ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2137/2017

Decizia nr. 2137/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 6 ianuarie 2014, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate, anularea Raportului de evaluare nr. 60833/G/II/19.12.2013 întocmit de pârâtă.

Prin sentința nr. 120 din 10 septembrie 2015, Curtea de Apel Pitești a respins acțiunea reclamantului, reținând, în esență, că, în perioada exercitării mandatului de viceprimar al comunei Dobrești, jud. Argeș, de către reclamant, 19.06.2008-23.02.2012, s-a făcut dovada deținerii de către acesta, concomitent, a calității de asociat unic și administrator la SC B. SRL.

3.1. Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., a declarat recurs reclamantul A., întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 4, 5, 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței, ca nelegală și, pe fond, admiterea acțiunii și anularea raportului de evaluare.

Recurentul-reclamant susține nelegalitatea sentinței atacate în ceea ce privește modul de soluționare de către instanța de fond a chestiunilor prealabile invocate la termenul din 10.09.2015 și a aspectelor de fond care se referă la componenta de legalitate, în raport de prevederile art. 25 din Legea nr. 176/2010, procesul-verbal din 07.11.2013 al Înaltei Curți de Casație și Justiție, reținerea greșită a situației de fapt și de drept atestate prin adresa O.N.R.C. nr. 372546/176/2010 după ce art. 46 alin. (3) din Legea nr. 144/2007, cu referire la Legea nr. 161/2003 a fost declarat neconstituțional prin Decizia nr. 415/2010.

În ceea ce privește chestiunile prealabile, recurentul-reclamant susține că sentința atacată este nelegală pentru că extinde aplicarea prevederilor art. 34 din Legea nr. 176/2010 la alte situații decât cele expres prevăzute, interpretare care determină aplicarea retroactivă a legii care îi oferea capacitate de exercițiu intimatei în a efectua activități de evaluare pentru fapte anterioare momentului intrării în vigoare a Legii nr. 176/2010, 05.09.2010, în condițiile în care nu exista nicio sesizare/ verificare în curs, la data intrării în vigoare a Legii nr. 176/2010, cu încălcarea Constituției, a art. 6 C. proc. civ., a Legii nr. 24/2000.

Sentința recurată încalcă prevederile art. 6, 9 și 209 și urm. C. civ. și emite o hotărâre cu încălcarea principiului legalității, specialității și neretroactivității.

Intimata a emis acte privind fapte retroactive momentului în care avea capacitatea ce deriva din Legea nr. 176/2010, în condițiile în care Legea nr. 161/2003, Legea nr. 393/2004 și Legea nr. 215/2001 nu prevăd astfel de atribuții și competențe către A.N.I., anterioare datei de 05.09.2010.

Sesizarea formulată și în temeiul căreia s-a început evaluarea se referea la funcția de primar și nu de viceprimar, iar raportul de evaluare a reținut incompatibilitatea în raport de funcția de viceprimar.

La dosar nu există nicio dovadă de autosesizare cu privire la funcția de viceprimar, iar potrivit art. 9 alin. (1) din Legea nr. 144/2007 în vigoare până în luna mai 2010, activitatea de verificare nu poate excede limitelor sesizării.

Prin sentința recurată, instanța de fond tranșează lipsa calității procesuale a A.N.I. ca urmare a prevederilor Deciziei Curții Constituționale nr. 415/2010, pentru a evalua activități de incompatibilitate a unui viceprimar la o dată la care nu era în vigoare Legea nr. 176/2010, nu prin trimiterea la norme de drept, ci prin concluzia greșită că „în sine, faptele reclamantului sunt interzise de disp. art. 87 lit. d) din Legea nr. 161/2003, precum și din Legea nr. 393/2004, acte normative în vigoare la data faptelor”.

Recurentul-reclamant reiterează, în combaterea acestei susțineri, că pentru faptele reținute, A.N.I. nu avea capacitate procesuală să le verifice, pentru că anterior, Legea nr. 144/2007 prevedea competențe ale A.N.I. de a pune în aplicare prevederile Legii nr. 161/2003, specificându-se prin art. 46 alin. (3) din fosta Lege nr. 144/2007 că dispozițiile acesteia se completează cu prevederile Legii nr. 161/2003, articol declarat neconstituțional prin pct. 1 al Deciziei nr. 415/2010.

Potrivit art. 68 din Legea nr. 393/2004, există o altă procedură de sancționare a unui viceprimar, făcându-se trimitere la Legea nr. 215/2011, în acest sens motivarea sentinței de fond este contradictorie, deoarece apreciază că raportul de evaluare este legal întocmit, ca urmare a faptului că abaterile existau în cuprinsul Legii nr. 161/2004 și Legii nr. 393/2004.

Aprecierea instanței de fond din care rezultă că în opinia judecătorului fondului, evaluarea A.N.I. s-ar putea realiza și asupra mandatelor trecute, în condițiile în care se realizează în termen de 3 ani de la încetarea acestuia, contrazice Decizia Înaltei Curți nr. 1350/2014, pe aspectul neretroactivității, dacă pe rol nu era o verificare în curs la data apariției Legii nr. 176/2010 și dacă sesizarea se referă la o altă funcție decât cea pentru care ulterior A.N.I. a realizat evaluarea, în lipsa autosesizării A.N.I.

Condiția celor 3 ani e îndeplinită, dar nu și condiția sesizării unei abateri pentru funcția de viceprimar aflată în curs de soluționare la data apariției Legii nr. 176/2010.

Excepția lipsei de finalitate a raportului de evaluare, instanța de fond o analizează numai prin prisma deciziilor Curții Constituționale, nu și prin prisma art. 26 alin. (3) teza ultimă din Legea nr. 176/2010.

Astfel, incompatibilitatea a încetat cel târziu la 08.03.2011, iar sesizarea s-a depus la 15.05.2013, ulterior încetării cauzei de incompatibilitate.

Pe fondul cauzei, recurentul-reclamant susține că sentința recurată este nelegală în raport de disp. art. 25 din Legea nr. 176/2010 și că aceasta reține o stare de fapt contrară celor arătate prin Mențiunea nr. 56788/09.09.2010 prin care se majorează capitalul social, se cooptează un nou asociat și se numește un alt administrator.

Detaliind motivele de recurs, se arată că disp. art. 25 din Legea nr. 176/2010 definește abaterea disciplinară cu o componentă care impune existența exteriorizării în acte și fapte realizate de o persoană care, prin cumul de funcții nesocotește o prevedere legală privind starea de incompatibilitate deci a exercitării, nu numai a deținerii simultane a două funcții.

În interiorul termenului de 30 de zile prevăzut de Legea nr. 176/2010, recurentul-reclamant și-a depus demisia din funcția de administrator, a cedat părțile sociale către un terț și a fost numit administrator al societății o altă persoană.

Recurentul-reclamant a invocat în cursul procesului și două motive de recurs de ordine publică, generate, în opinia sa, de parag. 27, 28 și 29 din Decizia Curții Constituționale nr. 449/2015 și de pct. 4, prin care se modifică art. 87 din Legea nr. 161/2003, al Legii nr. 87/2017.

Astfel, se susține excepția prescrierii răspunderii disciplinare, aferente faptelor din raportul de evaluare, având în vedere trecerea a 6 ani de la data ultimei fapte imputabile.

Faptele de încălcare a stării de incompatibilitate s-au desfășurat în intervalul 19.06.2008-10.03.2011, iar instanța de judecată este obligată să calculeze termenul de prescripție de 3 ani de la data finalizării faptelor imputabile, conform parag. 27-29 din Decizia Curții Constituționale nr. 449/2015.

Termenul de prescripție al răspunderii disciplinare s-a împlinit în speță la 10.03.2014, potrivit art. 2517 C. civ.

În subsidiar, arată recurentul-reclamant, în raport de conținutul parag. 27 din Decizia Curții Constituționale nr. 449/2015, sancțiunea disciplinară se poate da numai pentru funcția la care se referă starea de incompatibilitate, funcție pe care partea nu o mai deține din anul 2012.

Cel de-al doilea motiv de recurs de ordine publică privește efectele apariției Legii nr. 87/2017, care, la pct. 4 modifică art. 87 din Legea nr. 161/2003 și implicit definiția stării de incompatibilitate săvârșită de un viceprimar, care impune în mod obligatoriu condiția exercitării în paralel a două funcții incompatibile.

Recurentul-reclamant susține astfel aplicarea legii mai favorabile potrivit jurisprudenței C.E.D.O., prioritatea dreptului și jurisprudenței comunitare în cazul răspunderii disciplinare.

3.2. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în complet de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 19 mai 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de ședință din data de 22 septembrie 2016, completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

3.3. Prin încheierea de ședință din data de 19.01.2017, Înalta Curte a respins ca inadmisibile cererile recurentului-reclamant de sesizare a completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept și a Curții Constituționale cu soluționarea excepției de neconstituționalitate a disp. art. 12, 13, 20, 21 din Legea nr. 176/2010.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analiza motivelor de casare.

Recurentul-reclamant consideră că faptele de încălcare a stării de incompatibilitate la care se referă Raportul de evaluare nr. 60826/G/II/19.12.2013 emis de Agenția Națională de Integritate la care se referă sentința recurată, sunt fapte ce s-au desfășurat în intervalul 19.06.2008-10.03.2011, interval în care reclamantul ocupa funcția de viceprimar al comunei Dobrești, jud. Argeș, și care potrivit celor specificate prin conținutul parag. 27, 28 și 29 din Decizia Curții Constituționale nr. 449/2015, este obligatoriu ca instanța de contencios administrativ să le analizeze înainte de a analiza legalitatea și temeinicia raportului de evaluare și să calculeze termenul de prescripție de 3 ani de la data finalizării faptelor imputabile.

Prin Decizia nr. 449/2015, Curtea Constituțională a respins ca neîntemeiată excepția de neconstituționalitate a disp. art. 1 alin. (1) pct. 30, art. 8, art. 10, art. 11, art. 25 și art. 26 alin. (3) din Legea nr. 176/2010, în raport cu criticile formulate.

În cuprinsul parag. 27, 28 și 29 din decizie, Curtea Constituțională a considerat că disp. art. 11 din Legea nr. 176/2010 fixează un termen înăuntrul căruia Agenția are dreptul de a efectua evaluarea, respectiv un interval de timp egal cu durata mandatului alesului local la care se adaugă încă 3 ani de la momentul încheierii mandatului.

Așadar, se susține în parag. 27, că textul menționat stabilește numai termenul maxim în interiorul căruia A.N.I. își poate exercita competența, fără a conține vreo reglementare referitoare la prescripția răspunderii persoanei asupra căreia a purtat evaluarea, normele, regulile și termenele în care răspunderea civilă (delictuală, pentru fapta proprie), penală sau administrativă (disciplinară) se prescrie, nemaiputând fi angajată, sunt reglementate de normele specifice acestor materii.

În materia civilă, care acoperă și sfera administrativă, se aplică și termenul general de prescripție de 3 ani, prevăzut de art. 2517 C. civ. sau art. 3 din Decretul nr. 167/1958, privitor la prescripția extinctivă în prezent abrogat.

În cuprinsul parag. 28, Curtea Constituțională reține că, odată cu analizarea legalității raportului de evaluare, față de data săvârșirii faptei cu privire la care se apreciază că ar fi de natură să atragă incompatibilitatea sau să reprezinte un conflict de interese, instanța de contencios administrativ va verifica dacă nu s-a împlinit termenul general de prescripție a răspunderii civile care guvernează inclusiv raporturile de natură administrativă, în lipsa unui termen stabilit expres în legea specială sau penală, după caz.

Termenul de prescripție a răspunderii civile sau penale, începe să curgă, evident, de la data săvârșirii faptei susceptibile de a fi considerată conflict de interese ori cauză de incompatibilitate.

Ultimul paragraf invocat, parag. 29, susține că verificarea normelor referitoare la prescripția răspunderii pentru fapta în discuție va fi făcută de instanța de judecată indiferent dacă în virtutea prevederilor art. 11 alin. (1) din Legea nr. 176/2010, acționând în interiorul termenului pe care legea i-l acordă, A.N.I. a întocmit un raport de evaluare cu privire la o faptă pentru care, potrivit reglementărilor aplicabile, răspunderea nu mai putea fi angajată, fiind deja prescrisă.

Problema prescripției răspunderii disciplinare a fost antamată de către recurentul-reclamant, cu ocazia formulării cererii de sesizare a completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept din cadrul Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Cererea a fost respinsă ca inadmisibilă prin Încheierea de ședință din data de 02.02.2016, constatându-se că, față de data la care recurentul a demisionat din funcția de administrator al SC B. SRL - 04.10.2010 și respectiv s-a retras din calitatea de asociat, 08.03.2011 și de data finalizării raportului de evaluare contestat, 19.12.2013, a fost respectat termenul de prescripție reținut de Curtea Constituțională ca fiind incident în cazul răspunderii disciplinare.

Astfel, s-a apreciat că aspectele la care recurentul a făcut referire nu sunt utile și pertinente pentru soluționarea recursului.

În raport de cele sus-menționate, reiterarea excepției prescripției răspunderii disciplinare, ca motiv de recurs de ordine publică, urmează să fie respinsă pentru aceleași considerente deja arătate în cuprinsul încheierii din 02.02.2016.

Potrivit art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, funcția de primar și viceprimar (...) este incompatibilă cu funcția de (...) administrator la societăți comerciale.

Conform pct. 4 din Legea nr. 87/2017, funcția de primar și viceprimar, primar general și viceprimar al mun. București, președinte și vicepreședinte al consiliului județean este incompatibilă cu exercitarea următoarelor funcții sau calități (...).

Recurentul-reclamant susține că i se aplică prevederile pct. 4 din Legea nr. 87/2017, în virtutea principiului constituțional, al aplicării legii mai favorabile.

Potrivit art. 15 alin. (2) din Constituția României, legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile.

În speță, principiul invocat nu este aplicabil, fiind vorba despre un litigiu în materie civilă, iar prezenta instanță de contencios administrativ nu soluționează o abatere disciplinară.

În plus, jurisprudența C.E.D.O., invocată de recurentul-reclamant (cauza Anghel contra României, Grecu contra României, etc.) are în vedere materia penală și contravențională, nicidecum materia civilă.

În concluzie, în cauză, cererea recurentului-reclamant formulată drept un motiv de recurs de ordine publică, nu poate fi primită și va fi respinsă ca urmare a incidenței principiului neretroactivității legii civile, instituit de disp. art. 15 teza I din Constituția României.

Recurentul-reclamant a criticat omisiunea instanței de fond de a se pronunța asupra împlinirii termenului de prescripție la care se referă art. 28 alin. (3) teza ultimă din Legea nr. 176/2010, precum și asupra competenței intimatei de a sancționa un viceprimar, deși persoana evaluată a fost indicată - A. - primar.

În sentința recurată judecătorul fondului a precizat expres că evaluarea s-a realizat în termen de 3 ani de la încetarea mandatului, astfel că acesta a încetat în anul 2012, iar evaluarea a fost realizată și finalizată în anul 2013.

Întrucât nu este posibil să fie sancționat disciplinar un viceprimar care nu mai ocupa această funcție, recurentul-reclamant consideră că raportul de evaluare era rămas fără obiect.

Și cu privire la această obiecțiune, instanța de fond și-a expus argumentele prin considerentele de pa pagina 8 a sentinței, constatând că posibilitatea ca reclamantul să fie sancționat disciplinar ori eliberat din funcție nu se stabilește în cauza de față, excedând obiectului dedus judecății.

Potrivit disp. art. 32 din Legea nr. 176/2010, dispozițiile legii se completează cu cele ale Legii nr. 115/1996, Legii nr. 188/1999 și Legii nr. 58/2003, C. proc. civ., O.G. nr. 2/2001, Legii nr. 554/2004, precum și cu dispozițiile altor acte normative, inclusiv ale celor care reglementează alte incompatibilități sau conflicte de interese, dacă acestea nu sunt contrare prezentei legi și Legii nr. 161/2003, cu modificările și completările ulterioare.

Conform art. 32 din Legea nr. 176/2010, verificările aflate în curs de desfășurare la Agenție la data intrării în vigoare a legii continuă potrivit procedurii prevăzută de aceasta.

Prin pct. 1 al Deciziei Curții Constituționale nr. 415/2010 au fost declarate neconstituționale disp. art. 14 lit. c), d), e) și f) și ale Capitolului VI - Verificarea averilor, a conflictelor de interese și a incompatibilităților (art. 45-50) din Legea nr. 144/2007 privind înființarea, organizarea și funcționarea A.N.I.

Înalta Curte apreciază că în speță, la data declanșării procedurii de evaluare a recurentului-reclamant, era în vigoare Legea nr. 176/2010, dispozițiile acestui act normativ au fost urmate de către Agenție, iar acestea nu conțin nicio normă care să interzică să fie avută în vedere și perioada anterioară intrării în vigoare a legii - 05.09.2010.

Prin dispozițiile Legii nr. 161/2003 și nr. 393/2004, se interzice primarului/viceprimarului să dețină anumite funcții care determină incompatibilitatea.

Faptul că disp. art. 32 din Legea nr. 176/2010 se referă la verificările aflate în curs nu înlătură ipoteza ca verificările să se inițieze și după apariția Legii nr. 176/2010, nefiind vorba de extinderea normei legale, de lipsa capacității de folosință și de exercitare a intimatei și nici de încălcarea principiului legalității, specialității și neretroactivității legii.

Raportul de evaluare a fost legal întocmit și în conformitate cu disp. art. 32 din Legea nr. 176/2010, care se completează cu cele ale Legii nr. 161/2003, astfel că existența unei alte proceduri în privința viceprimarului prevăzută de Legea nr. 393/2004, nu mai poate fi invocată datorită împrejurării specificate expres în conținutul art. 32, care exclude de la aplicare alte acte normative care sunt contrare Legii nr. 176/2010 și Legii nr. 161/2003.

Pe fondul cauzei, instanța de fond a reținut că, în perioada exercitării mandatului de viceprimar - 19.06.2008 - 23.02.2012, s-a făcut dovada deținerii de către reclamant, concomitent și a calității de asociat unic și administrator la SC B. SRL.

Prin motivele de casare, recurentul-reclamant susține aplicarea greșită a dispozițiilor legale incidente, deoarece pentru stabilirea stării de incompatibilitate este necesar a se dovedi executarea simultană a celor două funcții și nu numai deținerea acestora, cum în mod greșit a apreciat prima instanță.

Textul incident cauzei este cel prevăzut de disp. art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, conform căruia funcția de primar și viceprimar este incompatibilă cu funcția de administrator la societățile comerciale.

Textul a dat naștere la o jurisprudență neunitară, unele instanțe reținând starea de incompatibilitate prin simpla deținere a celor două funcții, în timp ce alte instanțe analizau condiția exercitării funcțiilor incompatibile.

Și la nivelul Înaltei Curți s-a menținut această controversă, jurisprudența fiind neunitară, însă în ultima perioadă s-a conturat o jurisprudență majoritară în sensul celei de-a doua opinii exemplificată prin deciziile nr. 2536/17.06.2015, nr. 1382/26.04.2016, nr. 1569/20.05.2016, decizia nr. 1476/31.03.2015.

În același sens, și prin procesul-verbal de unificare a jurisprudenței la nivelul Înaltei Curți, secția contencios administrativ și fiscal, din data de 22.05.2017, s-a stabilit justețea opiniei prin care se definește incompatibilitatea ca interdicția de a exercita simultan două sau mai multe funcții de natura celor prevăzute la art. 87 din Legea nr. 161/2003.

Din actele dosarului reiese împrejurarea că persoana evaluată a deținut calitatea de administrator al SC B. SRL în perioada 23.05.2008-10.03.2011, simultan cu calitatea de viceprimar, dar în fața primei instanțe nu s-au administrat probe din care să rezulte și exercitarea simultană a acestora.

Adresa din 17.05.2017 emisă de Inspectoratul Teritorial de Muncă Argeș, prin care se atestă că societatea nu figurează că a transmis registrul general de evidență a salariaților în format electronic, precum și adresa fără număr emisă de Serviciul Fiscal Orășenesc Topoloveni prin care se comunică că societatea nu a avut salariați înregistrați în vectorul fiscal și nu a depus balanțele pe anii 2008-2017, ambele depuse în calea de atac a recursului, nu sunt dovezi certe ale exercitării/neexercitării funcției de administrator la o societate comercială.

Funcția de administrator presupune efectuarea de operațiuni complexe, încheierea contractelor, semnarea facturilor, chitanțelor, etc., tot ceea ce presupune îndeplinirea/executarea conducerii executive a unei societăți.

Față de acestea, Înalta Curte consideră că este necesar a se suplimenta probatoriul asupra acestui aspect, de către ambele părți, urmând ca în temeiul art. 497 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată să se dispună admiterea recursului, casarea sentinței atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe, care va proceda în consecință.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de A. împotriva sentinței nr. 120 din 10 septembrie 2015 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 8 iunie 2017.