ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2779/2014

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2779/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2014)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată

următoarele:

Prin

sentința nr. 278/F din 7 decembrie 2012, Curtea de Apel Brașov, secția

contencios administrativ și fiscal, a admis excepția lipsei calității

procesual pasive a Curții de Conturi a României – Autoritatea de Audit și

a respins acțiunea principală formulată de reclamantul Județul Covasna

contradictoriu cu parata Curtea de Conturi a României - Autoritatea de Audit.

Totodată, Curtea de Apel a admis acțiunea

principală formulată de reclamantul Județul Covasna în contradictoriu cu

pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului și a anulat nota de

constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din data de

22 februarie 2012 privind contractul de finanțare din 08 octombrie 2009, cod

SMIS nr. XX „Reabilitare drum județean DJ 121 Covasna – Zabala – Imeni - Cătalina

– Tg Secuiesc, km 32+000-49+100, jud. Covasna, Axa prioritară 2 „Îmbunătățirea

infrastructurii de transport regionale și locale„ domeniul de intervenție 2.

drumuri județene, străzi urbane-inclusiv construcția/reabilitarea șoselelor de

centură” și decizia nr. 43 din 12 aprilie 2012 privind soluționarea

contestației formulate împotriva acestei note de constatare.

Pentru a hotărî astfel, prima instanță a

reținut în esență următoarele:

Reclamantul Județul Covasna în contradictoriu

cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului și Curtea de Conturi a

României – Autoritatea de Audit, a solicitat

anularea deciziei nr.

43 din 12 aprilie 2012 privind soluționarea contestației și anularea notei de constatare

a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din data de 22 februarie

2012 privind contractul de finanțare din 08 octombrie 2009, cod SMIS nr. XX „

Reabilitare drum județean DJ 121 Covasna - Zăbala - Imeni - Cătălina

- Targu Secuiesc, Km 32+000-49+100, jud. Covasna”,

Axa

prioritară 2 „

Îmbunătățirea infrastructurii

de transport regionale și locale”,

domeniul de intervenție

2.1. „

Reabilitarea și modernizarea

rețelei de drumuri județene, străzi urbane - inclusiv construcția/reabilitarea șoselelor

de centura”, emise de

Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția

Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare.

Excepția lipsei calității

procesual pasive a Curții de Conturi a României – Autoritatea de Audit s-a apreciat

a fi fondată, întrucât obiectul

acțiunii îl constituie anularea notei de constatare

a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 22 februarie 2012 și

a deciziei nr. 43 din 12 aprilie 2012 ambele emise de Ministerul Dezvoltării Regionale

și Turismului, raportul juridic administrativ fiind născut între această entitate

și Județul Covasna.

Pe fondul cauzei, s-a reținut că

potrivit notei, pârâtul

a aplicat corecția financiara în baza pct. 1.12. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011,

în conformitate cu care, pentru aplicarea corecției financiare trebuia constatată

următoarea abatere: "Aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare

procedurii de atribuire".

Întrucât legiuitorul în privința corecției/reducerii

financiare reglementează procente diferite, respectiv 2%, 5% sau 10% s-a constatat

că, în stabilirea procentului incident, autoritatea cu competențe în gestionarea

fondurilor europene este ținută pe de o parte, de principiul proporționalității,

iar, pe de altă parte, de existența unei nereguli grave sau cu caracter repetitiv,

atunci când aplică corecția de 10%, în cauză nefiind îndeplinite niciuna dintre

cele trei ipoteze.

Relativ la condiția "obligație auxiliară",

s-a reținut că

prezintă

relevanță dispozițiile art. 51 din O.U.G. nr. 34/2006, care arată că, autoritatea

contractantă are obligația de a publica anunțul de intenție nu numai atunci când

dorește să beneficieze de reducerea prevăzută de art. 75 alin. (2) și art. 89

alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, ci și atunci când, inter alia, valoarea estimată

a contractului de lucrări, cum este cel în baza căruia s-a aplicat corecția financiară,

ce urmează a fi atribuit în următoarele 12 luni, este egală sau mai mare decât echivalentul

în RON a 5.000.000 euro, însă în privința contractelor de lucrări ce se doresc a

fi atribuite, care depășesc un anumit prag valoric, legiuitorul nu recunoaște așa

numitul „drept de opțiune", este categoric că, în speță, „anunțul de intenție"

nu poate avea caracter auxiliar.

Relativ la condițiile „impactului financiar"

și existenta unei nereguli, alta decât aceea formală, s-a reținut că

natura formală (sau inexistența

acesteia) se stabilește tot prin raportare la existența sau nu a „prejudiciului",

la posibilitatea de a aduce sau nu „un prejudiciu", însă ceea ce a avut în

vedere legiuitorul prin sintagma, „potențial impact financiar", respectiv prejudicierea/posibilitatea

prejudicierii bugetului/bugetelor din care sunt acordate fondurile, raportat la

reținerea/constatarea din nota potrivit căreia se poate aprecia impactul cerința

instituită la pct. 1.12 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 nu este îndeplinită în cauză.

Relativ la gravitatea neregulii și caracterul

repetitiv,

întrucât

legiuitorul prevede aplicarea unor corecții/reduceri financiare diferențiate (2%,

5%, 10%), s-a apreciat că rațiunea acestei diferențieri este dată de necesitatea

respectării principiului proporționalității, pe care legiuitorul l-a avut în vedere

în emiterea O.U.G. nr. 66/2011 și de care este ținută orice acțiune exercitată în

temeiul acestei ordonanțe.

Prin urmare, s-a constatat că această corecție

în procent de 10% se aplică numai în cazul constatării unei nereguli deosebit de

grave sau, în ipoteza unei nereguli mai puțin grave, dacă neregula constatată are

caracter repetitiv, condiții care, în cauză, nu sunt îndeplinite, astfel cum reiese

din analiza reținerii or/constatărilor consemnate prin notă.

Nefiind îndeplinită condiția instituită de legiuitor

pentru a putea aprecia justificarea aplicării corecției financiare în procent de

10% și cum aceasta nu poate fi „diminuată" în această fază, este categoric

că nota se impune a fi anulată.

În concluzie, reclamantul era ținut de obligația

publicării anunțului de intenție,

întrucât legiuitorul „obliga" la publicarea

anunțului de intenție, neputându-se retine existenta unei „obligații auxiliare",

deoarece nu suntem în prezenta unei „obligații subsecvente", mai puțin importante,

lăsată la latitudinea autorității contractante; „fapta constatată nu a produs vreun

impact financiar; „fapta constatată are caracter formal.

Cât privește cuantumul corecției financiare aplicate,

respectiv 10% din valoarea contractului, acesta este maximum prevăzut de legiuitor,

condiționat, în ipoteza întrunirii tuturor cerințelor instituite, de gravitatea

faptei ori de caracterul repetitiv și întrucât, nu s-a probat că a îngrădit accesul

la procedură și nici dovedit că a mai săvârșit nereguli, se constată că, în fapt,

este o măsură excesivă, cu neobservarea principiului proporționalității, care guvernează

O.U.G. nr. 66/2011, de care este ținută activitatea de verificare, astfel cum prevede

în mod expres art. 17 din aceeași ordonanță.

De asemenea, pentru a se retine nesocotirea principiului

transparentei, ar fi trebuit ca pârâtul să facă dovada că subscrisul a restricționat

accesul la procedură, or, atâta vreme cât (i) interesul a fost exprimat de nu mai

puțin de 19 operatori economici, iar (ii) la procedură au participat 2 ofertanți

este categoric că motivul invocat în aplicarea corecției și temeiul de drept reținut

în aplicarea corecției nu subzistă.

Totodată, d

eși nu se arată în ce constă neconformitatea

consemnării la nivelul codurilor CPV numai a codului mare, în cadrul căruia este

subsumat codul 45221100-3 - lucrări de construcții pentru poduri sau analogul acestuia,

respectiv 45221110-6 - lucrări de construcții pentru poduri, reținem că, potrivit

art. 4 din O.U.G. nr. 34/2006, „Contractul de lucrări este acel contract de achiziție

publică care are că obiect: a) fie execuția de lucrări legate de una dintre activitățile

cuprinse în anexa 1 sau execuția unei construcții, b) fie atât proiectarea, cât

și execuția de lucrări legate de una dintre activitățile cuprinse în anexa 1 sau

atât proiectarea, cât și execuția unei construcții, c) fie realizarea prin orice

mijloace a unei construcții care corespunde necesitații și obiectivelor autorității

contractante, în măsura în care acestea nu corespund prevederilor lit. a) și b).

În sensul prevederilor alin. (1), prin construcție se înțelege rezultatul unui ansamblu

de lucrări de construcții de clădiri sau lucrări de geniu civil, destinat să îndeplinească

prin el însuși o funcție tehnică sau economică".

De asemenea, pentru

a putea retine necesitatea

completării atât a obiectului principal, cât și a obiectului suplimentar, ar fi

trebuit că obiectul achiziției organizate de subscrisul să fie unul complex, compus.

Or, obiectul achiziției organizate de subscrisul l-a constituit strict „reabilitare

drum județean". întrucât „reabilitarea drumului județean" cuprinde, în

chiar noțiunea sa, inclusiv reabilitarea podurilor, orice „imputare" a neconsemnării

(și) codului de reparare a podurilor este, dacă ne putem permite a face o astfel

de asociere, un „pleonasm".

Prin urmare, achiziția nu are și nu poate avea

decât un obiect principal, reprezentat de lucrările de reparare a drumurilor, lucrări

care cuprind inclusiv cele privind repararea podurilor.

Nu s-a putut retine că reclamantul a încălcat

obligația care-mi incumbă, mai cu seamă că nu s-a făcut dovada încălcării principiului

transparenței, respectiv împiedicarea în participarea la procedură, ci, dimpotrivă.

De altfel, reținând și existența formularului

standardizat, s-a constatat, în principal, că secțiunea care reglementează obiectul

principal conferă posibilitatea completării unui singur cod CPV, iar, subsidiar,

că secțiunea destinată obiectului suplimentar, care cuprinde, într-adevăr, mai multe

rubrici, nu putea fi completată atât timp cât obiectul achiziției nu era însoțit

de un obiect suplimentar.

Cât privește „reținerile" privind ne-precizarea

în anunțul de intenție a „datei prevăzute pentru începerea lucrărilor, a duratei

contractului, a procedurii de atribuire aplicate, a criteriilor de atribuire și

a condițiilor de participare",

s-a reținut, în primul rând, că reclamantul,

la data transmiterii anunțului de intenție, nu le-a cunoscut, nu avea cum să le

cunoască (serviciul în această privință fiind externalizat) și nici nu s-a constatat/dovedit

contrariul (condiție de aplicare a corecției financiare).

În fine, s-a apreciat ca reținerea relativă la

faptul „ne-precizării" în Anunțul de intenție publicat în SEAP și JOUE a cerințelor

referite nu subzistă în aplicarea corecției financiare, atât pentru că motivul reținut

de pârât nu poate fi nicicum subscris pct. 1.12 din O.U.G. nr. 66/2011, cât și pentru

faptul că aceste informații fie nu erau cunoscute la momentul transmiterii Anunțului

de intenție în vederea publicării în SEAP și JOUE, fie nu puteau fi consemnate,

practic, la nivelul anunțului, pentru simplul motiv că emitentul (legiuitorul) nu

afectează vreo secțiune cu această destinație/cu destinația pretinsă de pârât.

Împotriva sentinței pronunțată de Curtea de Apel

Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs Ministerul

Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (în calitate de succesor al fostului

Minister al Dezvoltării Regionale și Turismului) criticând sentința pentru nelegalitate

și netemeinicie.

Astfel, prin criticile formulate recurentul-pârât

a susținut că în mod greșit instanța de fond a admis atât acțiunea promovată

de către UATJ Covasna, reținând, în acest sens, că nu a fost relevat vreun prejudiciu

ori vreun potențial prejudiciu bugetului de stat din care este subvenționat contractul

deși fapta ar putea fi apreciată ca sancționabilă cu 2% și 5% cât și excepția lipsei

calității procesuale pasive a Curții de Conturi a României care prin intermediul

Autorității de Audit a emis Raportul de audit de operațiuni pentru POR din 22

decembrie 2011.

Referitor la admiterea excepției lipsei calității

procesual pasive a Curții de Conturi a României recurentul-pârât a susținut că instanța

de fond a făcut, în cauză, o greșită aplicare a principiului disponibilității, precum

și a dispozițiilor art. 16

1

, respectiv a art. 18 alin. (2) din Legea

nr. 554/2004, fără a ține cont de faptul că actul de control s-a desfășurat, în

temeiul art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 și a dispozițiilor art. 511 din Regulamentul

privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum

și valorificarea actelor rezultate din aceste activități, aprobat prin Hotărârea

Curții de Conturi nr. 130/2010, (în continuare Regulamentul) în baza raportului

de audit al Autorității de Audit, ca act principal, actul administrativ astfel,

emis și contestat în cauză având caracter de act subsecvent, în virtutea principiului

de drept accesorium sequitur principale.

A mai susținut recurentul-pârât că participarea

procesuală, în litigiu, a Curții de Conturi a României se impunea, datorită specificului

obligațiilor impuse de legea specială, fiind evident că efectele juridice ale hotărârii

judecătorești, prin care se soluționează irevocabil acțiunea reclamantei, se răsfrâng

și asupra actului administrativ principal pe care se întemeiază actul administrativ

subsecvent emis ulterior controlului.

Prin criticile formulate pe fondul cauzei recurentul-pârât

a susținut că așa-zisa lipsă a prejudiciului cauzat prin fapta/faptele intimatului-reclamant

este nefondată în raport de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G.

nr. 66/2011, potrivit cărora pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe

o abatere care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat

prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu

constând în suma plătită necuvenit.

În acest sens se susține că în speță, neregula,

în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 al Consiliului UE, constă

în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor

publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare, prin nerespectarea

de către acesta în cadrul procedurilor de atribuire a principiului tratamentului

egal. Prin neregula săvârșită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii

Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume

plătite necuvenit.

Se mai susține că abaterile de la prevederile

legislației naționale și comunitare se sancționează, consecința fiind neeligibilitatea

acelor cheltuieli, prin prisma dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. d) din H.G.

nr. 759/2007. Potrivit dispozițiilor art. 28 din același act normativ, valoarea

creanței bugetare stabilită în baza prevederilor art. 27 se calculează prin stabilirea

de corecții financiare în conformitate cu prevederile anexei, în cazul de față cu

10%, și respectiv 25%.

În fine, mai arată recurentul-pârât că contractul

de finanțare este un acord cu termeni specifici privind furnizarea, în anumite condiții,

a finanțării nerambursabile pentru acoperirea parțială a costurilor eligibile efectuate

în vederea implementării unui proiect și o condiție esențială pentru ca o cheltuială

să fie eligibilă este ca aceasta să fie conformă cu prevederile legislației naționale

și comunitare.

Prin întâmpinarea formulată intimatul-reclamant

Județul Covasna a solicitat înlăturarea ambelor motive de recurs invocate de recurentul-pârât,

în considerarea următoarelor apărări.

Cu privire la greșita admitere a excepției lipsei

calității procesual pasive a Curții de Conturi - Autoritatea de Audit, s-a susținut

că formularea unei astfel de critici este atât inadmisibilă câtă vreme recurentul-pârât

a înțeles să invoce o atare apărare direct în calea de atac a recursului, cât și

lipsită de interes, fiindcă introducerea/neintroducerea în cauză a Curții de Conturi

nu are cum influența soluția pe fondul cauzei și nici înlătura răspunderea recurentului-pârât,

câtă vreme legiuitorul a impus în sarcina sa o obligație de diligență, constând

tocmai în efectuarea propriei verificări și constatări, recurentul-pârât fiind într-o

vădită eroare, întrucât dispozițiile legale în materie, nu-i recunosc dreptul de

a-și însuși de plano cele consemnate în actul de control al Autorității de Audit,

ci dimpotrivă prevederile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, îi recunosc dreptul de

cenzură ulterioară, ceea ce evident el nu a făcut.

Cu privire la motivul de recurs formulat pe fondul

cauzei intimatul-reclamant a susținut că în condițiile în care noțiunea de prejudiciu

nu este definită nici de norma națională, O.U.G. nr. 66/2011, și nici de norma europeană,

la care face trimitere norma națională, Regulamentul nr. 1083/2006, devin incidente

dispozițiile C. civ. care impun obligativitatea dovedirii lui, chiar și în ipoteza

dovedirii neexecutării obligației.

Astfel, se susține că unul din elementele constitutive

ale neregulii/una din cerințele cumulative necesare existenței neregulii este prejudiciul,

care trebuie dovedit, potrivit noului C. civ., în considerarea definiției atribuite

de legiuitor expresiei neregulă și a efectelor de ansamblu pe care dispozițiile

1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 le produce asupra modului de interpretare și

aplicare a actului normativ.

Mai arată intimatul-reclamant că în cauza de față,

nu suntem în prezența unei nereguli, deoarece nu s-a dovedit că fapta imputată a

afectat în vreun fel procedura, ori după caz, a împiedicat operatorii economici

interesați în a participa la proceduri, ci dimpotrivă. Principiul transparenței,

motiv care a stat la baza aplicării corecției, a fost cu prisosință respectat de

vreme ce interesul pentru procedură a fost manifestat de 19 operatori economici,

din care doi au înțeles să și oferteze.

În fine, mai susține intimatul-reclamant că pe

fond s-a sancționat ceva ce practic și legal nu putea fi consemnat în anunțul de

intenție, câtă vreme la data publicării anunțului de intenție nu erau cunoscute

aspecte care înlătură răspunderea în accepțiunea legiuitorului național, cum sunt

informațiile relative la data prevăzută pentru începerea procedurilor de atribuire,

la durata contractului, la procedura de atribuire aplicată, la criteriile de atribuire

a contractului și la condițiile de participare precum și ceva ce nu-și găsea efectiv

locul în formularul standardizat, cum sunt informațiile relative la CPV și la durata

contractului.

Prin întâmpinarea formulată intimata Curtea de

Conturi a României a solicitat admiterea în parte a recursului formulat, în sensul

admiterii căii de atac doar în ceea ce privește fondul cauzei, cu consecința respingerii

cererii în anulare a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor

financiare, și respingerea recursului privind excepția lipsei calității procesual

pasive.

Astfel, se susține că admiterea excepției lipsei

calității procesual pasive nu presupune nesocotirea de către instanța de fond a

principiului disponibilității, la soluționarea cauzei avându-se în vedere faptul

că obiectul acțiunii îl constituie anularea notei de constatare a neregulilor și

de stabilire a corecțiilor financiare din 22 februarie 2012 și a deciziei nr.

43 din 12 aprilie 2012, ambele emise de recurentul-pârât. Așadar măsurile contestate

nu au fost dispuse de autoritatea de audit ci au fost stabilite ulterior efectuării

auditului, de către recurentul-pârât și au avut la bază propriile constatări ale

entității auditate rezultate în urma verificării tuturor aspectelor de nelegalitate,

constatări care se regăsesc în nota de constatare contestată.

Mai arată intimata că în motivarea hotărârii,

instanța de judecată, corect a reținut faptul că raportul de audit nu are valoarea

unui act administrativ, în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004,

în condițiile în care în raportul Autorității de Audit au fost consemnate numai

constatări și recomandări, nefiind dispuse măsuri specifice unui act administrativ.

Mai susține intimata că în mod greșit recurentul-pârât

și-a întemeiat cererea de introducere în cauză a Autorității de Audit în baza

art. 16

1

din Legea nr. 554/2004, fără a avea în vedere că în speța dedusă

judecății există o normă cu caracter special care se aplică cu prioritate, respectiv

O.U.G. nr. 66/2011, prin care a fost prevăzută întreaga responsabilitate privind

modul de gestionare a fondurilor europene în sarcina autorității competente în gestionarea

acestora.

Înalta Curte examinând sentința atacată

în limita criticilor recurentului-pârât, circumscrise motivului de nelegalitate

reglementat prin art. 304 pct. 9 C. proc. civ., văzând apărările ambilor intimați

și ținând cont de înscrisurile aflate la dosarul cauzei precum și de dispozițiile

legale incidente, constată că nu subzistă în litigiu motive de nelegalitate de natură

a atrage fie casarea, fie modificarea hotărârii atacate, după cum se va arăta în

continuare.

Astfel, Înalta Curte constată că obiectul

cererii deduse judecății îl reprezintă anularea deciziei nr. 43 din 12 aprilie 2012

prin care Comisia de soluționare a contestației, numită prin Ordinul Ministrului

Dezvoltării Regionale și Turismului nr. 653 din 04 aprilie 2012 a respins ca nefondată

contestația formulată de intimatul-reclamant, precum și a notei de constatare a

neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 22 februarie 2012 privind

contractul de finanțare din 08 octombrie 2009, cod SMIS nr. XX Reabilitare drum

județean DJ 121 Covasna - Yăbala – Imeni - Cătălina – Târgu Secuiesc, KM32+000–49+100,

județul Covasna, ambele emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului.

Nota de constatare din 22

februarie 2012 a fost întocmită de către echipa de control din cadrul Direcției

Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare a Ministerului Dezvoltării Regionale

și Turismului pe baza raportul de audit final al Autorității de Audit din cadrul

Curții de Conturi a României din 22 decembrie 2011 care cuprindea constatări/semnalări

a unor deficiențe cu implicații financiare sau cu posibile implicații financiare,

în raport de entitatea auditată, respectiv Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului

prin AM-POR, raportul de audit fiind opozabil numai acestuia.

Totodată, Înalta Curte constată că

atât la emiterea notei de constatare cât și a deciziei de soluționare a contestației,

contestate în prezenta cauză, Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, s-a

limitat la preluarea integrală a constatările și recomandările Autorității de audit,

fără a efectua propriile verificări/constatări cel puțin prin prisma argumentelor

exhaustiv prezentate prin contestația administrativă formulată de intimatul-reclamant.

În acest context, Înalta Curte constată

în principal că nu se impune reformarea hotărârii instanței de fond prin prisma

criticii referitoare la greșita respingere a excepției lipsei calității procesual

pasive a Curții de Conturi a României, reținând, în raport de obiectul acțiunii,

că părțile raportului juridic administrativ dedus judecății sunt Ministerul Dezvoltării

Regionale și Turismului, ca emitent al celor două acte administrative contestate

în cauză și Județul Covasna, în sarcina căruia s-au stabilit obligațiile financiare.

Faptul că la baza emiterii celor două

acte contestate a stat un raport de audit emis de o structură din cadrul Curții

de Conturi a României nu poate conduce la lărgirea cadrului procesual în sensul

solicitat de recurentul-pârât care, se află într-o vădită eroare atât cu privire

la obligațiile ce-i incumbă, în calitate de entitate competentă în gestionarea fondurilor

europene, în conformitate cu dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, cu accent pe implementarea

unui sistem de control intern, de control preventiv, și de identificare și gestionare

a riscurilor, precum și a exercitării activității de audit intern, cât și cu privire

la efectele juridice ale rapoartelor de audit întocmite, de Autoritatea de audit,

care potrivit dispozițiilor art. 14 alin. (5) din Legea nr. 94/1992 și pct. 487

din Regulament are competența să emită doar recomandări, nu și măsuri pentru înlăturarea

deficiențelor constatate.

Împrejurarea că recurentul-pârât,

dând o interpretare greșită dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din O.U.G.

nr. 66/2011, nu a desfășurat propria activitate de constatare a neregulilor, în

conformitate cu dispozițiile art. 20 și art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 ci a emis

actul sancționator în urma însușirii integrale a constatărilor/recomandărilor autorității

de audit nu poate conduce la convertirea raportului de audit într-un act administrativ,

în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 cum în mod greșit se susține

prin cererea de recurs.

Așadar, este indiscutabil că între

raportul de audit emis de Structura de Audit al Curții de Conturi a României, în

conținutul căruia se regăsesc doar constatări și recomandări cu implicații financiare

și nota de constatare emisă de recurentul-pârât care conține măsuri/obligații financiare

stabilite în sarcina intimatului-reclamant nu există o legătură de subordonare de

natură a atrage incidența principiul

accesorium sequitur principale, cum încearcă,

în mod neconvingător, să acrediteze ideea recurentul-pârât, trecând cu ușurință

peste dispozițiile art. 2 din Normele metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G.

nr. 66/2011, aprobate prin H.G. nr. 875/2011.

Totodată, admiterea excepției lipsei

calității procesual pasive a Curții de Conturi a României nu este de natură a aduce

atingere nici principiului disponibilității, care neavând un caracter absolut nu

poate fi înțeles în sensul că este permisă lărgirea cadrului procesual la cererea

uneia dintre părți fără cenzura instanței realizată prin prisma condițiilor impuse

de legiuitor pentru a fi parte în proces, cum în mod greșit susține recurentul-pârât.

Sunt străine cauzei dispozițiile tezei

I a art. 16

1

din Legea nr. 554/2004, invocate de recurentul-pârât în

susținerea cererii de introducere în cauză a Curții de Conturi a României, în condițiile

în teza indicată prevede posibilitatea de introducere în cauză la cerere, numai

a organismelor sociale interesate, în a căror sferă nu se încadrează respectiva

instituție publică, iar nu și a altor subiecte de drept, întrucât în privința acestora

introducerea în cauză trebuie să fie din oficiu, sub condiția punerii în discuția

părților, potrivit tezei a II-a a art. 16

1

.

Cu privire la criticile formulate

pe fondul cauzei, Înalta Curte constată, în prealabil, că în condițiile în care

prin cererea de recurs, recurentul-pârât reiterează în parte aspectele invocate

în fața instanței de fond, cărora li s-a răspuns în mod corect și detaliat prin

considerentele hotărârii recurate, nu se mai impune o reluare a argumentelor expuse

de judecătorul fondului, și însușite în totalitate de instanța de control judiciar.

Totodată, nu vor fi analizate nici

argumentele expuse în susținerea legalității actelor contestate prin întâmpinarea

formulată de intimata Curtea de Conturi a României față de lipsa calității procesuale

pasive a acesteia.

Astfel, Înalta Curte constată că prin

nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare contestată s-a reținut

în sarcina intimatului-reclamant ca și neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) din

O.U.G. nr. 66/2011, în încheierea contractului de execuție lucrări din 22

februarie 2011, încălcarea principiului transparenței prin reducerea termenului

de primire a ofertelor prevăzut de art. 75 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, de

la 52 zile la 36 de zile deși nu au fost îndeplinite condițiile prevăzute de Directiva

2004/18/CE la art. 38 alin. (4).

În concret, în motivarea neregulii

în raport de care s-a aplicat corecția financiară s-a reținut că autoritatea contractantă

a trimis anunțul de intenție din 11 noiembrie 2009 care însă nu conține toate informațiile

prevăzute pentru anunțul de participare pentru a putea beneficia de reducerea termenului

de la 52 de zile la 36 de zile.

Înalta Curte constată că în mod corect

instanța de fond a constatat nelegalitatea actelor contestate prin prisma greșitei

aplicări a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și respectiv

a prevederilor subpct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și a nesocotirii, în

conformitate cu dispozițiile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 a principiului proporționalității,

în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) din același act normativ, așa încât nu va primi

nici criticile referitoare la încălcarea principiului transparenței prevăzut de

dispozițiile art. 3 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, cum în mod judicios a constatat

și instanța de fond categoriile de informații constatate ca fiind neprevăzute în

anunțul de intenție, respectiv neconsemnarea tuturor codurile CPV, în condițiile

în care lucrările contractate fac parte din aceeași diviziune (lucrări de construcții)

și grupă (lucrări de construcții complet sau parțiale și lucrări publice), văzând

și dispozițiile art. 2 alin. (1) și (3) din O.U.G. nr. 43/1997, reducerea duratei

de execuție a contractului (în anunțul de intenție este de 24 de luni, iar în anunțul

de participare de 10 luni), neconsemnarea datei prevăzute pentru începerea procedurilor

de atribuire/a procedurii de atribuire aplicată/a criteriilor de atribuire a contractului,

în condițiile în care parte din respectivele informații nu erau cunoscute la data

transmiterii spre publicare a anunțului [condiție impusă atât prin dispozițiile

art. 38 alin. (4) din Directiva 2004/18/CE cât și prin art. 75 alin. (3) din O.U.G.

nr. 34/2006], nu au fost de natură a afecta informarea corectă a celor interesați

și implicit restricționarea accesului la procedura în legătură cu atribuirea lucrărilor

ce au făcut obiectul contractului de execuție lucrări din 22 februarie 2011.

Așadar, este neconvingătoare susținerea

recurentului-pârât în sensul că lipsa unor informații din cuprinsul anunțului de

intenție a împiedicat operatorii interesați în a participa la procedură, în condițiile

în care cu privire la respectiva procedură și-au exprimat interesul nu mai puțin

de 19 operatori economici, din care doi au și participat, aspect reținut, de altfel,

și de recurentul-pârât în conținutul actele contestate.

Totodată, cum de esența constatării

unei nereguli este ca abaterea de la legalitate/regularitate/conformitate în raport

cu dispozițiile naționale și/sau europene precum și cu prevederile contractuale

să prejudicieze sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene/fondurile publice

naționale, printr-o sumă plătită necuvenit este de necontestat că orice abatere

presupune dovedirea existenței unui prejudiciu sau potențialitatea lui, recurentul-pârât

fiind în eroare și cu privire la conținutul noțiunii de abatere în sensul art. 2

alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, cum în cauză nu s-a făcut

dovada impactului financiar produs de neregula constatată de autoritatea recurentă,

prin actele contestate în prezenta cauză, în mod corect instanța de fond - raportat

și la reținerea din nota de constatare potrivit căreia nu se poate aprecia impactul

pe care l-a avut reducerea nelegală a termenului de depunere a ofertelor asupra

procesului de achiziție publică, respectiv asupra posibilității de depunere

a ofertelor de către operatorii economici care operează în statele membre - a apreciat

că cerința impusă la subpct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la

existența unui prejudiciu nu este îndeplinită, aspect de natură a afecta legalitatea

aplicării corecției financiare contestate în prezenta cauză.

Având în vedere toate considerentele

expuse, se va dispune, în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ. din 1865, cu

modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 20 alin. (3) din

Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările

ulterioare, respingerea ca nefondat a recursului declarat de Ministerul Dezvoltării

Regionale și Administrației Publice (în calitate de succesor al fostului

Minister al Dezvoltării Regionale și Turismului) împotriva sentinței

nr. 278/F din data de 7 decembrie 2012 pronunțată de Curtea de Apel Brașov,

secția de contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării

Regionale și Administrației Publice (în calitate de succesor al fostului Minister

al Dezvoltării Regionale și Turismului) împotriva sentinței nr. 278/F din 7 decembrie

2012 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și

fiscal ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 12 iunie

2014.