ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6561/2019

Ședința publică din data de 19 decembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1 Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 5.09.2013, reclamanta societatea Compania de Apă Oradea S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Direcția Generală Mecanisme și Instrumente Financiare Nerambursabile - Ministerul Fondurilor Europene și Ministerul Finanțelor Publice, desființarea în totalitate a deciziei nr. 167/2013 emisă de pârâtă în soluționarea contestației împotriva titlului de creanță nr. x/23.04.2013 măsura ISPA 2001/RO/16/P/PE/013 "Reabilitarea rețelelor de canalizare și a stației de epurare din Oradea", precum și desființarea titlului de creanță nr. x/23.04.2013 măsura ISPA 2001/RO/16/P/PE/013 emis de DGMIFN.

Prin sentința civilă nr. 1456 din 24.04.2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta S.C. Compania de Apă Oradea S.A., în contradictoriu cu pârâții Ministerul Finanțelor Publice și Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene și a anulat decizia nr. 167/2013 și procesul-verbal de constatare nr. x/23.04.2013.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe au declarat recurs pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene și Ministerul Finanțelor Publice, criticând hotărârea atacată ca nelegală, în raport de motivele de casare prevăzute de art. 488 pct. 6 și 8 C. proc. civ., pentru următoarele motive:

I. Hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei (art. 488 pct. 6 C. proc. civ.).

Potrivit dispozițiilor imperative ale art. 425 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 134/2010 hotărârea trebuie să cuprindă motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților, însă așa cum rezultă din considerentele hotărârii recurate, instanța nu a arătat care sunt textele de lege în baza cărora comportamentul reclamantei apare ca fiind legal, deși acestea au fost menționate în mod expres în actul de control, omițând să arate și de ce acestea nu sunt incidente în cauză (practica instanței supreme este constanta în acest sens - Decizia nr. 3238/11.04; Decizia nr. 1540/17.03.2010).

Un argument în plus în sensul celor de mai sus se desprinde și din jurisprudența deja consacrată a Curții Europene a Drepturilor Omului, referitoare la dreptul la un proces echitabil (cauza Van de Hurk c. Țările de Jos, hot. din 19 aprilie 1994, §59; în același sens, cauza Albina c. România, hot. din 28 aprilie 2005, §30; hotărârea Hirvisaari c. Finlanda din 27 septembrie 2001; cauzele Ruiz Torija c. Spania, hot. din 9 decembrie 1994, § 29; Helle c. Finlanda, hot. din 19 decembrie 1997; Suominen c. Finlanda, hot. din 1 iulie 2003, § 34 sau Dimitrellos c. Grecia, hot. din 7 aprilie 2005, § 15).

II. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material - art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Primul motiv de nelegalitate rezultă din faptul că instanța, deși a rămas în pronunțare pe excepția lipsei calității procesuale pasive a Ministerului Finanțelor Publice, aspect menționat în mod expres în considerentele încheierii de ședința din data de 10.04.2017, nu a mai pronunțat o soluție cu privire la aceasta chestiune.

Caracterul nelegal al hotărârii rezultă din interpretarea și aplicarea eronată a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 precum și a altor dispoziții legale, europene și naționale, după cum urmează a fi arătate.

Soluția instanței referitoare la nelegalitatea actelor contestate față de incidența dispozițiilor O.G. nr. 79/2003, apare ca fiind nelegală pentru următoarele motive:

Instanța de fond a mai reținut în considerentele hotărârii recurate că este incidentă în cauză Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015; dar, important de reținut este că, la momentul emiterii actelor administrative contestate, O.G. nr. 79/2003 nu mai era în vigoare și, ca atare, actele administrative nu se puteau emite în temeiul unui act normativ abrogat.

Un astfel de comportament al autorității pârâte ar fi echivalat cu nerespectarea legii, respectiv cu aplicarea unui act normativ abrogat, în condițiile în acțiunea intimatei nu este întemeiată pe dispozițiile art. 9 din Legea nr. 554/2004.

Prin urmare, în cauză nu este incidentă Decizia nr. 66/2015 a Curții Constituționale; dar, în altă ordine de idei, instanța de fond nu a ținut cont de soluția pronunțata de către C.J.U.E. în cauza C-261/14 la data de 26.05.2016; în raport de care, Curtea a arătat că cele două regulamente fac parte din același dispozitiv care garantează buna gestionare a fondurilor Uniunii, astfel încât noțiunile "abatere" [art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95] și "neregularitate" [art. 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006] impun o interpretare uniformă. Deși din formularea celor două norme rezultă că o încălcare a dreptului UE constituie o abatere sau neregularitate, nu se poate exclude ca o asemenea abatere sau neregularitate să rezulte și dintr-o încălcare a dreptului național, acestea trebuind considerate ca vizând și încălcarea dispozițiilor naționale care contribuie la asigurarea bunei aplicări a dreptului Uniunii referitor la gestionarea proiectelor finanțate din fondurile UE.

Potrivit art. 98 alin. (2) din Regulamentul nr. 1083/2006, corecțiile financiare la care trebuie să procedeze statele membre când constată neregularități (anularea totală/parțială a participării publice pentru programul operațional) au ca scop retragerea unui avantaj dobândit în mod nejustificat de operatorii economici. Curtea și-a invocat jurisprudența constantă potrivit căreia obligația de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat este simpla consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea acestuia - chiar dacă se poate ca valoarea absolută care trebuie restituită, într-un caz concret, să nu coincidă perfect cu pierderea efectiv suferită de fondurile structurale -, corecțiile efectuate în contextul descris fiind măsuri administrative, nu sancțiuni.

C.J.U.E. a arătat că, potrivit jurisprudenței constante, statele membre au obligația de a respecta principiile securității juridice și protecției încrederii legitime la adoptarea de măsuri prin care pun în aplicare dreptul UE, principiul securității juridice impunând ca orice situație de fapt să fie, în mod normal, apreciată în lumina normelor în vigoare la data producerii - dar, deși legea nouă produce efecte numai pentru viitor, ea se aplică, în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi. Potrivit aceleiași jurisprudențe, nici aplicarea principiului încrederii legitime nu poate împiedica, la modul general, ca o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Nu trebuie omis nici faptul că stabilirea creanței bugetare în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii (O.U.G. nr. 79/2003) ar fi însemnat pentru reclamantă aplicarea unei corecții de 100% pentru contractul respectiv, și nu procentual, așa cum a procedat autoritatea emitentă a actelor administrative deduse judecății.

În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, s-a adoptat o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar - Regulamentul nr. 2988/1995, termenul "neregulă" reprezentând un concept larg și acoperă atât neregulile intenționate, cât și pe cele neintenționate comise de operatorii economici.

Faptele reținute în cauză constituie neregulă în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011; și mai mult, în conformitate cu prevederile din Anexa nr. 1 a O.U.G. nr. 66/2011, corecțiile financiare sunt aplicabile pentru încălcări în materia legislației aplicabile, respectiv legislației în materia achizițiilor publice, iar anumite reduceri sau majorări ale procentului corecției se aplică în funcție de impactul/rezultatul încălcărilor prevederilor legislative.

Astfel, o corecție va fi aplicată în toate cazurile în care autoritatea contractantă a încălcat prevederile legislației aplicabile, indiferent de impactul/rezultatul produs, cu excepția unor nereguli "doar de natură formală, fără un potențial impact financiar". în acest sens, echipa de control a reținut că, în cazul contractelor de achiziție publică afectate de abateri de la prevederile legislative aplicabile pentru care au fost efectuate plăți de la bugetul UE, o corecție financiară este aplicabilă în materie, atât faptelor de pericol cât și celor de rezultat.

Având în vedere, pe de-o parte, definiția neregulii, astfel cum este aceasta prevăzuta de art. 2. alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, iar pe de alta, definiția creanțelor bugetare rezultate din nereguli - sumele de recuperat ca urmare a constatării unei nereguli în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, de la art. 2, alin. (1), lit. j) din O.U.G. nr. 66/2011, precum și dispozițiile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 singura concluzie care se poate trage este aceea că, în cazul constatării unor nereguli, structurile de control au obligația de a individualiza creanța bugetară prin aplicarea corecției financiare aferentă fiecărui caz în parte, în conformitate cu anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Sprijinul financiar este acordat de la bugetul Uniunii Europene cu condiția respectării cu strictețe a legalității privind utilizarea acestor fonduri, iar conform art. 98 al Regulamentului (CE) 1083 din 11 iulie 2006, statele membre au obligația de a căuta neregulile și de a aplica corecțiile financiare în cauză și constau în anularea totală sau parțială a participării publice pentru programul operațional:

Prin efectuarea de plăți de la bugetul UE, aferente contractului mai sus menționat, afectat de abateri de la legislație, au fost aduse prejudicii bugetului Uniunii Europene cât și fondurilor publice reprezentând cofinanțarea alocată, valoarea prejudiciului fiind stabilită prin aplicarea procentului corecției stabilite conform O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare și ghidului COCOF/2007. Așa cum s-a prezentat mai sus, se constată îndeplinirea condițiilor regulamentare comunitare și naționale pentru constatarea neregulii provenite din încălcarea regulilor în materie de achiziții publice, respectiv abaterea de la legislația în domeniul achizițiilor public rezultată dintr-o acțiune a beneficiarului, în calitatea sa de Autoritate Contractantă, care a prejudiciat bugetul UE și fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

În scopul asigurării respectării prevederilor regulamentului CE, conform prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, se va aplica în speță o corecție financiară - măsură administrativă luată de autoritățile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, care constă în excluderea de la finanțarea din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă.

1.4. Apărările formulate în cauză

S.C. COMPANIA DE APĂ ORADEA S.A., a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca netemeinic și menținerea ca legală și temeinică a sentinței atacate, pentru următoarele motive:

Temeiul de drept invocat de recurentă în promovarea căii de atac - art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. nu este incident prezentei cauze, întrucât recursul nu poate determina o reexaminare cu efect devolutiv (lectura și analiza motivelor expuse în cuprinsul recursului formulat conduc spre concluzia clară că sunt antamate aspecte care țin de fondul dosarului soluționat prin hotărârea atacată).

Corect a reținut instanța de fond faptul că societatea a fost sancționată în mod netemeinic de către recurentă, care a aplicat un act normativ care nu era în vigoare la data semnării contractului mai sus menționat. Astfel, abia în 2008, s-a încheiat între O.P. C. pen. și Compania de Apă Acordul de Implementare prin care au fost delegate către societatea noastră responsabilitățile de licitare, contractare și management, drepturile și obligațiile O.P. C. pen. până la data Acordului rămânând în sarcina acestuia, nefiind preluate de către Compania de Apă, iar din 2001 și până în 2008 drepturile și obligațiile sunt și rămân în sarcina pârâtei și nu a reclamantei.

Pârâta trebuia să cunoască faptul că antreprenorul, cu care ei au încheiat contractul, are sau nu subcontractanți sau că respectă sau nu documentația de atribuire (în oferta depusă, A. a declarat că la data ofertei nu are subcontractori, precum și faptul că nu intenționează să implice alte companii sau subcontractori în implementarea contractului).

Prin Nota de control x/2007 a Departamentului pentru Lupta Antifraudă cu ocazia verificării acestui contract, a rezultat că lucrările au fost executate de către o altă entitate și anume S.C. B. S.R.L. Oradea; iar în Raportul Preliminar al Autorității de Audit (depus ca anexa 1 la contestație) se menționează "Deficiențe referitoare la subcontractarea lucrărilor aferente contractului de lucrări 2001/RO/16/P/PE/013-03" și se reține faptul că DLAF a sesizat existența unui subcontractant în executarea lucrărilor contractate de A..

Faptul că pe parcursul desfășurării contractului au fost încălcate de către contractantul A. prevederile referitoare la subcontractarea lucrărilor cuprinse în "Instrucțiuni pentru ofertanți" emise de către Autoritatea Contractantă - O.P. C. pen. nu poate fi imputat intimatei.

Același Raport Preliminar al Autorității de Audit menționează la punctul 5 pagina 66 culpabil atât O.P. C. pen.-ul cât și Inginerul supervizor angajat tot de către O.P. C. pen. pentru neluarea măsurilor privind remedierea situației apărute.

De altfel, în nenumărate adrese a invocat și solicitat autorităților de control să aibă în vedere că antreprenorul A. ar fi contractat în proporție de 99,37 % lucrările fără ca Inginerul și Beneficiarul Final să primească vreo solicitare oficială de aprobare a sub-contractorului și că acțiunea antreprenorului A. a avut un caracter unilateral și a fost facilitată de transmiterea de către acesta a unor informații eronate/incomplete către Inginer, Beneficiarul Final și O.P. C. pen.

Așa cum a arătat și în contestația depusă împotriva deciziei nr. 167/2013, consideră că suma nu poate fi imputată Companiei, în calitate de Beneficiar Final, având în vedere următoarele aspecte: deficiențele privind subcontractarea identificate în cadrul contractului nr. x/RO/16/P/PE/013-03 și care au condus la aplicarea corecției financiare au ca sursă primară constatările unei Note de Control a D.L.A.F. în urma controlului desfășurat de această instituție la nivelul Antreprenorului A. (D.L.A.F. a fost în măsură să identifice aceste deficiențe făcând uz de calitatea sa de organ de control, având competențe legale în acest sens; Compania de Apă nu a avut și nu are instrumente legale care să-i permită să controleze aspecte privind implementarea contractului ce țin de managementului intern a Antreprenorului, atât timp cât acestea nu sunt supuse aprobării sale prealabile); O.P. C. pen. în calitate de Autoritate Contractantă a pus la dispozitia echipei de audit contractul de subantrepriza, în conditiile în care Beneficiarul Final nu a avut cunoștință despre acest document; plățile s-au făcut către A. ca parte contractanta, iar pentru perioada 2004 - 2008 toate documentele de plată au fost avizate în prealabil și de către O.P. C. pen., până în momentul intrării in vigoare a noului Acord de Implementare cu delegarea responsabilităților către Beneficiarul Final); imputarea sumei către Compania de Apă în calitate de Beneficiar Final pentru o culpă care nu-i aparține contrazice principiile de bază privind răspunderea juridică (unicul temei al răspunderii juridice fiind încălcarea de către persoana în cauză a normelor legale).

II. Procedura de soluționare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 24 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 6 decembrie 2019.

III. Soluția instanței de recurs

Prin sentința civilă nr. 2239/01.09.2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a C.A.F. a respins acțiunea formulată, ca nefondată, împotriva sentinței de fond fiind declarat recurs de către reclamanta S.C. Compania de Apă Oradea S.A., iar prin decizia nr. 2550/12.10.2016, Î.C.C.J. a dispus admiterea recursului, casarea sentința atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță.

În rejudecare, cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a C.A.F. sub nr. x/2013*, la data de 06.02.2017, Curtea constatând temeinicia acțiunii, pentru următoarele considerente:

În anul 2001 Statul Român prin Ministerul Finanțelor și Comisia Europeană au semnat Memorandumul de Finanțare nr. 2001/RO/16/P/PE/013 având ca scop "Reabilitarea rețelelor de canalizare și a stației de epurare din Oradea"; iar prin Programul ISPA se acordau finanțări nerambursabile Guvernului României de către UE pentru realizarea și implementarea unor programe de reabilitare și extindere a sistemelor de utilități.

Prin art. 7.1. din contractul de implementare încheiat la data de 4.05.2003 între Ministerul Finanțelor, Consiliul Local Oradea și reclamanta, prin care s-a stabilit cadrul general de implementare a măsurii ISPA, precum și drepturile și obligațiile părților, s-au prevăzut următoarele: Ministerul Finanțelor, în calitate de Autoritate de Implementare este responsabilă pentru managementul general, tehnic, financiar și administrativ al procesului de implementare incluzând organizarea licitațiilor, contractare, administrarea contractelor, verificarea facturilor înainte de efectuarea plăților.

In cadrul acestui proiect, a fost încheiat, la 14.04.2004, între Oficiul de Plăți și Contractare PHARE din cadrul Ministerului Finanțelor, în calitate de angajator, și A., în calitate de contractor, Contractul de lucrări nr. 2001/RO/16/P/PE/013 - 03 privind "Extinderea și reabilitarea sistemului de canalizare în municipiul Oradea".

Beneficiarul Final al proiectului privind măsura ISPA 2001/RO/16/P//PE/013 este actuala reclamantă S.C Compania de Apă Oradea S.A., la acel moment denumită Regia Autonomă APATERM, iar ulterior Regia Autonomă Apă Canal Oradea.

Acestui contract i se aplică Regulile Generale ale Contractului FIDIC Red Book, ediția 1999. Potrivit dispozițiilor contractului, Contractorul și-a asumat obligația de a executa și finaliza în termenul stipulat o serie de lucrări de antrepriză în construcții prin care să reabiliteze și să extindă rețeaua de canalizare a municipiului Oradea. În oferta depusă, A. a declarat că la data ofertei nu are subcontractori, precum și faptul că nu intenționează să implice alte companii sau subcontractori în implementarea contractului.

Lucrările au fost supervizate de către Inginer C., care, în calitate de diriginte de inginer, avea responsabilitatea supervizării și monitorizării lucrărilor.

În 30.01.2008 s-a încheiat un nou Acord de implementare între Ministerul Economiei și Finanțelor, Municipiul Oradea și reclamantă, prin care se deleagă Companiei de Apă responsabilitățile de licitare, contractare și implementare tehnică a Măsurii, responsabilități îndeplinite până atunci de pârâtă.

Conform art. 3.2. alin. (2) din acest acord, Oficiul de Plăți și Contractare PHARE deleagă: licitarea și contractarea în condițiile legislației române privind achizițiile publice, pentru contractele ce urmează a fi încheiate începând cu data semnării prezentului acord.

Curtea a reținut că deficiențele privind subcontractarea identificate în cadrul contractului nr. x/RO/16/P/PE/013-03 și care au condus la aplicarea corecției financiare au ca sursă primară constatările unei Note de Control a D.L.A.F. în urma controlului desfășurat de instituție la nivelul Antreprenorului A..

Astfel, prin Nota de control x/2007 a Departamentului pentru Lupta Antifraudă referitor la subcontractarea lucrărilor s-a consemnat că: OCPC și Inginerul supervizor au tolerat existența acestei stări de fapt, apărută încă de la începutul execuției lucrărilor, iar în calitatea lor de entități juridice cu atribuții în implementarea proiectului nu au întreprins măsuri pentru remedierea acestei situații.

Mai mult, așa cum prezintă succint situația acestui contractor, Ministerul Fondurilor Europene, prin întâmpinarea depusă la Î.C.C.J., A., la cererea Inginerului, a transmis toate documentele din care rezultă că S.C. B. S.R.L. este parte legală a organizației A., fiind deținută de aceasta, susținând, prin adresa nr. x/2011 că - Inginerul, Angajatorul și Beneficiarul Final au fost informați la timpul potrivit despre această situație și nu au existat obiecții din partea lor.

În speță, s-a constatat că nu au fost respectate condițiile de eligibilitate impuse de Autoritatea Contractantă în procedura de licitație pentru subcontractorii care execută mai mult de 10% din valoarea contractului deoarece S.C. B. S.R.L., care a efectuat lucrările, avea datorii la bugetul consolidat al statului, atât la data depunerii ofertelor de lucrări - 15.10.2003 cât și la data încheierii contractului de subantrepriză - 18.05.2004.

Având în vedere aceste deficiențe, constatările și recomandările cuprinse în Raportul final de Audit nr. x/23.06.2012 întocmit de către Curtea de Conturi, s-a procedat la verificarea cheltuielilor incluse în perioada de raportare stabilită pentru Raportul final "on the spot" AM ex ISPA de verificare la închiderea măsurii.

Curtea a reținut că actele administrative contestate, respectiv Decizia nr. 167/2013 și Procesul-verbal de constatare nr. x/23.04.2013 au fost adoptate în temeiul dispozițiilor din O.U.G. nr. 66/2011, astfel că, având în vedere împrejurarea că neregulile reținute prin procesul-verbal de constatare a neregulilor contestat privesc un contract încheiat anterior intrării în vigoarea a O.U.G. nr. 66/2011, se impune, cu titlu prealabil (chiar dacă nu au făcut obiectul criticilor reclamantei), a se stabili în ce măsură acest act normativ era sau nu aplicabil situației reclamantei.

O.U.G. nr. 66/26.06.2011 a fost publicată în M. Of. nr. 461/30.06.2011, în timp ce Contractul de lucrări nr. 2001/RO/16/P/PE/013 - 03 privind "Extinderea și reabilitarea sistemului de canalizare în municipiul Oradea" a fost încheiat, la 14.04.2004, iar data încheierii contractului de subantrepriză a fost 18.05.2004. Pârâtul a aplicat acest act normativ unei situații anterioare, create la o dată la care nu existau aceste reglementări, iar din motivarea actului administrativ rezultă că aplicarea actului normativ nu a privit numai dispozițiile procedurale, ci și dispozițiile de drept substanțial.

Pentru aceasta, Curtea a avut în vedere că prin decizia nr. 66/2015 Curtea Constituțională a admis exceptia de neconstitutionalitate și a constatat că prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstitutionale, încălcând art. 15 alin. (1) din Constituție.

În motivare, s-a stabilit că, în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, se vor face calificarea neregulii și stabilirea creantelor bugetar, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se putea combina dispozitiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

Regula instituită de art. 147 alin. (4) din Constituție trebuie interpretată în sensul în care o decizie a Curții Constituționale urmează să primească eficiență în orice raport juridic guvernat de dispozițiile legii declarate neconstituționale care nu a fost definitiv soluționat, fiind supus controlului judiciar, așa cum este și cazul de față.

Cu alte cuvinte, Curtea a apreciat că decizia Curții Constituționale se aplică tuturor raporturilor juridice care nu sunt epuizate la data publicării sale, respectiv tuturor cauzelor aflate în fața instanțelor de contencios administrativ și cărora le sunt incidente în continuare dispozițiile legale declarate neconstituționale, mai precis tuturor cauzelor pendinte.

Această interpretare a fost consacrată și în jurisprudența Curții Constituționale, care a statuat că deciziile sale de admitere a unei excepții de neconstituționalitate sunt obligatorii pentru autoritățile publice și urmează a fi aplicate de acestea de la data publicării, iar de instanțele de judecată în cauzele pendinte la momentul publicării în care respectivele decizii sunt aplicabile (Decizia nr. 223 din 13 martie 2012 a Curții Constituționale).

Astfel, sancțiunea aplicată reclamantului se putea face doar potrivit legii în vigoare la data publicării documentației de atribuire (respectiv O.G. nr. 79/2003 și H.G. nr. 1306/2007); declararea neconstituționalității art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, aplicându-se și în cauză, care vizează fapte care au început sa producă efecte juridice începând cu anul 2004 tocmai în raport de forța obligatorie pentru viitor a acestei decizii, cu consecința anulării actelor contestate.

Chiar dacă pare superfluă analiza pe fond a celorlalte motive invocate prin plângerea care face obiectul dosarului de față, Curtea a făcut și o analiză a acestora.

Astfel, Contractul de lucrări nr. 2001/RO/16/P/PE/013 - 03 privind "Extinderea și reabilitarea sistemului de canalizare în municipiul Oradea" a fost încheiat, la 14.04.2004, între Oficiul de Plăți și Contractare PHARE din cadrul Ministerului Finanțelor, în calitate de angajator, și A., în calitate de contractor.

Deși reclamanta este beneficiarul final, conform contractului beneficiarul este Oficiul de Plăți și Contractare PHARE din cadrul Ministerului Finanțelor, astfel că toate obligațiile contractuale reveneau beneficiarului.

Obligația beneficiarului final de implementare tehnică a proiectului nu presupunea verificarea aspectelor eronat reținute și de judecătorul din primul ciclu procesual, respectiv ca responsabilii de contract să monitorizeze activitatea contractorului și a subcontractorului pe șantier, astfel încât să se evite prestarea unor activități de către subcontractori neautorizați de Inginer și depășirea procentului de 40% prevăzut în Appendix to Tender.

Or, relevante în exonerarea de răspundere a reclamantei sunt următoarele:

- Subcontractatarea de către A. către S.C. B. S.R.L. s-a realizat chiar de la data demarării lucrărilor, situație pe care A. a apreciat-o perfect legală, întrucât S.C. B. S.R.L. era parte legală a organizației A..

Mai mult, susținerile pârâtei potrivit cărora nu au fost respectate condițiile de eligibilitate impuse de Autoritatea Contractantă în procedura de licitație pentru subcontractorii care execută mai mult de 10% din valoarea contractului nu au fost îndeplinite deoarece S.C. B. S.R.L., care a efectuat lucrările, avea datorii la bugetul consolidat al statului, atât la data depunerii ofertelor de lucrări - 15.10.2003 cât și la data încheierii contractului de subantrepriză - 18.05.2004, sunt cerințe care nu puteau fi verificate la acel moment de reclamanta ca beneficiar final, ci de Oficiul de Plăți și Contractare PHARE ca parte contractuală.

- Departamentul pentru Lupta Antifraudă a reținut încă din anul 2007, prin Nota de control x/2007 referitor la subcontractarea lucrărilor răspunderea Oficiul de Plăți și Contractare PHARE și a Inginerului supervizor care, așa cum s-a consemnat: au tolerat existența acestei stări de fapt, apărută încă de la începutul execuției lucrărilor, iar în calitatea lor de entități juridice cu atribuții în implementarea proiectului nu au întreprins măsuri pentru remedierea acestei situații.

- Deși la 30.01.2008 s-a încheiat un nou Acord de implementare între Ministerul Economiei și Finanțelor, Municipiul Oradea și reclamantă, prin care se deleagă Companiei de Apă responsabilitățile de licitare, contractare și implementare tehnică a Măsurii, responsabilități îndeplinite până atunci de pârâtă, reclamanta nu avea altă posibilitate decât de a continua implementarea proiectului. În acest sens se constată, prin actul adițional nr. x la acordul contractual, încheiat de reclamanta cu A., că acesta are ca obiect doar prelungirea perioadei îndeplinirii contractului până la 15.07.2008

Prin urmare, Companiei de Apa ORADEA S.A. nu îi poate fi imputat faptul că, așa cum a învederat A., încă de la demararea lucrărilor aceasta, în 2004, a subcontractat lucrările unei societăți care îi aparținea, menținându-se această situație și după i s-au delegat responsabilitățile ce îi reveneau în derularea contractului, până atunci, Oficiul de Plăți și Contractare PHARE.

Deși recurenta a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte apreciază că acesta este neîntemeiat, întrucât sentința atacată cuprinde suficiente argumente în considerente care să permită exercitarea controlului judiciar și, mai mult, exprimarea soluției primei instanțe este neechivocă.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea va cuprinde: ..."motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților".

Astfel, în raport de dispozițiile precitate, instanța are obligația să arate, în concret, în raport de probele dosarului, situația de fapt pe care o reține în cauză și să demonstreze aplicarea regulii de drept incidente.

Și, nu în ultimul rând, după cum rezultă din Avizul nr. x/2008 al Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni, privind calitatea hotărârilor judecătorești, motivarea trebuie să răspundă pretențiilor părților, adică diferitelor capete de acuzare și mijloace de apărare, această garanție fiind esențială întrucât permite justițiabilului să se asigure că pretențiile sale au fost examinate, și deci, că judecătorul a ținut cont de ele. În ceea ce privește motivația, aceasta nu trebuie neapărat să fie lungă, trebuind să fie găsit un echilibru just între formularea scurtă și buna înțelegere a hotărârii.

Pe de altă parte, această obligație a instanțelor judecătorești de a-și motiva hotărârile nu trebuie înțeleasă ca necesitând un răspuns la fiecare argument invocat în sprijinul unui mijloc de apărare ridicat. În acest sens, jurisprudența CEDO (paragraful 29 din Cauza Boldea/României - 15.02.2007 și paragraful 61 din Cauza Van den Hurk/Olandei - 19.04.1994) a statuat că întinderea motivării depinde de diversitatea mijloacelor pe care o parte le poate ridica în instanță, precum și de prevederile legale, de obiceiuri, de principiile doctrinare și de practicile diferite privind prezentarea și redactarea sentințelor și hotărârilor în diferite state.

Mai exact, pentru a răspunde cerințelor procesului echitabil, motivarea ar trebui să evidențieze că judecătorul a examinat cu adevărat chestiunile esențiale ce i-au fost prezentate (paragraful 29 din Cauza Boldea/României - 15.02.2007 și paragraful 60 din Cauza Van den Hurk/Olandei - 19.04.1994), fiind necesară examinarea chestiunilor de fapt și de drept aflate la baza controversei, lucru care s-a întâmplat în prezenta cauză, judecătorul nefiind limitat la preluarea stării de fapt și a argumentelor cuprinse în actul de sesizare.

Mai mult, instanța de fond a indicat ce reprezintă, în opinia sa, indicii temeinice, respectiv argumentele care au stat la baza raționamentului său logico-juridic concretizat în dispozitivul sentinței, astfel că nu se poate susține, cu suficient temei, că hotărârea atacată în prezenta cauză nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Pe de altă parte, în ceea ce privește celălalt motiv de casare, invocat de recurenții-pârâți Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene și Ministerul Finanțelor Publice, prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:

Referitor la nepronunțarea instanței de fond asupra excepției lipsei calității procesuale pasive a Ministerului Finanțelor Publice, invocată de această parte, este de observat că autorul excepției a susținut în argumentarea sa că, începând din 19.02.2013, Oficiul de Plăți și Contractare Phare nu mai face parte din structura organizatorică a Ministerului, potrivit Legii nr. 195/2013; și că, nu mai există temei legal pentru îndeplinirea vreunei obligații de către acesta, în cazul în care s-ar stabili vreuna prin hotărâre judecătorească. Este însă de remarcat că pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, prin Oficiul de Plăți și Contractare Phare este instituția emitentă a actului administrativ atacat astfel că acesta este ținut a fi parte în proces, în considerarea calității sale de emitent al actelor atacate.

În aceste condiții, raportat la prevederile art. 38 C. proc. civ., consecința juridică a transmiterii, pe cale legală a calității procesuale, prezintă interes doar pentru partea care dobândește o asemenea calitate, întrucât doar acestuia îi vor fi opozabile actele procedurale anterior îndeplinite și față de aceasta urmând a se răsfrânge efectele hotărârii judecătorești.

Mai mult nepronunțarea asupra excepției nu pune instanța de control judiciar în imposibilitatea de a verifica legalitatea și temeinicia sentinței pentru că nu echivalează cu nedezlegarea pricinii și, de asemenea, nu a produs vreo vătămare Ministerului Finanțelor Publice.

S-a susținut, de asemenea, nelegalitatea hotărârii atacate, pentru că instanța de fond ar fi interpretat și aplicat eronat prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectiv că la momentul emiterii actelor administrative contestate, O.G. nr. 79/2003 nu mai era în vigoare; precum și faptul că au fost nesocotite statuările C.J.U.E. din cauza C-261/14, fiind dată eficiență Deciziei nr. 66/2015 a Curții Constituționale.

Prima precizare care se impune a fi făcută vizează aplicarea principiului priorității dreptului Uniunii Europene față de dreptul național, așa cum acesta se desprinde din statuările C.J.U.E, în cauza Flaminio Costa v. ENEL - C- 6/64: "Rezultă din aceste considerente că sistemul juridic născut din Tratat, izvor independent de drept, nu poate fi din pricina naturii sale speciale și originale surclasat de către normele juridice interne ori care ar fi forța lor juridică, fără a fi lipsit de caracterul său de drept comunitar și fără ca însuși fundamentul juridic al Comunității să fie pus sub semnul întrebării".

În aceste condiții este de remarcat, după cum au susținut recurenții, că "Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale" (pct. 3 al dispozitivului Hotărârea Curții din 26 mai 2016, în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14).

Așadar, ceea ce cădea în sarcina primei instanțe, era să stabilească dacă în cauză, era vorba aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare. Or, așa cum rezultă din înscrisurile existente la dosarul cauzei, Raportul Final AM EX-ISPA de verificare la închiderea măsurii ISPA nr. 2001/RO/16/P/PE/013, data finalizării măsurii, potrivit Amendamentului nr. 7 a fost stabilită la 31.12.2010.

În aceste condiții, este cert că nu pot fi aplicate corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern - O.U.G. nr. 66/2011 - intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, întrucât nu există efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare - O.G. nr. 79/2003, tocmai datorită încheierii măsurii ISPA nr. 2001/RO/16/P/PE/013 la 31.12.2010.

Referirea instanței de fond la prevederile Deciziei nr. 66/2015 a Curții Constituționale nu pot însă, sta la baza anulării actelor administrative atacate,în raport de considerentele expuse anterior; motivul anulării reprezentându-l inaplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011, din perspectiva statuărilor C.J.U.E. cuprinse în Hotărârea Curții din 26 mai 2016, pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14.

Față de aceste considerente, nefiind întrunite criticile invocate prin motivele de recurs, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., coroborate cu cele ale art. 20 din Legea nr. 554/2004, recursurile formulate în cauză vor fi respinse ca nefondate, iar hotărârea atacată va fi păstrată ca legală și temeinică.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenții-pârâți Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene și Ministerul Finanțelor Publice împotriva sentinței civile nr. 1456 din 24 aprilie 2017, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 19 decembrie 2019.