ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6300/2019

Ședința publică din data de 10 decembrie 2019

Asupra cauzei de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată sub nr. x/2016 la Curtea de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Focșani prin Primar a formulat contestație împotriva Deciziei nr. 31/21.01.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP).

Prin sentința nr. 326 din 25 octombrie 2016, Curtea de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal a admis contestația formulată de reclamantul Municipiul Focșani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și a dispus anularea deciziei nr. 31/21.03.2016 emisă de pârâtă.

Împotriva sentinței nr. 326 din 25 octombrie 2016 a Curții de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice solicitând prin cererea de recurs, casarea în parte a hotărârii recurate, iar în urma rejudecării fondului cauzei să se respingă acțiunea formulată de reclamant.

În drept, recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a invocat motivul de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat.

În susținerea cererii de recurs, aceasta a dezvoltat următoarele critici:

Instanța de fond a făcut greșita aplicare a prevederilor Ordinului nr. 543/2013. art. 2. art. 3 lit. i), art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și a O.U.G. nr. 66/2011, modificată și completată cu prevederile O.U.G. nr. 47/2014. Anexa, partea I, lit. A) - Implementarea contractului, respectiv punctul 1:

"Modificarea substanțială a contractului în raport cu anunțul de participare sau cu documentația de atribuire".

Astfel, în mod eronat instanța de fond în considerentele sentinței recurate se raportează la prevederile Ordinului nr. 543/2013 - Capitolul II. Modificarea contractului de lucrări atribuit prin procedura de achiziție publică - Subcapitolul 1.

Aceste prevederi reglementează modificarea unui contract de achiziție publică în cursul perioadei sale de valabilitate, în timp ce corecția financiară analizată în cauză a fost aplicată ca urmare a deficiențelor constatate în ceea ce privește încheierea contractului de servicii de asistentă tehnică din partea proiectantului nr. 44381/10.09.2012 în alte condiții decât cele prevăzute în documentația de atribuire.

Astfel, corecția financiară a fost aplicată în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, modificată și completată cu prevederile O.U.G. nr. 47/2014, Anexa, partea I, lit. A) - Implementarea contractului, respectiv punctul 1:

"Modificarea substanțială a contractului în raport cu anunțul de participare sau cu documentația de atribuire".

Totodată arată că în mod eronat instanța de fond a apreciat că nu se poate reține că semnarea contractului s-a făcut în alte condiții decât cele din documentația de atribuire, cât timp s-a prevăzut că durata contractului este de 15 luni, până la data de 07.12.2013 și ulterior achizitorul a solicitat încheierea actului adițional conform art. 9 și art. 18 pct. 18.6 din contractul de servicii.

Astfel, în caietul de sarcini elaborat pentru procedura de achiziție ce s-a finalizat cu încheierea contractului de servicii nr. x/10.09.2012 încheiat între intimata-reclamantă și S.C. A. S.R.L., la pct. 1, cu privire la durata contractului se arată următoarele:

"Prezentul Caiet de sarcini conține cerințe specifice și face parte integrantă din documentația de atribuire în vederea participării la procedura de atribuire și constituie ansamblul cerințelor minimale pe baza cărora se elaborează de către fiecare ofertant propunerea tehnică și financiară.’’

Durata contractului - de la data semnării contractului servicii asistență tehnică din partea proiectantului până la recepția la terminarea lucrărilor a obiectivului de investiții "Modernizare și Extindere Spatii Verzi în Zona de Acțiune Sud- Est", la data de 07.12.2013. Durata contractului de servicii se va modifica, fără costuri suplimentare, în cazul în care se prelungește durata de execuție a lucrărilor.

În propunerea tehnică a ofertantului câștigător S.C. A. S.R.L., există asumarea cerințelor din caietul de sarcini, așa cum au fost ele precizate mai sus, deci inclusiv prelungirea duratei contractului.

În contractul de servicii semnat, la pct. 6 Durata contractului se stipulează: 15 luni, începând de la data primirii ordinului de începere a lucrărilor pentru care se acordă asistentă tehnică, dar nu mai târziu de 07.12.2013.

Astfel, în contractul de servicii nr. x/10.09.2012 nu mai există posibilitatea prelungirii contractului de servicii, fără costuri suplimentare, în cazul prelungirii contractului de execuție lucrări.

Deși instanța de fond apreciază că reclamanta-intimată și-a îndeplinit obligațiile, acest considerent se întemeiază, în mod eronat, pe prevederile art. 9 Obligațiile principale ale prestatorului și art. 18 Modalități de plată pct. 6 din contractul de servicii nr. x/10.09.2012.

Or, prevederile contractuale anterior menționate, se completează și sunt condiționate de prevederile art. 6 din Contractul de servicii nr. x/10.09.2012 (Clauze obligatorii), prin care, referitor la durata contractului se arată că aceasta este de 15 luni, începând de la data primirii ordinului de începere a lucrărilor pentru care se acordă asistentă tehnică, dar nu mai târziu de 07.12.2013,

Față de cele anterior menționate, arată că în mod corect MDRAP a aplicat o corecție financiară la valoarea contractului de servicii în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, modificată și completată cu prevederile O.U.G. nr. 47/2014, Anexa, partea I, lit. A) - Implementarea contractului, respectiv punctul 1:

"Modificarea substanțială a contractului în raport cu anunțul de participare sau cu documentația de atribuire".

Menționează că ofertantul câștigător este IMM și conform legislației beneficia de reducerea cu 50% a garanției de bună execuție, respectiv de la 10% la 5% din valoarea contractului.

Arată și că semnarea contractului de achiziție cu alte condiții decât cele din documentația de atribuire a afectat derularea acestuia, deoarece la vizita pe teren s-a constatat că S.C. A. S.R.L. a refuzat prelungirea duratei contractului de servicii prin act adițional (conform adresa nr. x/09.01.2014) în condițiile prelungirii duratei contractului de lucrări, iar beneficiarul a reținut garanția de bună execuție constituită eronat în procent de 2,5% în loc de 5% din valoarea contractului.

Autoritatea contractantă nu a asigurat respectarea principiului tratamentului egal pentru toți operatorii, stabilit potrivit prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prin modificarea substanțială a contractului în raport cu documentația de atribuire.

Conform H.G. nr. 519/2014, Anexa, pct. A subpct. Implementarea contractului, o modificare este considerată substanțială dacă: "a) autoritatea contractantă introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse inițial în documentația de atribuire, ar fi permis admiterea unor ofertanți alții decât cei admiși inițial."

Având în vedere cele mai sus menționate, solicită admiterea recursului, casarea sentinței recurate, iar în urma rejudecării fondului cauzei vă rugăm să se respingă ca neîntemeiată acțiunea formulată de către Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Focșani.

În drept invocă dispozițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu prevederile art. 483 și 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. iar în baza dispozițiilor art. 223 coroborate cu cele ale art. 411 din C. proc. civ., solicităm judecarea cauzei și în lipsa părților.

Intimatul reclamant Municipiul Focșani a depus întâmpinare prin care a invocat inițial excepția inadmisibilității recursului, recalificată de Înalta Curte în excepția nulității, la care a renunțat în ședința publică, iar pe fond a solicitat respingerea căii de atac formulate de reclamant, ca fiind neîntemeiată, arătând următoarele:

În mod greșit situațiile de fapt descrise în nota de constatare atacată au fost încadrate ca nereguli în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare în condițiile în care nu există prejudiciu, astfel că nu se impunea aplicarea corecției.

Nu orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene constituie neregulă. ci doar cele care au prejudiciat sau care pot prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o suma plătită necuvenit.

În acest sens arată despre Contractul nr. x/10.09.2012 încheiat cu S.C. A. S.R.L. Iași cu obiectul de a presta serviciile de asistență tehnică din partea proiectantului, aferente obiectivului:

"Modernizare si extindere spatii verzi în zona de acțiune Sud-Est a Municipiului Focșani" că a fost atribuit cu respectarea principiilor care guvernează achizițiile publice și a reglementarilor legale în vigoare la momentul declanșării procedurii.

Procedura s-a desfășurat în condițiile stabilite în Invitația de participare și a documentației de atribuire pentru procedura "cerere de ofertă". Documentația de atribuire a fost validată de Autoritatea Națională pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizițiilor Publice. Aceasta nu a fost contestată în nicio fază a elaborării sau atribuirii, mai mult oferta a fost evaluată în condițiile cadrului legal și ale Documentației de atribuire în prezența observatorilor UCVAP- conform deciziei de verificare depusă la dosarul cauzei.

Autoritatea contractantă, prin organizarea și derularea procedurii de "cerere de ofertă" a asigurat concurența și eficiența utilizării fondurilor publice, a garantat tratamentul egal și nu a restricționat participarea la procedura de atribuire.

Valabilitatea si derularea procedurii nu este condiționată de un număr minim de oferte primite, prin urmare primirea si evaluarea unei singure oferte nu determina anularea procedurii!

Neregula semnalată cu ocazia efectuării misiunii de audit a Autorității de Audit din cadrul Curții de Conturi, privind nerespectarea principiului tratamentului egal prin încheierea contractului de achiziție în alte condiții decât cele prevăzute în documentația de atribuire - "durata contractului" punctul 1.1, 1.2 si 1.3 din Nota de constatare încheiată în data de 06.11.2015, nu poate fi reținută atât timp cât la punctul 9 din contract sunt prevăzute cu titlu de norme obligatorii asumate de către pârțile contractante obligațiile principale ale prestatorului și anume:

- întocmirea referatului proiectantului - "punct de vedere" - cu privire la modul în care a fost executată lucrarea, la recepția la terminarea lucrărilor:

- participarea la întocmirea cărții tehnice a construcției și la recepția lucrărilor executate;

- asistența tehnică la implementarea proiectului, inclusiv implicarea în toate aspectele legate de administrarea si supervizarea contractului de lucrări;

- recepția la terminarea lucrărilor și la recepția finală;

- întocmirea rapoartelor de asistență tehnică la terminarea execuției fiecărui obiect din cadrul obiectivului și referatul cuprinzând punctul de vedere privind execuția lucrării la terminarea acesteia.

Aceste obligații contractuale sunt obligatorii conform Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, cu modificările si completările ulterioare și trebuie coroborate cu prevederile art. 18 alin. (6) din Contract care precizează: ..Contractul nu va fi considerat terminat până când procesul-verbal de recepție finală nu va fi semnat de comisia de recepție, care confirmă ca lucrările au fost executate conform contractului. Recepția finală va fi efectuată conform prevederilor legale, după expirarea perioadei de garanție."

În acest context nu poate fi reținut un prejudiciu cât timp obligațiile contractuale au fost reținute și însușite de către părți.

Contractul nr. x/10.09.2012 este semnat și însușit de părți, astfel încât propunerea tehnică, care face parte integrantă din contract, cuprinde asumarea cerințelor din caietul de sarcini, inclusiv prelungirea duratei contractului până la data finalizării proiectului.

Neconcordanța privind cuantumul garanției dintre prevederile fișei de date și ale Contractului de servicii nr. x/10.09.2012, se datorează unei erori de redactare. Consideră că eroarea privind stabilirea și aplicarea cuantumului garanției de bună execuție nu a fost de natură să influențeze participarea la procedură, respectiv sa restrângă concurența.

Consideră că acest aspect nu poate fi reținut ca și un criteriu restrictiv în nerespectarea tratamentului egal pentru toți ofertanții în condițiile art. 2 alin. (1) lit. (a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările si completările ulterioare.

Având în vedere că oferta S.C. A. S.R.L. Iași a fost singura prezentată, nu poate fi reținută discriminarea unui alt participant în cuprinsul procesului de evaluare.

În aceste condiții nu se poate vorbi despre o restricționare a participării la procedura de atribuire prin nerespectarea principiului tratamentului egal la încheierea contractului de achiziție sau de o modificare substanțială a contractului în raport cu anunțul de participare sau cu documentația de atribuire!

Instanța de fond în mod corect a stabilit că nu poate fi reținută ideea că semnarea contractului de achiziție s-a făcut în alte condiții decât cele din documentația de atribuire cât timp s-a prevăzut că durata contractului este de 15 luni până la data de 07.12.2013 și ulterior achizitorul a solicitat încheierea actului adițional conform art. 9 și art. 18 punctul 18.6 din contractul de servicii, îndeplinindu-și obligațiile asumate.

În drept a invocat art. 205, art. 488 C. proc. civ., dispozițiile Legii nr. 554/2004, coroborat cu art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările si completările ulterioare.

Prin rezoluția din 22 noiembrie 2018, instanța constatând că nu mai subzistă motivele care să determine fixarea termenului de judecată pentru examinarea în camera de consiliu a raportului privind admisibilitatea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal a stabilit termen de judecată pe fond a recursului la data de 14 ianuarie 2020.

Prin încheierea din 17 aprilie 2019, instanța, din oficiu a preschimbat termenul de judecată stabilit inițial prin rezoluția din 22 noiembrie 2018 și a stabilit un nou termen de judecată la data de 10 decembrie 2019.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând recursul formulat în cauză în raport de dispozițiile legale incidente, actele și lucrările dosarului, precum și apărările formulate de intimata reclamantă prin întâmpinare se reține că acesta este fondat pentru următoarele considerente:

În primul rând se impune a se preciza că prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 06.11.2015, privind contractul de finanțare nr. x/07.12.2011, SMIS 7267, cu titlul: Modernizare și extindere spații verzi în zona de acțiune Sud Est" s-a aplicat o corecție financiară de 25% însă nu din valoarea contractului de finanțare, așa cum se poate înțelege din considerentele sentinței recurate, ci din contractul nr. x/10.09.2012, încheiat cu S.C. A. S.R.L., având ca obiect servicii de asistență tehnică, în cadrul proiectului finanțat prin contractul de finanțare.

Prin Nota de constatare s-au reținut în esență în sarcina reclamantului, beneficiar al contractului de finanțare, încheierea contractului nr. x/10.09.2012 în alte condiții decât cel din documentația de atribuire, fiind astfel incidente dispozițiile Anexei la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A) - Implementarea contractului, pct. I: "Modificarea substanțială a contractului în raport cu anunțul de participare sau cu documentația de atribuire."

În concret neregula care a condus la aplicarea corecției financiare constă în:

1) încheierea contractului nr. x/10.09.2012 în alte condiții decât cele prevăzute prin documentația de atribuire cu privire la durata contractului.

Astfel, în caietul de sarcini elaborat pentru procedura de achiziție ce s-a finalizat cu încheierea contractului de servicii nr. x/10.09.2012 se precizează:

"Prezentul Caiet de sarcini conține cerințe specifice și face parte integrantă din documentația de atribuire în vederea participării la procedura de atribuire și constituie ansamblul cerințelor minimale pe baza cărora se elaborează de către fiecare ofertant propunerea tehnică și financiară.’’

Durata contractului - de la data semnării contractului servicii asistență tehnică din partea proiectantului până la recepția la terminarea lucrărilor a obiectivului de investiții "Modernizare și Extindere Spatii Verzi în Zona de Acțiune Sud- Est", la data de 07.12.2013. Durata contractului de servicii se va modifica, fără costuri suplimentare, în cazul în care se prelungește durata de execuție a lucrărilor.

Prin propunerea tehnică a ofertantului câștigător S.C. A. S.R.L., acesta își asumă cerințele din caietul de sarcini.

Cu toate acestea, în contractul de servicii nr. x/10.09.2012 încheiat ca urmare a procedurii, la pct. 6 Durata contractului se stipulează: 15 luni, începând de la data primirii ordinului de începere a lucrărilor pentru care se acordă asistentă tehnică, dar nu mai târziu de 07.12.2013, fără a se mai prevedea posibilitatea prelungirii contractului de servicii, fără costuri suplimentare, în cazul prelungirii contractului de execuție lucrări.

Referitor la acest aspect se reține că instanța de fond în mod eronat s-a raportat la dispozițiile Ordinului nr. 543/2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management și organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice- Capitolul II. Modificarea contractului de lucrări atribuit prin procedura de achiziție publică - Subcapitolul 1 deoarece aceste prevederi reglementează modificarea unui contract de achiziție publică, încheiat cu respectarea documentației de atribuire, în cursul perioadei sale de valabilitate, în timp ce corecția financiară analizată în cauză a fost aplicată ca urmare a încheierii contractului de servicii nr. x/10.09.2012 în alte condiții decât cele prevăzute în documentația de atribuire.

Se impunea astfel a fi făcută diferențierea dintre situația unui contract inițial încheiat cu respectarea documentației de atribuire, însă modificat substanțial pe parcursul valabilității sale, ipoteză reglementată prin normele la care instanța de fond s-a raportat și încheierea contractului încă de la început în alte condiții decât cele prevăzute prin documentația de atribuire care a condus la aplicarea corecției financiare în speță.

Or, din situația anterior prezentată și reținută în mod corespunzător de autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare conduce în mod cert la concluzia încheierii contractului de servicii nr. x/10.09.2012 în alte condiții decât cele prevăzute în documentația de atribuire relativ la durata contractului

În acest sens se reține că în Fișa de date la pct. III. 1 Condiții referitoare la contract - condiții suplimentare se precizează: cuantumul garanției de bună execuție este de 10% din valoarea contractului.

În contractul de servicii nr. x/10.09.2012 la art. 12 Garanția de bună execuție se precizează: Cuantumul garanției de bună execuție a contractului este de 2,5% din valoarea contractului.

Chiar dacă ofertantul câștigător a fost un IMM și conform legislației specifice acestora beneficia de reducerea cu 50% a garanției de bună execuție, aceasta conducea la reducerea garanției de bună execuție de la 10% la 5% din valoarea contractului iar nu la 2,5%.

Din cele anterior arătate rezultă cu claritate că încheierea contractului de servicii nr. x/10.09.2012 s-a făcut în alte condiții decât cel prevăzute în documentația de atribuire ceea ce constituie o neregulă în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 respectiv o abatere de la legalitate în raport cu dispozițiile naționale și europene, precum și cu prevederile contractului de finanțare ce rezultă dintr-o acțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat bugetul Uniunii Europene și fondurile publice naționale aferente acestora.

Instanța nu poate reține apărarea intimatei reclamante în sensul că prin abaterea analizată nu s-a creat un prejudiciu, deoarece pe de o parte prejudiciul avut în vedere de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 nu este în mod necesar unul cert ci poate fi și unul potențial așa cum rezultă din sintagma "a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente".

În speță însă la vizita pe teren s-a constatat de către autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene că S.C. A. S.R.L. a refuzat prelungirea duratei contractului de servicii prin act adițional (conform adresei nr. x/09.01.2014) în condițiile prelungirii duratei contractului de lucrări, iar beneficiarul a reținut garanția de bună execuție constituită eronat în procent de 2,5% în loc de 5% din valoarea contractului, de unde rezultă un prejudiciu cert de 2,5% din valoarea contractului ce nu a mai putut fi reținută de autoritatea contractantă cu titlu de garanție de bună execuție.

În condițiile anterior arătate în mod temeinic autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a reținut că autoritatea contractantă nu a asigurat respectarea principiului tratamentului egal pentru toți operatorii, stabilit potrivit prevederilor art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 prin modificarea substanțială a contractului în raport cu documentația de atribuire.

Aceasta deoarece, așa cum s-a subliniat în doctrină, respectarea principiului tratamentului egal presupune ca, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, să se stabilească și să se aplice reguli, cerințe, criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât aceștia să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți.

Or, dacă condițiile de încheiere ale contractului nr. x/10.09.2012, mai favorabile decât cele prevăzute în documentația de atribuire, ar fi fost incluse inițial în aceasta, aceasta ar fi permis participarea în cadrul procedurii și a altor ofertanți.

Nu au relevanță în cauză apărările intimatei reclamante relative la respectarea procedurii de achiziție și verificarea documentației de atribuire de către ANRMAP, deoarece neregula analizată în cauză nu privește un viciu apărut în perioada de derulare a procedurii de achiziție, respectiv în întocmirea documentației de atribuire, ci o neregulă derivată din modul de încheiere al contractului ulterior derulării procedurii.

Față de considerentele expuse, în baza disp. art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu cele ale art. 496 alin. (1) rap. la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va admite recursul declarat de pârât, se va casa sentința recurată și, în rejudecare, se va respinge cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE împotriva sentinței nr. 326 din 25 octombrie 2016 a Curții de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și rejudecând cauza:

Respinge acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Focșani, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 10 decembrie 2019.