lucrările de reparare a drumurilor, lucrări care cuprind inclusiv cele privind repararea podurilor. Nu s-a putut retine că reclamantul a încălcat obligația care-mi incumbă, mai cu seamă că nu s-a făcut dovada încălcării principiului transparenței, respectiv împiedicarea în participarea la procedură, ci, dimpotrivă.

De altfel, reținând și existența formularului standardizat, s-a constatat, în principal, că secțiunea care reglementează obiectul principal conferă posibilitatea completării unui singur cod CPV, iar, subsidiar, că secțiunea destinată obiectului suplimentar, care cuprinde, într-adevăr, mai multe rubrici, nu putea fi completată atât timp cât obiectul achiziției nu era însoțit de un obiect suplimentar. Cât privește „reținerile" privind ne-precizarea în anunțul de intenție a „datei prevăzute pentru începerea lucrărilor, a duratei contractului, a procedurii de atribuire aplicate, a criteriilor de atribuire și a condițiilor de participare", s-a reținut, în primul rând, că reclamantul, la data transmiterii anunțului de intenție, nu le-a cunoscut, nu avea cum să le cunoască (serviciul în această privință fiind externalizat) și nici nu s-a constatat/dovedit contrariul (condiție de aplicare a corecției financiare).

În fine, s-a apreciat ca reținerea relativă la faptul „ne-precizării" în Anunțul de intenție publicat în SEAP și JOUE a cerințelor referite nu subzistă în aplicarea corecției financiare, atât pentru că motivul reținut de pârât nu poate fi nicicum subscris pct. 1.12 din O.U.G. nr. 66/2011, cât și pentru faptul că aceste informații fie nu erau cunoscute la momentul transmiterii Anunțului de intenție în vederea publicării în SEAP și JOUE, fie nu puteau fi consemnate, practic, la nivelul anunțului, pentru simplul motiv că emitentul (legiuitorul) nu afectează vreo secțiune cu această destinație/cu destinația pretinsă de pârât. Împotriva sentinței pronunțată de Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (în calitate de succesor al fostului Minister al Dezvoltării Regionale și Turismului) criticând sentința pentru nelegalitate și netemeinicie.

Astfel, prin criticile formulate recurentul-pârât a susținut că în mod greșit instanța de fond a admis atât acțiunea promovată de către UATJ Covasna, reținând, în acest sens, că nu a fost relevat vreun prejudiciu ori vreun potențial prejudiciu bugetului de stat din care este subvenționat contractul deși fapta ar putea fi apreciată ca sancționabilă cu 2% și 5% cât și excepția lipsei calității procesuale pasive a Curții de Conturi a României care prin intermediul Autorității de Audit a emis Raportul de audit de operațiuni pentru POR din 22 decembrie 2011. Referitor la admiterea excepției lipsei calității procesual pasive a Curții de Conturi a României recurentul-pârât a susținut că instanța de fond a făcut, în cauză, o greșită aplicare a principiului disponibilității, precum și a dispozițiilor art. 16 1 , respectiv a art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, fără a ține cont de faptul că actul de control s-a desfășurat, în temeiul art. 5 lit. c) din O.U.G.

nr. 66/2011 și a dispozițiilor art. 511 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități, aprobat prin Hotărârea Curții de Conturi nr. 130/2010, (în continuare Regulamentul) în baza raportului de audit al Autorității de Audit, ca act principal, actul administrativ astfel, emis și contestat în cauză având caracter de act subsecvent, în virtutea principiului de drept accesorium sequitur principale. A mai susținut recurentul-pârât că participarea procesuală, în litigiu, a Curții de Conturi a României se impunea, datorită specificului obligațiilor impuse de legea specială, fiind evident că efectele juridice ale hotărârii judecătorești, prin care se soluționează irevocabil acțiunea reclamantei, se răsfrâng și asupra actului administrativ principal pe care se întemeiază actul administrativ subsecvent emis ulterior controlului.

Prin criticile formulate pe fondul cauzei recurentul-pârât a susținut că așa-zisa lipsă a prejudiciului cauzat prin fapta/faptele intimatului-reclamant este nefondată în raport de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu constând în suma plătită necuvenit. În acest sens se susține că în speță, neregula, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 al Consiliului UE, constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare, prin nerespectarea de către acesta în cadrul procedurilor de atribuire a principiului tratamentului egal.

Prin neregula săvârșită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit. Se mai susține că abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare se sancționează, consecința fiind neeligibilitatea acelor cheltuieli, prin prisma dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 759/2007. Potrivit dispozițiilor art. 28 din același act normativ, valoarea creanței bugetare stabilită în baza prevederilor art. 27 se calculează prin stabilirea de corecții financiare în conformitate cu prevederile anexei, în cazul de față cu 10%, și respectiv 25%.

În fine, mai arată recurentul-pârât că contractul de finanțare este un acord cu termeni specifici privind furnizarea, în anumite condiții, a finanțării nerambursabile pentru acoperirea parțială a costurilor eligibile efectuate în vederea implementării unui proiect și o condiție esențială pentru ca o cheltuială să fie eligibilă este ca aceasta să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare. Prin întâmpinarea formulată intimatul-reclamant Județul Covasna a solicitat înlăturarea ambelor motive de recurs invocate de recurentul-pârât, în considerarea următoarelor apărări.

Cu privire la greșita admitere a excepției lipsei calității procesual pasive a Curții de Conturi - Autoritatea de Audit, s-a susținut că formularea unei astfel de critici este atât inadmisibilă câtă vreme recurentul-pârât a înțeles să invoce o atare apărare direct în calea de atac a recursului, cât și lipsită de interes, fiindcă introducerea/neintroducerea în cauză a Curții de Conturi nu are cum influența soluția pe fondul cauzei și nici înlătura răspunderea recurentului-pârât, câtă vreme legiuitorul a impus în sarcina sa o obligație de diligență, constând tocmai în efectuarea propriei verificări și constatări, recurentul-pârât fiind într-o vădită eroare, întrucât dispozițiile legale în materie, nu-i recunosc dreptul de a-și însuși de plano cele consemnate în actul de control al Autorității de Audit, ci dimpotrivă prevederile art. 21 din O.U.G.

nr. 66/2011, îi recunosc dreptul de cenzură ulterioară, ceea ce evident el nu a făcut. Cu privire la motivul de recurs formulat pe fondul cauzei intimatul-reclamant a susținut că în condițiile în care noțiunea de prejudiciu nu este definită nici de norma națională, O.U.G. nr. 66/2011, și nici de norma europeană, la care face trimitere norma națională, Regulamentul nr. 1083/2006, devin incidente dispozițiile C. civ. care impun obligativitatea dovedirii lui, chiar și în ipoteza dovedirii neexecutării obligației. Astfel, se susține că unul din elementele constitutive ale neregulii/una din cerințele cumulative necesare existenței neregulii este prejudiciul, care trebuie dovedit, potrivit noului C. civ., în considerarea definiției atribuite de legiuitor expresiei neregulă și a efectelor de ansamblu pe care dispozițiile 1.12 din Anexa la O.U.G.

nr. 66/2011 le produce asupra modului de interpretare și aplicare a actului normativ. Mai arată intimatul-reclamant că în cauza de față, nu suntem în prezența unei nereguli, deoarece nu s-a dovedit că fapta imputată a afectat în vreun fel procedura, ori după caz, a împiedicat operatorii economici interesați în a participa la proceduri, ci dimpotrivă. Principiul transparenței, motiv care a stat la baza aplicării corecției, a fost cu prisosință respectat de vreme ce interesul pentru procedură a fost manifestat de 19 operatori economici, din care doi au înțeles să și oferteze.

În fine, mai susține intimatul-reclamant că pe fond s-a sancționat ceva ce practic și legal nu putea fi consemnat în anunțul de intenție, câtă vreme la data publicării anunțului de intenție nu erau cunoscute aspecte care înlătură răspunderea în accepțiunea legiuitorului național, cum sunt informațiile relative la data prevăzută pentru începerea procedurilor de atribuire, la durata contractului, la procedura de atribuire aplicată, la criteriile de atribuire a contractului și la condițiile de participare precum și ceva ce nu-și găsea efectiv locul în formularul standardizat, cum sunt informațiile relative la CPV și la durata contractului.

Prin întâmpinarea formulată intimata Curtea de Conturi a României a solicitat admiterea în parte a recursului formulat, în sensul admiterii căii de atac doar în ceea ce privește fondul cauzei, cu consecința respingerii cererii în anulare a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, și respingerea recursului privind excepția lipsei calității procesual pasive. Astfel, se susține că admiterea excepției lipsei calității procesual pasive nu presupune nesocotirea de către instanța de fond a principiului disponibilității, la soluționarea cauzei avându-se în vedere faptul că obiectul acțiunii îl constituie anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 22 februarie 2012 și a deciziei nr. 43 din 12 aprilie 2012, ambele emise de recurentul-pârât.

Așadar măsurile contestate nu au fost dispuse de autoritatea de audit ci au fost stabilite ulterior efectuării auditului, de către recurentul-pârât și au avut la bază propriile constatări ale entității auditate rezultate în urma verificării tuturor aspectelor de nelegalitate, constatări care se regăsesc în nota de constatare contestată. Mai arată intimata că în motivarea hotărârii, instanța de judecată, corect a reținut faptul că raportul de audit nu are valoarea unui act administrativ, în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, în condițiile în care în raportul Autorității de Audit au fost consemnate numai constatări și recomandări, nefiind dispuse măsuri specifice unui act administrativ.

Mai susține intimata că în mod greșit recurentul-pârât și-a întemeiat cererea de introducere în cauză a Autorității de Audit în baza art. 16 1 din Legea nr. 554/2004, fără a avea în vedere că în speța dedusă judecății există o normă cu caracter special care se aplică cu prioritate, respectiv O.U.G. nr. 66/2011, prin care a fost prevăzută întreaga responsabilitate privind modul de gestionare a fondurilor europene în sarcina autorității competente în gestionarea acestora. Înalta Curte examinând sentința atacată în limita criticilor recurentului-pârât, circumscrise motivului de nelegalitate reglementat prin art. 304 pct. 9 C. proc. civ., văzând apărările ambilor intimați și ținând cont de înscrisurile aflate la dosarul cauzei precum și de dispozițiile legale incidente, constată că nu subzistă în litigiu motive de nelegalitate de natură a atrage fie casarea, fie modificarea hotărârii atacate, după cum se va arăta în continuare.

Astfel, Înalta Curte constată că obiectul cererii deduse judecății îl reprezintă anularea deciziei nr. 43 din 12 aprilie 2012 prin care Comisia de soluționare a contestației, numită prin Ordinul Ministrului Dezvoltării Regionale și Turismului nr. 653 din 04 aprilie 2012 a respins ca nefondată contestația formulată de intimatul-reclamant, precum și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 22 februarie 2012 privind contractul de finanțare din 08 octombrie 2009, cod SMIS nr. XX Reabilitare drum județean DJ 121 Covasna - Yăbala – Imeni - Cătălina – Târgu Secuiesc, KM32+000–49+100, județul Covasna, ambele emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului.

Nota de constatare din 22 februarie 2012 a fost întocmită de către echipa de control din cadrul Direcției Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare a Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului pe baza raportul de audit final al Autorității de Audit din cadrul Curții de Conturi a României din 22 decembrie 2011 care cuprindea constatări/semnalări a unor deficiențe cu implicații financiare sau cu posibile implicații financiare, în raport de entitatea auditată, respectiv Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului prin AM-POR, raportul de audit fiind opozabil numai acestuia.

Totodată, Înalta Curte constată că atât la emiterea notei de constatare cât și a deciziei de soluționare a contestației, contestate în prezenta cauză, Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, s-a limitat la preluarea integrală a constatările și recomandările Autorității de audit, fără a efectua propriile verificări/constatări cel puțin prin prisma argumentelor exhaustiv prezentate prin contestația administrativă formulată de intimatul-reclamant.

În acest context, Înalta Curte constată în principal că nu se impune reformarea hotărârii instanței de fond prin prisma criticii referitoare la greșita respingere a excepției lipsei calității procesual pasive a Curții de Conturi a României, reținând, în raport de obiectul acțiunii, că părțile raportului juridic administrativ dedus judecății sunt Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, ca emitent al celor două acte administrative contestate în cauză și Județul Covasna, în sarcina căruia s-au stabilit obligațiile financiare. Faptul că la baza emiterii celor două acte contestate a stat un raport de audit emis de o structură din cadrul Curții de Conturi a României nu poate conduce la lărgirea cadrului procesual în sensul solicitat de recurentul-pârât care, se află într-o vădită eroare atât cu privire la obligațiile ce-i incumbă, în calitate de entitate competentă în gestionarea fondurilor europene, în conformitate cu dispozițiile O.U.G.

nr. 66/2011, cu accent pe implementarea unui sistem de control intern, de control preventiv, și de identificare și gestionare a riscurilor, precum și a exercitării activității de audit intern, cât și cu privire la efectele juridice ale rapoartelor de audit întocmite, de Autoritatea de audit, care potrivit dispozițiilor art. 14 alin. (5) din Legea nr. 94/1992 și pct. 487 din Regulament are competența să emită doar recomandări, nu și măsuri pentru înlăturarea deficiențelor constatate. Împrejurarea că recurentul-pârât, dând o interpretare greșită dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, nu a desfășurat propria activitate de constatare a neregulilor, în conformitate cu dispozițiile art. 20 și art. 21 din O.U.G.

nr. 66/2011 ci a emis actul sancționator în urma însușirii integrale a constatărilor/recomandărilor autorității de audit nu poate conduce la convertirea raportului de audit într-un act administrativ, în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 cum în mod greșit se susține prin cererea de recurs. Așadar, este indiscutabil că între raportul de audit emis de Structura de Audit al Curții de Conturi a României, în conținutul căruia se regăsesc doar constatări și recomandări cu implicații financiare și nota de constatare emisă de recurentul-pârât care conține măsuri/obligații financiare stabilite în sarcina intimatului-reclamant nu există o legătură de subordonare de natură a atrage incidența principiul accesorium sequitur principale, cum încearcă, în mod neconvingător, să acrediteze ideea recurentul-pârât, trecând cu ușurință peste dispozițiile art. 2 din Normele metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G.

nr. 66/2011, aprobate prin H.G. nr. 875/2011. Totodată, admiterea excepției lipsei calității procesual pasive a Curții de Conturi a României nu este de natură a aduce atingere nici principiului disponibilității, care neavând un caracter absolut nu poate fi înțeles în sensul că este permisă lărgirea cadrului procesual la cererea uneia dintre părți fără cenzura instanței realizată prin prisma condițiilor impuse de legiuitor pentru a fi parte în proces, cum în mod greșit susține recurentul-pârât.

Sunt străine cauzei dispozițiile tezei I a art. 16 1 din Legea nr. 554/2004, invocate de recurentul-pârât în susținerea cererii de introducere în cauză a Curții de Conturi a României, în condițiile în teza indicată prevede posibilitatea de introducere în cauză la cerere, numai a organismelor sociale interesate, în a căror sferă nu se încadrează respectiva instituție publică, iar nu și a altor subiecte de drept, întrucât în privința acestora introducerea în cauză trebuie să fie din oficiu, sub condiția punerii în discuția părților, potrivit tezei a II-a a art. 16 1 . Cu privire la criticile formulate pe fondul cauzei, Înalta Curte constată, în prealabil, că în condițiile în care prin cererea de recurs, recurentul-pârât reiterează în parte aspectele invocate în fața instanței de fond, cărora li s-a răspuns în mod corect și detaliat prin considerentele hotărârii recurate, nu se mai impune o reluare a argumentelor expuse de judecătorul fondului, și însușite în totalitate de instanța de control judiciar.

Totodată, nu vor fi analizate nici argumentele expuse în susținerea legalității actelor contestate prin întâmpinarea formulată de intimata Curtea de Conturi a României față de lipsa calității procesuale pasive a acesteia. Astfel, Înalta Curte constată că prin nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare contestată s-a reținut în sarcina intimatului-reclamant ca și neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, în încheierea contractului de execuție lucrări din 22 februarie 2011, încălcarea principiului transparenței prin reducerea termenului de primire a ofertelor prevăzut de art. 75 alin. (1) din O.U.G.

nr. 34/2006, de la 52 zile la 36 de zile deși nu au fost îndeplinite condițiile prevăzute de Directiva 2004/18/CE la art. 38 alin. (4). În concret, în motivarea neregulii în raport de care s-a aplicat corecția financiară s-a reținut că autoritatea contractantă a trimis anunțul de intenție din 11 noiembrie 2009 care însă nu conține toate informațiile prevăzute pentru anunțul de participare pentru a putea beneficia de reducerea termenului de la 52 de zile la 36 de zile. Înalta Curte constată că în mod corect instanța de fond a constatat nelegalitatea actelor contestate prin prisma greșitei aplicări a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și respectiv a prevederilor subpct.

1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și a nesocotirii, în conformitate cu dispozițiile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 a principiului proporționalității, în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) din același act normativ, așa încât nu va primi nici criticile referitoare la încălcarea principiului transparenței prevăzut de dispozițiile art. 3 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011. Astfel, cum în mod judicios a constatat și instanța de fond categoriile de informații constatate ca fiind neprevăzute în anunțul de intenție, respectiv neconsemnarea tuturor codurile CPV, în condițiile în care lucrările contractate fac parte din aceeași diviziune (lucrări de construcții) și grupă (lucrări de construcții complet sau parțiale și lucrări publice), văzând și dispozițiile art. 2 alin. (1) și (3) din O.U.G.

nr. 43/1997, reducerea duratei de execuție a contractului (în anunțul de intenție este de 24 de luni, iar în anunțul de participare de 10 luni), neconsemnarea datei prevăzute pentru începerea procedurilor de atribuire/a procedurii de atribuire aplicată/a criteriilor de atribuire a contractului, în condițiile în care parte din respectivele informații nu erau cunoscute la data transmiterii spre publicare a anunțului [condiție impusă atât prin dispozițiile art. 38 alin. (4) din Directiva 2004/18/CE cât și prin art. 75 alin. (3) din O.U.G.

nr. 34/2006], nu au fost de natură a afecta informarea corectă a celor interesați și implicit restricționarea accesului la procedura în legătură cu atribuirea lucrărilor ce au făcut obiectul contractului de execuție lucrări din 22 februarie 2011. Așadar, este neconvingătoare susținerea recurentului-pârât în sensul că lipsa unor informații din cuprinsul anunțului de intenție a împiedicat operatorii interesați în a participa la procedură, în condițiile în care cu privire la respectiva procedură și-au exprimat interesul nu mai puțin de 19 operatori economici, din care doi au și participat, aspect reținut, de altfel, și de recurentul-pârât în conținutul actele contestate.

Totodată, cum de esența constatării unei nereguli este ca abaterea de la legalitate/regularitate/conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene precum și cu prevederile contractuale să prejudicieze sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene/fondurile publice naționale, printr-o sumă plătită necuvenit este de necontestat că orice abatere presupune dovedirea existenței unui prejudiciu sau potențialitatea lui, recurentul-pârât fiind în eroare și cu privire la conținutul noțiunii de abatere în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, cum în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată de autoritatea recurentă, prin actele contestate în prezenta cauză, în mod corect instanța de fond - raportat și la reținerea din nota de constatare potrivit căreia nu se poate aprecia impactul pe care l-a avut reducerea nelegală a termenului de depunere a ofertelor asupra procesului de achiziție publică, respectiv asupra posibilității de depunere a ofertelor de către operatorii economici care operează în statele membre - a apreciat că cerința impusă la subpct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la existența unui prejudiciu nu este îndeplinită, aspect de natură a afecta legalitatea aplicării corecției financiare contestate în prezenta cauză.

Având în vedere toate considerentele expuse, se va dispune, în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ. din 1865, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare, respingerea ca nefondat a recursului declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (în calitate de succesor al fostului Minister al Dezvoltării Regionale și Turismului) împotriva sentinței nr. 278/F din data de 7 decembrie 2012 pronunțată de Curtea de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (în calitate de succesor al fostului Minister al Dezvoltării Regionale și Turismului) împotriva sentinței nr. 278/F din 7 decembrie 2012 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 12 iunie 2014.