ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6236/2019

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată inițial pe rolul Tribunalului Iași sub nr. x/2016, declinată în favoarea Curții de Apel Iași, secția de contencios administrativ și fiscal și înregistrată la nr. x/2016, reclamantul A. a solicitat anularea Raportului de evaluare nr. x/14.06.2016 emis de pârâta Agenția Națională de Integritate.

Prin sentința nr. 68 din 28 martie 2017, Curtea de Apel Iași, secția de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamantul A. și a anulat Raportul de evaluare nr. x/14.06.2016 emis de Agenția Națională de Integritate.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs pârâta Agenția Națională de Integritate, a solicitat modificarea în tot a sentinței, în sensul respingerii pe fond a acțiunii, cu invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) C. proc. civ.

În motivarea recursului, a arătat că în mod nefondat instanța de fond consideră că starea de incompatibilitate s-ar datora faptului că livrarea produselor de către S S.C. B. S.R.L, respectiv S.C. PANIFICAȚIE TRANDIȚIONALĂ S.R.L, societăți comerciale în cadrul cărora a deținut calitatea de asociat și de administrator, nu s-a realizat prin încheierea unui contract comercial de prestări servicii, a unui contract de executare de lucrări, a unui contract de furnizare de produse sau a unui contract de asociere (așa cum prevede art. 90 din Legea 161/2003).

Referitor la acest aspect, menționează art. 155 alin. (15) din Codul fiscal, "Pentru alte operațiuni decât cele prevăzute la alin. (14), (livrări intracomunitare n.n.) persoana impozabilă are obligația de a emite o factură cel târziu până în cea de-a 15-a zi a lunii următoare celei în care ia naștere faptul generator al taxei, cu excepția cazului în care factura a fost deja emisă. De asemenea, persoana impozabilă trebuie să emită o factură pentru suma avansurilor încasate în legătură cu o livrare de bunuri/prestare de servicii cel târziu până în cea de-a 15-a zi a lunii următoare celei în care a încasat avansurile, cu excepția cazului în care factura a fost deja emisă.". De asemenea, art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziției, estimată conform prevederilor secțiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depășește echivalentul în RON a 15.000 euro pentru fiecare achiziție de produse, servicii sau lucrări. Achiziția se realizează pe bază de document justificativ, care în acest caz se consideră a fi contract de achiziție publică, iar obligația respectării prevederilor prezentei ordonanțe de urgență se limitează numai la prevederile art. 204 alin. (2)".

Factura este documentul care face dovada încheierii între părți, a unui contract în formă nescrisă, raportul comercial dintre acestea luând naștere în forma simplificată a comenzii urmată de executare. În speța de față, achizițiile de produse s-au realizat în mod direct, documentul justificativ fiind factura. Mai mult, după cum rezultă din prevederile legale menționate anterior, Primăria Pașcani, Creșa nr. 1 Pașcani, Colegiul Tehnic Căi Ferate "Unirea" Pașcani, Biblioteca Municipală Pașcani, Clubul Sportiv Municipal Pașcani, Școala Gimnazială "lordache Cantacuzino" Pașcani, S.C. C. S.A. Pașcani, S.C. D. S.A. Pașcani și Spitalul Municipal de Urgență Pașcani își pătrează calitatea de "autorități contractante".

Cu alte cuvinte, operațiunile comerciale s-au desfășurat în baza unor contracte în formă simplificată, respectiv comenzi urmate de executare, livrarea comenzilor făcându-se potrivit facturilor emise si acceptate la plată, deci confirmate de către cele două instituții publice. Având în vedere faptul că un contract presupune existenta acordului părților, emiterea unei facturi fiscale si acceptarea acesteia la plată de către debitor/beneficiar presupune existența unui acord de voință a părților, adică exact ceea ce presupune încheierea unui contract între părți, chiar dacă acesta nu s-a materializat în formă scrisă. Prin natura lor, contractele comerciale sunt contracte consensuale, care nu implică pentru valabilitate întocmirea unui înscris probator, astfel încât acestea se pot încheia prin simplul consimțământ al părților de tipul comandă - executare.

Faptul că între cele două entități nu a fost încheiat un contract propriu -zis este irelevant și nu înlătură starea de incompatibilitate, întrucât, dat fiind caracterul consensual, încheierea contractelor s-a realizat în formă simplificată, prin emiterea facturilor fiscale de către furnizor, urmată de plata produselor efectuată de către beneficiar. Achizițiile directe sunt tot contracte, fie de prestări servicii, fie de furnizare produse, numai că modul lor de încheiere este diferit.

Pe de altă parte, s-ar putea considera chiar că, prin neîncheierea unor contracte de presări servicii, s-a încercat eludarea prevederilor legale menționate, încercându-se să se dea un aspect de legalitate tranzacțiilor comerciale încheiate. De altfel, această opinie este împărtășită și de Înalta Curte de Casație si Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal prin Decizia nr. 151 din data de 23.10.2013.

Sunt nefondate și reținerile instanței de fond potrivit cărora starea de incompatibilitate nu ar exista întrucât intimatul nu ar fi știut despre încheierea acestor contracte, întrucât legiuitorul, în cuprinsul art. 90 din Legea nr. 161/2003, nu a făcut vorbire despre necesitatea ca respectivul consilier local, față de care se poate atrage starea de incompatibilitate, să semneze el însuși respectivele contracte în calitate de reprezentant al societății comerciale al cărei administrator/asociat este. În acest sens menționează Decizia ICCJ nr. 598/2013.

Recurenta a menționat faptul că scopul urmărit de legiuitor prin incompatibilitatea reglementată de art. 90 este acela de a preveni apariția unui potențial conflict de interese și de a împiedica utilizarea funcției publice în scopul obținerii de foloase patrimoniale. Prin adoptarea Legii nr. 161/2003 s-a creat un cadru normativ privitor la prevenirea incompatibilităților și conflictului de interese în exercitarea demnităților publice și a funcțiilor publice. Intimatul avea obligația de a exercita funcția publică cu respectarea principiilor privind imparțialitatea, integritatea, transparenta deciziei și supremația interesului public, pentru a preveni generarea unei eventuale situații de incompatibilitate.

Intimatul reclamant a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A arătat că, având in vedere probatoriul administrat, sentința atacată este temeinică și legală, prin cererea de recurs se reia in cea mai mare parte și se completează succint argumentația de la instanța de fond, recurenta accentuând în confuzia sa în ceea ce privește interpretarea greșită a dispozițiilor art. 90 din Legea 161/2003. Prevederile art. 90 din Legea nr. 161/2003 au fost interpretate în mod eronat, exhaustiv, de către ANI, fiind vorba de o normă care restrânge drepturi aceasta trebuie interpretată limitativ, adică în sensul în care produce efectele cele mai restrânse.

Interpretarea recurentei asupra art. 90 din Legea 161/2003 lipsește orice persoană ce are calitatea de ales local de efectele principiului securității raporturilor juridice, privând textul de lege de claritatea și previzibilitatea necesare, așa cum a fost el gândit de legiuitor. Este evident că, în contextul avut în vedere de ANI, dispozițiile art. 92 alin. (6) din Legea 161/2003 nu pot fi aplicabile, reclamantul nu va putea niciodată să le invoce pentru rezolvarea cauzei sale, mai ales dat fiind faptul că așa zisele contracte comerciale invocate de către ANI sunt în esență acte uno ictu. Contestatorul nu va putea niciodată face dovada că încălcarea dispozițiilor art. 90 a încetat.

Consideră că art. 90 din Legea 161/2003, raportându-se și la dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, face vorbire de contract în sensul de contract de achiziție publică, iar nu de contract la modul general, acesta nu este un contract consensual, ci un contract solemn, astfel cum rezultă din definiția dată de art. 3 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006. Nici factura, așa cum a fost analizată și interpretată de recurentă, nu poate căpăta valoarea unui contract în sensul prevăzut de legiuitor, ea rămânând un simplu mijloc de probă sau de decontare la nivel contabil, condiția formei scrise a contractelor de achiziție fiind o condiție ad validitatem, ce exclude manifestarea tacită a voinței părților. Este evident ca dispozițiile obligatorii și necesare ale art. 90 din Legea 161/2003 nu sunt îndeplinite pentru reținerea unei incompatibilități.

Examinând sentința recurată prin prisma motivului de casare invocat prin cererea de recurs, prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

Prin Raportul de evaluare nr. x/14.06.2016, Agenția Națională de integritate a constatat, în ceea ce privește persoana evaluată, reclamantul A., cazul de incompatibilitate prevăzut de dispozițiile art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

S-a constatat că reclamantul a deținut funcția de consilier local în cadrul Consiliului Local Pașcani, începând cu 22.06.2012, precum și calitatea de asociat și administrator în cadrul S.C. B. S.R.L. și S.C. Panificație Tradițională S.R.L., și faptul că Primăria Pașcani, Creșa nr. 1 Pașcani, Colegiul Tehnic Căi Ferate "Unirea" Pașcani, Biblioteca Municipală Pașcani, Clubul Sportiv Municipal Pașcani, Școala Gimnazială "Iordache Cantacuzino", S.C. C. S.A. Pașcani, S.C. D. S.A. Pașcani, Spitalul Municipal de Urgență Pașcani au încheiat contracte comerciale (achiziții directe de produse în baza unor facturi) cu S.C. B. S.R.L. și S.C. Panificație Tradițională S.R.L..

Agenția Națională de Integritate a constatat că achizițiile directe sunt tot contracte, fie de prestări servicii, fie de furnizare, numai că modul lor de încheiere este diferit, a constatat că nu prezintă relevanță faptul că încheierea contractelor s-a realizat în formă simplificată, prin emiterea facturilor fiscale de către furnizor, urmată de plata produselor efectuată de beneficiar, adică fără încheierea unui contract de furnizare produse ca atare în formă scrisă, dat fiind caracterul consensual al contractelor; a apreciat că nu prezintă relevanță nici împrejurarea că aceste contracte s-au încheiat în mod direct, întrucât art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 nu condiționează existența incompatibilității de o anumită modalitate de încheiere a contractului. A constatat că reclamantul, în calitate de consilier local, cunoștea existența și întinderea achizițiilor derulate în timp, condiții în care ar fi avut obligația de a renunța la una dintre calitățile deținute, că se poate prezuma existența voinței reclamantului în sensul încheierii contractelor indicate în raportul de evaluare, că cele două calități concomitente precizate în cuprinsul art. 90 din Legea nr. 161/2003 "sunt de natură să influențeze/deturneze exprimarea liberei voințe a părților contractante la momentul perfectării contractului".

Înalta Curte constată, raportat la situația de fapt reținută și dispozițiile legale în baza cărora a fost emis raportul de evaluare, că instanța de fond a reținut în mod corect nelegalitatea raportului de evaluare contestat, nefiind întrunite elementele stării de incompatibilitate constatată de recurenta pârâtă, iar motivele de recurs sunt nefondate.

Potrivit dispozițiilor art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, care se regăsesc în Capitolul III - Incompatibilități, Secțiunea a 4-a - Incompatibilități privind aleșii locali, "Consilierii locali și consilierii județeni care au funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administrație sau cenzor ori alte funcții de conducere, precum și calitatea de acționar sau asociat la societățile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unități administrativ-teritoriale nu pot încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autoritățile administrației publice locale din care fac parte, cu instituțiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau județean respectiv ori cu societățile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, înființate de consiliile locale sau consiliile județene respective.".

Instanța de fond nu a stabilit inexistența contractelor în formă simplificată, constând în facturile de achiziții produse. Ceea ce instanța de fond a constatat, din probatoriul administrat, a fost faptul că nu au fost încheiate contracte în privința acestor achiziții, având în vedere atât valoarea acestora, conform art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, cât și faptul că, așa cum rezultă din bonurile și facturile depuse, cumpărăturile s-au făcut eșalonat, pentru bunuri perisabile de cele mai multe ori (alimente), în funcție de necesitățile fiecărei instituții în parte, fiind efectuate achiziții pe bază de bon fiscal sau factură, iar față de această împrejurare a constatat că nu s-a probat intenția reclamantului ca respectivele societăți să intre în relații comerciale cu instituțiile enumerate și nici că reclamantul ar fi cunoscut efectuarea cumpărăturilor, că ar fi avut dreptul și posibilitatea de a interveni ori că ar fi făcut vreun demers pentru a determina instituțiile să achiziționeze de la societățile B. și Panificație Tradițională.

Este de subliniat că, sesizată cu excepții de neconstituționalitate a dispozițiilor care reglementează incompatibilitățile funcției publice, Curtea Constituțională a arătat că incompatibilitatea stabilită prin dispozițiile legale "are ca finalitate garantarea exercitării cu imparțialitate a funcțiilor publice și se circumscrie înseși denumirii Legii nr. 161/2003, și anume constituie o măsură pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, precum și pentru prevenirea și sancționarea corupției" (Decizia nr. 445 din 31 martie 2009, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 384 din 5 iunie 2009).

Curtea Constituțională a reținut că "(...) incompatibilitatea de a încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autoritățile administrației publice locale din care fac parte, cu instituțiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau județean respectiv ori cu societățile comerciale înființate de consiliile locale sau consiliile județene respective a fost instituită de legiuitor ținând cont de necesitatea prevenirii conflictelor de interese ale aleșilor locali. Astfel, dispozițiile de lege criticate dau expresie principiilor care stau la baza acestei preveniri, și anume: imparțialitatea, integritatea, transparența deciziei și supremația interesului public, astfel cum rezultă din prevederile art. 71 din Legea nr. 161/2003." (Decizia nr. 1076 din 14 iulie 2011, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 603 din 26 august 2011).

Având în vedere că starea de incompatibilitate este prevăzută de lege în scopul asigurării transparenței în exercitarea funcțiilor și demnităților publice, pentru prevenirea și combaterea corupției, în condițiile în care regimul incompatibilității reprezintă a restrângere a exercițiului unor drepturi și libertăți prevăzute în Constituție, interpretarea și aplicarea dispozițiilor prin care se reglementează incompatibilitățile se realizează în contextul întregului act normativ, sunt de strictă interpretare și aplicare, și nu pot fi extinse și aplicate unor situații pe care legiuitorul nu le-a prevăzut.

Raportat la dispozițiile art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, având în vedere situația de fapt în cauză, rezultă că intenția legiuitorului a fost aceea că aleșii locali, consilierii locali, care au funcția de administrator, precum și calitatea de asociat la societățile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, nu pot încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autoritățile administrației publice locale din care fac parte, cu instituțiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau județean respectiv ori cu societățile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, înființate de consiliile locale sau consiliile județene respective.

Starea de incompatibilitate poate fi stabilită numai prin raportare strictă la dispozițiile care o reglementează, la atribuțiile exercitate în calitate de ales local, respectiv la funcția de administrator și calitatea de asociat la societățile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, respectiv la natura operațiunilor vizate, încheierea de contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere.

În materie contractuală, încheierea contractului se realizează prin exprimarea acordului de voință al părților. Încheierea contractelor comerciale, în sensul acestor dispoziții, de natură să atragă starea de incompatibilitate, presupune o participare din partea alesului local, căruia norma legală i se adresează, la încheierea respectivelor contracte, exprimarea unui acord, o manifestare de voință a acestuia pentru încheierea contractelor.

De principiu, pentru existența unui conflict de interese, persoana în cauză trebuie să ia o decizie care să influențeze un interes personal, iar pentru a se afla într-o situație de incompatibilitate nu trebuie să ia nicio decizie, fiind suficient faptul că ocupă concomitent două sau mai multe funcții al căror cumul este interzis de lege, astfel cum prevede chiar Ghidul privind incompatibilitățile și conflictele de interese emis de Agenția Națională de Integritate. În mod evident, având în vedere că funcțiile deținute în stare de incompatibilitate se influențează sau se pot influența reciproc, funcția publică nemaiputând fi exercitată în condiții de obiectivitate și imparțialitate, ocuparea acestor funcții implică faptul că persoana în cauză are cunoștință de ocuparea acestora, pentru a se manifesta diligent în exercitarea funcției de demnitate publică și a nu se afla în stare de incompatibilitate.

Starea de incompatibilitate în cauză nu rezultă din simpla ocupare a unor funcții, pentru că alesului local nu îi este interzis de legiuitor să dețină funcția de administrator și asociat la societățile comerciale, ci să încheie contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autoritățile administrației publice locale din care face parte, cu instituțiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau județean respectiv ori cu societățile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, înființate de consiliile locale sau consiliile județene respective, ci rezultă din încheierea de contracte de către acesta cu respectivele entități.

O altă interpretare a textelor de lege nu ar ține seama de finalitatea urmărită de legiuitor prin instituirea cazului de incompatibilitate, aceea de a preveni apariția unor situații în care exercitarea simultană a două sau mai multe funcții de demnitate publică și în domeniul privat ar putea influența decizia pe care un oficial o adoptă în exercitarea competențelor sale legale, reprezentând o garanție pentru exercitarea funcției publice în condiții de imparțialitate și transparență, cu scopul protejării interesului public.

Practic, în interpretarea pârâtei, ar deveni incompatibilitate simpla deținere a calității de administrator sau asociat, și nu încheierea de contracte. În mod corect a observat instanța de fond că, dacă ar fi dorit astfel, legiuitorul ar fi optat pentru o altă formă a textului, care să lege interdicția de simpla deținere a funcției de consilier și a calității de asociat sau administrator, fără a face referire la încheierea de contracte. De asemenea, în caz contrar, dispozițiile legale ar fi făcut trimitere în mod direct la interdicția de încheiere a contractelor și nu la încheierea contractelor de către alesul local.

Aceeași concluzie rezultă și din corelarea dispozițiilor art. 90 cu cele ale art. 92 din Legea nr. 161/2003, care prevăd, pe de o parte, "(2) Consilierii locali și consilierii județeni care au contracte încheiate cu încălcarea art. 90 au obligația ca, în termen de 60 de zile de la intrarea în vigoare a prezentei legi, să renunțe la contractele încheiate. Orice persoană poate sesiza secretarul unității administrativ-teritoriale.", iar pe de altă parte "(1) Încălcarea dispozițiilor art. 90 atrage încetarea de drept a mandatului de ales local la data încheierii contractelor.". Constatarea încetării mandatului de consilier local sau consilier județean se face prin ordin al prefectului, potrivit alin. (4). De altfel, conform alin. (6), prevederile alin. (1) nu se aplică dacă, până la emiterea ordinului de către prefect, se face dovada că încălcarea dispozițiilor art. 90 a încetat.

Astfel cum a reținut și instanța de fond, la încheierea contractelor fac trimitere și aceste dispoziții referitoare la renunțarea la contracte și încetarea de drept a mandatului de ales local la data încheierii contractelor, iar în cazul unor contracte în formă simplificată, a unor achiziții de produse efectuate de diferite persoane din cadrul instituțiilor, la diferite momente, pe bază de bon fiscal sau factură, de la societățile la care consilierul local deține calitatea de asociat și funcția de administrator, având ca activitate comerț cu amănuntul în magazine nespecializate, cu vânzare predominant de produse alimentare, băuturi și tutun, pentru care nu s-a probat că au implicat o participare a consilierului local, o manifestare de voință a acestuia, de care nici nu a avut cunoștință și în raport de care nu a avut posibilitatea de se conforma, pentru a nu se afla în stare de incompatibilitate, nu i se poate imputa acestuia o stare de incompatibilitate.

În ceea ce privește deciziile invocate de recurenta pârâtă, aceasta nu sunt de natură să conducă la o altă concluzie. Este de reținut, pe de o parte, că în sistemul de drept românesc jurisprudența nu constituie izvor de drept, efectele lor neputând fi extinse la alte cauze, acestea au fost pronunțate ca urmare a aplicării normelor de drept material situației de fapt din cauza respectivă, în alte situații fiind pronunțate alte decizii (cu titlu de exemplu, Decizia nr. 2118 din 7 iunie 2017 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal). În jurisprudența Curții Constituționale s-a reținut, astfel, că "(...) stabilirea în concret a stării de incompatibilitate în cazul funcțiilor publice la care textele de lege criticate fac referire revine instanței judecătorești, care, cu prilejul soluționării contestației împotriva raportului de evaluare întocmit de Agenția Națională de Integritate, analizează particularitățile fiecărei spețe, în lumina dispozițiilor legale cu incidență în materie, astfel încât soluția dispusă să corespundă scopului de asigurare a imparțialității, protejare a interesului public și evitare a conflictului de interese." (Decizia nr. 167 din 17 martie 2015, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 418 din 12 iunie 2015).

Pentru aceste motive, raportat la situația de fapt și dispozițiile legale incidente, recursul este nefondat, instanța de fond a constatat în mod corect că situația reținută în Raportul de evaluare nr. x/14.06.2016 întocmit de pârâta Agenția Națională de integritate nu întrunește elementele stării de incompatibilitate, cu aplicarea corectă a dispozițiilor art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, în opinie majoritară, constată că sentința recurată, prin care a fost admisă cererea de chemare în judecată formulată de reclamant pentru anularea Raportului de evaluare nr. x/14.06.2016 emis de pârâta Agenția Națională de integritate, a fost pronunțată cu aplicarea corectă a dispozițiilor legale, nu este incident motivul de casare invocat, prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., considerente pentru care, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ și art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.