ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3747/2019

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Covasna a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 348 din 23 noiembrie 2015 și a Notei de neconformitate nr. x din 2 septembrie 2015, cu obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 2870 din data de 5 octombrie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Covasna prin primar și, în consecință, a anulat Decizia nr. 348 din 23 noiembrie 2015 și Nota de neconformitate nr. x din 2 septembrie 2015, obligând pârâtul la plata sumei de 50 RON, cheltuieli de judecată către reclamantă.

Împotriva Sentinței civile nr. 2870 din data de 5 octombrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând casarea sentinței și, în urma rejudecării, respingerea cererii, ca neîntemeiată.

Motivul de nelegalitate a hotărârii invocat este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. - hotărârea este dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Astfel, se arată că instanța de fond a făcut o greșită aplicare a dispozițiilor pct. 5 și 6 - Evaluarea ofertelor, lit. b) Partea I, din H.G. nr. 519/2014 și a art. 89 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în contextul prevederilor art. III.2.1 din contractul de lucrări nr. x din 17 decembrie 2014.

Primul aspect reținut în mod greșit de instanța de fond se referă la încadrarea neregulii privitoare la lipsa de continuitate a valabilității garanției de participare. În această privință arată că situația a fost corect sancționată în temeiul anexei la O.U.G. nr. 66/2011, lit. B) coroborate cu H.G. nr. 519/2014 lit. B) Partea I, pct. 5, întrucât situația reținută vizează "modificarea ofertei în cadrul evaluării". UAT Orașul Covasna nu a respectat prevederile art. 6 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora perioada de valabilitate a ofertelor prevăzută în anunțul/invitația de participare și în documentația de atribuire trebuie să fie stabilită astfel încât să se întindă până la momentul încheierii contractului. Potrivit art. 93 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 și asumându-și implicațiile dispozițiilor art. 97 alin. (4) din același act normativ, autoritatea contractantă are obligația de a solicita prelungirea valabilității ofertelor precum și, după caz, a garanției de participare, în situații excepționale care impun o astfel de prelungire. În consecință, neîndeplinirea de către ofertantul câștigător a condiției de continuitate a valabilității ofertei până la data încheierii contractului constituie motiv de respingere a ofertei, potrivit art. 33 alin. (3) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Aspectul menționat se încadrează la pct. 5 - Evaluarea ofertelor, lit. b) Partea I din H.G. nr. 519/2014, întrucât Comisia de evaluare a permis ofertanților să își modifice ofertele în timpul evaluării, iar modificarea ofertei constă exact în lipsa de continuitate a valabilității ofertei.

Cea de-a doua critică la adresa sentinței recurate vizează neregula referitoare la încheierea de către ofertantul câștigător a contractului de subantrepriză ulterior încheierii contractului principal nr. 5128 din 17 decembrie 2014. Astfel, au fost încălcate prevederile art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

În consecință, abaterea reținută se încadrează în pct. 5 - Evaluarea ofertelor, lit. B) Partea I din H.G. nr. 519/2014 întrucât se referă la etapa de finalizare a procedurii de atribuire, iar omisiunea Comisiei de evaluare de a cere ofertantului câștigător respectarea acestor prevederi, precum și acceptarea ofertei în aceste condiții constituie un viciu de formă la finalizarea procedurii de achiziție, oferta câștigătoare intrând sub incidența art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Privitor la constituirea garanției de bună execuție a contractului, în mod eronat a reținut instanța de fond că aceasta se raportează la prețul estimat al contractului, nu și la eventualele costuri aferente diverselor și neprevăzutelor.

Valoarea atribuită a contractului a fost de 15.949.781 RON, incluzând cheltuielile diverse și neprevăzute, astfel încât garanția de bună execuție trebuia cerută conform art. III.2.1 din Contractul de lucrări nr. x/2014 și a dispozițiilor art. 89 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, iar nu altfel, deoarece cheltuielile diverse și neprevăzute sunt bugetate în proiect și fac parte din prețul contractului.

Fapta reținută se încadrează în prevederile pct. 6 - Evaluarea ofertelor, lit. B) Partea I din H.G. nr. 519/2014 întrucât, prin această deviere și interpretare greșită a dispozițiilor art. 89 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă a negociat cu ofertantul câștigător în favoarea acestuia, aspect care a determinat o modificare substanțială a condițiilor inițiale cuprinse în documentația de atribuire, precum și în prevederile contractului de lucrări.

Recurentul critică și obligarea sa la plata cheltuielilor de judecată, cu motivarea că reclamantul era scutit de obligația achitării taxei de timbru, în temeiul art. 30 din O.U.G. nr. 80/2013.

Prin întâmpinare la cererea de recurs, intimata-reclamantă solicită respingerea căii de atac, ca nefondată.

Cât privește valabilitatea garanției de participare, apreciază că aceasta a fost continuă în condițiile în care scrisoarea de garanție de participare nr. 1280 din 12 decembrie 2014 a fost eliberată și pusă la dispoziție în prelungirea scrisorii de garanție de participare inițial depuse.

Cât privește contractul de subantreprinză, arată că la data semnării contractului de execuție era în vigoare acordul de subcontractare. Obligația autorității contractante invocată de recurentul-pârât a fost de a solicita prezentarea contractului final de subcontractare, obligație care a și fost îndeplinită.

Cât privește garanția de bună execuție constituită de ofertantul câștigător, ea s-a raportat la valoarea contractului fără diverse și neprevăzute, pentru că aceste tipuri de cheltuieli nu au natură certă, motiv pentru care constituirea garanției de bună execuție raportat și la aceste tipuri de cheltuieli este în măsură să încalce art. 1851 și următoarele C. civ. Modul de constituire a garanției respectă art. 89 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, și pentru motivul că, în conformitate cu clauzele contractuale, prețul reprezintă suma plătibilă executantului fără diverse și neprevăzute, valoarea acestora fiind stipulată într-un alt articol al contractului.

În final, intimata arată că abaterile constatate nu se regăsesc în cadrul celor sancționate de prevederile anexei la O.U.G. nr. 66/2011 lit. B) coroborate cu pct. 5 și 6 - Evaluarea ofertelor, lit. B) Partea I din H.G. nr. 519/2014.

Analizând recursul prin prisma motivului de casare invocat, Înalta Curte îl constată fondat pentru motivele ce vor fi arătate în continuare.

Cât privește primele două nereguli la care se referă Nota de neconformitate nr. x din 2 septembrie 2015, instanța de fond a reținut că ele se confirmă ca abateri, însă nu pot fi sancționate în temeiul prevederilor Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, lit. B) coroborate cu prevederile anexei la H.G. nr. 519/2014, Partea I, lit. B), pct. 5 și 6, neîncadrându-se în tipurile de nereguli vizate de cadrul normativ indicat și anume "modificarea ofertei în cadrul evaluării" sau "negocierea în cursul procedurii de atribuire".

Astfel, cât privește valabilitatea garanției de participare, instanța de fond a reținut că aceasta într-adevăr nu a prezentat continuitate în perioada 21 noiembrie 2014 (data expirării garanției de participare inițial depuse) și 12 decembrie 2014 (data prezentării noii garanții de participare).

Înalta Curte constată că neregula a fost corect încadrată în categoria celor în legătură cu evaluarea ofertelor întrucât, raportat la prevederile art. 6 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, avea obligația de a solicita prelungirea valabilității ofertei declarate câștigătoare și a garanției de participare aferente, în procedura de achiziție urmată, în condițiile în care contractul de lucrări a ajuns să fie încheiat în data de 17 decembrie 2014, ulterior expirării perioadei de valabilitate a ofertei declarate câștigătoare.

Valabilitatea ofertei, implicând și valabilitatea garanției de participare, constituie un aspect esențial al ofertei depuse, iar lipsa de continuitate a valabilității garanției de participare reprezintă o neregulă aptă a fi calificată drept modificare a ofertei în timpul evaluării.

Pe cale de consecință, neregula a fost corect încadrată în prevederile H.G. nr. 519/2014, Partea I, lit. B) cu trimitere la lit. A), Evaluarea ofertelor, pct. 5.

Apărarea intimatei-reclamante conform căreia garanția de participare s-a bucurat de o valabilitate continuă se impune a fi înlăturată, discontinuitatea în valabilitatea garanției fiind un aspect de fapt reținut corect de instanța de fond și care, de altfel, nu a fost criticat pe calea recursului.

Cât privește încheierea contractului de subantrepriză ulterior încheierii contractului principal nr. 5128 din 17 decembrie 2014 instanța de fond, de asemenea, a concluzionat că deși abaterea se confirmă, nu se încadrează în prevederile legale invocate ca temei al aplicării măsurii corecției financiare.

Contrar acestor considerente, Înalta Curte constată că abaterea a fost corect încadrată în prevederile Anexei la O.U.G. nr. 66/2011 lit. B), coroborate cu cele ale anexei la H.G. nr. 519/2014, Partea I, lit. B) cu trimitere la lit. A), Evaluarea ofertelor, pct. 5 - Modificarea unei oferte în cursul evaluării.

Potrivit art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în cazul în care părți din contractul de achiziție publică urmează să se îndeplinească de unul sau de mai mulți subcontractanți, autoritatea contractantă are obligația de a solicita, la încheierea contractului de achiziție, prezentarea contractelor încheiate între viitorul contractant și subcontractanții nominalizați în ofertă. Scopul reglementării este acela ca autoritatea contractantă să verifice concordanța subcontractelor prezentate cu oferta.

Aceste dispoziții au fost încălcate de către intimata-reclamantă, contractul de subantrepriză din data de 4 februarie 2015 fiind încheiat ulterior încheierii contractului principal nr. 5128 din 17 decembrie 2014.

Neregula a fost corect încadrată în prevederile H.G. nr. 519/2014, Partea I, lit. b) cu trimitere la lit. A), pct. 5, întrucât prezentarea contractului de subantrepriză ține de etapa finală a procedurii de atribuire, iar eludarea dispozițiilor art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 poate fi considerată o modificare a ofertei.

Nu poate fi reținută apărarea intimatei-reclamante conform căreia la data semnării contractului de execuție era în vigoare acordul de subcontractare încheiat între executantul lucrării și subcontractantul acestuia, întrucât dispozițiile art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 se referă la prezentarea a însuși contractului de subantrepriză.

Cât privește ultima abatere menționată în Nota de neconformitate - constituirea garanției de bună execuție a contractului având ca bază de calcul valoarea contractului fără diverse și neprevăzute, instanța de fond a reținut greșit că această garanție se constituie raportat la prețul estimat al contractului și nu asupra eventualelor costuri aferente diverselor și neprevăzutelor.

Potrivit art. 89 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă are obligația de a stabili în documentația de atribuire modalitatea de constituire a garanției de bună execuție, precum și cuantumul acesteia, care însă nu trebuie să depășească 10% din prețul contractului, fără TVA.

Intimata-reclamantă a stabilit că garanția de bună execuție se constituie în cuantum de 5% din prețul contractului. Or, prețul contractului reprezintă valoarea la care acesta a fost atribuit, de 15.949.781 lei, care include cheltuielile diverse și neprevăzute, chiar dacă acestea sunt stipulate într-un articol separat al contractului de lucrări. Pe cale de consecință, garanția de bună execuție trebuia cerută potrivit art. III.2.1 din contractul de lucrări, iar nu cu excluderea din baza de calcul a sumei reprezentând cheltuieli diverse și neprevăzute.

Pe de altă parte, instanța de fond a reținut greșit că această neregulă nu se încadrează în dispozițiile H.G. nr. 519/2014, Partea I, lit. b) cu trimitere la lit. A), Evaluarea ofertelor, pct. 6, întrucât acceptarea unei garanții de bună execuție în dezacord cu prevederile documentației de atribuire și ale contractului încheiat poate fi calificată drept o negociere cu ofertantul câștigător în favoarea acestuia și care a determinat o modificare substanțială a condițiilor stabilite prin documentația de atribuire.

Nu pot fi reținute apărările lipsite de concretețe ale intimatei-reclamante, potrivit cărora stabilirea garanției de bună execuție raportat și la costul diverselor și neprevăzutelor ar încălca prevederile art. 1851 și următoarele C. civ. În cauză se pune strict problema aplicării prevederilor speciale cuprinse în art. 89 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, materializate în clauza art. III.2.1 din contractul de lucrări nr. x din 17 decembrie 2014.

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința recurată și, rejudecând cauza, va respinge acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Covasna, prin primar, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței civile nr. 2870 din data de 5 octombrie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând cauza:

Respinge acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Covasna, prin primar, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 3 iulie 2019.

GGC - MM