ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 446/2017

Decizia nr. 446/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei;

Cererea de chemare în judecată;

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Ploiești sub nr. x/42/2013 reclamanta A. Târgoviște, în contradictoriu cu pârâtul B. - C., a solicitat anularea Deciziei nr. 8272 din 10 iulie 2013 emisă de pârât, anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 13 mai 2013 privind contractul de finanțare PD. din 28 septembrie 2010, proiectul "Dezvoltare CDI - Institut de Cercetare Științifică și Tehnologică Multidisciplinară/ICSTM", emisă de pârât și exonerarea A. Târgoviște de la plata sumei de 876.682.39 lei, dispusă prin titlul de creanță în cauză, reprezentând corecție financiară de 5% din valoarea contractului de achiziție din 12 august 2011, în valoare 19.084.000 lei.

Soluția instanței de fond;

Prin sentința nr. 53 din 12 martie 2014, Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată potrivit Legii contenciosului administrativ de reclamanta A. Târgoviște, în contradictoriu cu pârâtul B. - C.

Cererea de recurs

Împotriva sentinței nr. 53 din 12 martie 2014 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, A. Târgoviște a declarat recurs, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

Procedura de soluționare a recursului;

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru;

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) N.C.P.C., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 23 iunie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) N.C.P.C.

Prin încheierea din 17 septembrie 2016 completul filtru, a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) N.C.P.C., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

În motivarea cererii de recurs, în esență, s-au arătat următoarele:

Se consideră că în mod greșit instanța reține că mențiunile din fișa de date a achiziției referitor la standardele de asigurarea calității, nu sunt de natură să asigure respectarea art. 47 din O.U.G. 34/2006.

Conform legii, fișa de date este parte din documentația de atribuire și cuprinde toate informațiile detaliate și complete privind criteriile de atribuire aplicate pentru stabilirea ofertei câștigătoare.

Se arată că prin solicitarea prezentării de către ofertanți a certificatelor ISO și SA în condițiile în care în anunțul de participare (anexă la dosarul cauzei) s-a făcut mențiunea „documente similare cu cele solicitate,, iar în fișa de date s-a făcut mențiunea „sau echivalent„nu au fost încălcate dispozițiile menționate.

- Instanța de fond nu a apreciat, ținând cont de prevederile legale, că în cuprinsul anunțului de participare, nu sunt preluate toate informațiile cuprinse în fișa de date a achiziției din cauza limitărilor impuse de programul informatic. Mai mult, odată cu validarea anumitor secțiuni din anunțul de atribuire de către E., nu mai aveam acces la anumite secțiuni, fiind în imposibilitatea modificării informațiilor din secțiunile validate.

În conformitate cu prevederile art. 17 din H.G. nr. 925/2006, anunțurile de regulă, nu trebuie să conțină mai mult de 650 de cuvinte. Ori, la data de 01 iulie 2011, data publicării anunțului de participare, fișa de date era document distinct, care se atașa în secțiunea „documentație, clarificări, decizii,, și nu avea un număr limitat de secțiuni și caractere.

- Instanța în mod greșit a interpretat dispozițiile legale, fără a lua în considerație apărările recurentei, considerând ca a restricționat operatorii economici să participe la procedura de atribuire a contractului de lucrări

Se arată că, făcând analogie cu pct. V.5.1 din Fișa de date, se înțelege cu claritate că prin această frază de final am solicitat ca persoanele juridice/fizice (nu numai cele străine) în calitate de ofertanți vor prezenta documente similare cu cele solicitate, de la capitolul referitor la capacitatea tehnică, din anunțul de participare.

- Instanța de fond în mod greșit motivează că recurenta a restricționat accesul la procedura de atribuire prin impunerea prezentării standardului SA privind responsabilitatea socială, apreciind că acest standard nu certifică împrejurarea că un ofertant are competențele și capacitatea tehnică necesare pentru a executa un contract de lucrări de servicii și consideră că am încălcat dispozițiile art. 8 alin. l lit. a) din H.G. nr. 925/2006. Recurenta arată că nu a încălcat nici un text de lege și nu a restricționat operatorii economici să participe la procedura de atribuire a contractului de lucrări.

În conformitate cu Manualul operațional pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, vol. II emis de E., în cadrul secțiunii 1.8 - Cerințe privind prezentarea de standarde de asigurare a calității, lit. a) „Standarde care vizează în principal organizarea activităților,, sunt nominalizate toate standardele de organizație, printre acestea fiind și - sistem de management al responsabilității sociale SA/2001.

La data de 1 iulie 2011, data publicării anunțului de participare, solicitarea prezentării standardului SA 8000 nu era o cerință restrictivă, având relevanță cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma a fi atribuit, (în cazul de față contract de lucrări de construcții) privind obligativitatea ofertantului de a respecta aspectele privind responsabilitatea socială. Abia prin Ordinul nr. 509 din 28 septembrie 2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, a fost prevăzut la art. 10 următoarele: „ Autoritățile contractante nu vor solicita cerințe de calificare și selecție precum ISO/OHSAS/1999 și respectiv SA.

În mod greșit și membrii echipei de control și instanța de fond au invocat prevederile Ordinului nr. 509 din 28 septembrie 2011, deoarece procedura de achiziție a avut loc la o dată anterioară apariției acestui act normativ și anume, 1 iulie 2011, acesta neproducându-și efecte retroactiv.

Legiuitorul, prin dispozițiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, impune luarea în considerare a exigențelor specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea contractului."

Scopul solicitării unor standarde în procedurile de achiziție publică nu este acela de a reliefa competențele tehnice relevante pentru tipul de contract ce urmează a fi atribuit, ci acela de garantare a unor nivele optime de ordine într-un context dat.

- Consideră recurenta că nu a restricționat accesul niciunui operator economic la procedura de atribuire prin prisma art. 190 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, din moment ce art. 8 din H.G. nr. 925/2006 permite autorității contractante introducerea unor cerințe minime de calificare care prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului, dacă au o legătură concretă cu un eventual risc de neîndeplinire al contractului, cu respectarea principiului proporționalității, consacrat de art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

În cauza de față, raportat la valoarea, natura și complexitatea proiectului - construcția unui Institut de Cercetare Științifică și Tehnologică Multidisciplinară unul din cele mai performante din sud-estul Europei,- se consideră că autoritatea contractantă a fost îndreptățită să ceară fiecărui ofertant, asociat sau neasociat, să facă dovada că dispune de certificări specifice, problema unui potențial risc al neîndeplinirii contractului ne mai raportându-se în acest caz la un grup de operatori economici ci la fiecare participant în parte, lipsa de performanțe neputând fiind acoperită de alte persoane.

În ce privește susținerile instanței de fond legate împrejurările invocate de recurentă privind faptul că nu au existat contestații și nu a fost respins anunțul de participare, precizează că E. a respins publicarea anunțului de participare de două ori și pentru niciunui dintre cele două anunțuri respinse (anunțul din 20 iunie 2011 respins în data de 23 iunie 2011 și anunțul din 23 iunie 2011 respins în data de 28 iunie 2011) nu a existat motivația că recurenta ar fi încălcat prevederile legale privind achizițiile publice în ceea ce privește folosirea criteriilor de calificare și selecție prin impunerea prezentării certificatelor ISO și SA fără a menționa posibilitatea prezentării de certificate echivalente. De asemenea, nu au fost solicitate clarificări de către niciun potențial ofertant în ceea ce privește criteriile de calificare stabilite de autoritatea contractantă și nu au existat contestații. Aceste aspecte nu au nici o legătură cu faptul că autoritatea de management poate constata încălcări ale legislației privind achizițiile publice, fapt pe care nu îl contestă. Instanța de fond a reținut că a fost aplicată corecția minimă în cazul nostru, chiar autoritatea se management făcând afirmația că „ abaterea are o gravitate scăzută „însă noi' facem precizarea că în data de 12 martie 2014, după pronunțarea sentinței nr. 53 din data de 12 martie 2014, pârâta a emis o noua Decizie, nr. 6624, considerând că este necesară suplimentarea corecției financiare cu încă 5% față de concluziile Notei de constatare din 13 mai 2013, suma ridicându-se la 1.753.364,78 lei.

Considerentele și soluția instanței de recurs;

Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că aceasta nu este fondată, pentru următoarele considerente:

- În ceea ce privește încălcarea dispozițiilor art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006

Prin anunțul de participare din 01 iulie 2011 s-a prevăzut ca și criteriu de participare și selecție prezentarea certificatelor ISO și SA fără a menționa posibilitatea prezentării de documente echivalente.

Înalta Curte constată că cerințele de calificare și selecție referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională trebuie arătate în anunțul de participare într-un mod transparent, potrivit art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006.

Nu poate fi primită susținerea că în cuprinsul anunțului de participare nu sunt preluate toate informațiile din fișa de date a achiziției din cauza limitărilor impuse de programul informatic, fiind posibilă la nevoie o scriere prescurtată a cerințelor solicitate.

Nici referirea în anunț la pct. 13 al cap. III.2.3 la prezentarea de documente similare nu acoperă încălcarea principiului transparenței pentru că din modul de formulare a anunțului (“copie originală însoțită de traducere autorizată” se referă doar la persoanele fizice/juridice române).

Nici împrejurarea că a existat mențiunea “certificate echivalente” în fișa de date a achiziției nu este în măsură să acopere neconformitățile anunțului de participare și exigențele art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2004, fiind deci restricționată participarea la procedura de atribuire.

- Referitor la solicitarea de a se prezenta Standardul SA privind responsabilitatea socială-considerată ca fiind restrictivă la procedura de atribuire

Înalta Curte este de acord cu aprecierea instanței de fond în sensul că față de împrejurarea că era vorba de un contract de lucrări de construcții a unui Institut de Cercetare Științifică și Tehnologică Multidisciplinară-unul dintre cele mai performante din sud-estul Europei, cum susține recurenta, impunerea unui certificat Standard SA este excesivă și restrictivă, cerințele cu specific social, privind munca minorilor, munca forțată, sănătatea și securitatea în muncă, libertatea de asociere și dreptul la negociere, colectivă, discriminarea, practici referitoare la disciplina programul de lucru, criterii salariale, toate acestea nu relevă competența și capacitatea tehnică necesară contractului de achiziție.

Au fost încălcate dispozițiile art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 privind neintroducerea unor cerințe minime nerelevante în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție precum și a dispozițiilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2004 privind respectarea principiului proporționalității, limitarea la cerințele strict necesare pentru îndeplinirea optimă a contractului.

- Impunerea prezentării certificatului ISO și SA, pentru fiecare membru al grupului în cazul depunerii de ofertă comună.

În mod corect instanța de fond a constatat încălcarea prevederilor art. 190 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2004.

Este adevărat că art. 8 din H.G. nr. 925/2006 permite autorității contractante introducerea unor cerințe minime de calificare care prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului dacă au legătură cu un risc concret de neexecutare a contractului, cu respectarea principiului proporționalității consacrat în art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit art. 190 alin. 3 din O.U.G. nr. 34/2006 capacitatea tehnică și profesională se face cu prezentarea declarației pe propria răspundere, nu și prin impunerea prezentării unor certificate ISO, acestea pot fi solicitate doar ofertanților nu și unor persoane terțe susținătoare.

- Motivul privind împrejurarea că E. a respins de două ori anunțul de participare dar nu pentru impunerea certificatelor evocate anterior drept criteriu de calificare și selecție fără mențiunea echivalent

Înalta Curte constată că nu este relevantă această argumentație așa cum s-a arătat mai sus, faptul nemenționării posibilității prezentării de documente echivalente restricționează accesul la procedura de atribuire.

În conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. g) din H.G. nr. 525/2007 privind organizarea și funcționarea E., funcția de verificare a conformității cu legislația achizițiilor a fost atribuită E. începând cu august 2012 conform modificărilor aduse prin H.G. nr. 760/2012 pentru modificarea H.G. nr. 525/2007 privind organizarea și funcționarea E. Ori procedura de achiziție publică verificată de către recurentă a fost derulată în anul 2011.

"g

1

) evaluează, în cazurile reglementate de legislația în domeniul achizițiilor publice, conformitatea cu legislația aplicabilă din domeniul achizițiilor publice a documentației de atribuire care intră sub incidența prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, această evaluare nevizând aspectele tehnice ale caietului de sarcini;"

Mai mult, conform art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale:

(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de E. și F. potrivit dispozițiilor art. 32

2

și 32

3

."

Aceste dispoziții legale sunt aplicabile și reclamantei chiar dacă procedura verificată a fost derulată în 2011. În actul normativ modificat nu sunt exceptate temporal achizițiile supuse verificărilor în baza O.U.G. nr. 66/2011 de către AM sau OI care are atribuții delegate din partea AM pentru verificarea achizițiilor publice derulate în proiecte finanțate din fonduri europene cum este cazul reclamantei.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

În conformitate cu prevederile art. 496 C. proc. civ., văzând că sentința de fond este legală și temeinică, se va respinge ca nefondat recursul formulat de A. Târgoviște împotriva sentinței nr. 53 din 12 martie 2014 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. Târgoviște împotriva sentinței nr. 53 din 12 martie 2014 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 14 februarie 2017.