ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2825/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a solicitat:

(i) anularea art. 25 alin. (2), art. 28 și, respectiv, a art. 29 din Anexa la Ordinul Președintelui ANRE nr. 84 din data de 10 septembrie 2014 privind aprobarea Condițiilor-cadru de valabilitate a licenței de operare a sistemului de distribuție a gazelor naturale, ordin publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 699 din data de 24 septembrie 2014 (denumit în continuare "Ordinul nr. 84/2014");

(ii) anularea art. 25 alin. (2), art. 28 și, respectiv, a art. 29 din Condițiile de valabilitate aferente Licenței nr. x/2013 de operare a sistemului de distribuție a gazelor naturale acordate EGD prin Decizia președintelui ANRE nr. 3219 din 30 octombrie 2013, comunicate de către ANRE către A. la data de 8 ianuarie 2015 (denumite în continuare "Condițiile de valabilitate aferente Licenței nr. x/2013");

(iii) obligarea ANRE la comunicarea către reclamanta a Anexelor D1 și D2 la Condițiile de valabilitate aferente Licenței nr. x/2013, anexe care, potrivit art. 39 din Condițiile de valabilitate, fac parte integrantă, din și, respectiv, circumstanțiază aceste condiții de valabilitate;

Prin Sentința nr. 2911 din 9 noiembrie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a dispus următoarele:

- A respins ca tardiv formulat capătul de cerere privind anularea art. 25 alin. (2), art. 28 și art. 29 din Condițiile de valabilitate aferente Licenței nr. x/2003.

- A respins excepția tardivității celorlalte capete de cerere.

- A respins ca nefondate celelalte capete de cerere formulate de reclamanta B. SA, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei.

Împotriva sentinței menționate la pct. 1.2 a declarat recurs reclamantul B. SA, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, pe cale de consecință, admiterea acțiunii.

În drept au fost invocate dispozițiile art. 488 alin. (1), pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

În opinia recurentei, sentința recurată cuprinde motive contradictorii și a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material în ceea ce privește excepția tardivității - motive de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

Cu privire la excepția tardivității, solicită să se constate că instanța de fond a interpretat și aplicat în mod greșit prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 33/2007 privind organizarea și funcționarea ANRE ("O.U.G. nr. 33/2007"), prin prisma considerentelor Deciziei nr. 136 din 10 martie 2015 pronunțate de Curtea Constituțională.

Cu titlu prealabil, recurenta a precizat că nu înțelege să critice considerentele expuse de instanța de fond cu privire la respingerea excepției tardivității capătului de cerere vizând Ordinul ANRE nr. 73/2014 întrucât, în mod corect, aceasta a pronunțat respingerea excepției tardivității. Instanța de fond a motivat în mod corect obligativitatea aplicării dispozițiilor Deciziei Curții Constituționale în cauzele pendinte.

Însă, în mod eronat, instanța de fond nu a aplicat mutatis mutandis același raționament și cu privire la atacarea actului administrativ individual și, prin urmare, critică argumentele instanței de fond pentru care a admis excepția tardivității cu privire la atacarea actului administrativ individual.

Prin dispozitivul Deciziei Curții Constituționale, s-a pronunțat admiterea excepției de neconstituționalitate a art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 33/2007, "prin care se stabilește un termen pentru atacarea în contencios administrativ a actelor administrative cu caracter normativ emise de ANRE".

Prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 33/2007 au fost inițial suspendate de la data de 8 mai 2015 până la data de 22 iunie 2015, în baza art. 31 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale potrivit cărora: "Dispozițiile din legile și ordonanțele în vigoare constatate ca fiind neconstituționale își încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curții Constituționale, dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pune de acord prevederile neconstituționale cu dispozițiile Constituției. Pe durata acestui termen, dispozițiile constatate ca fiind neconstituționale sunt suspendate de drept", iar, ulterior, acestea, la data de 23 iunie 2015, au fost abrogate în integralitate, și nu doar cu privire la actele normative, cum în mod eronat a reținut instanța de fond.

Astfel, este evident că art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 33/2007 a fost integral abrogat, ca efect al Deciziei Curții Constituționale (atât cu privire la actele administrative individuale, cât și cu privire la actele administrative normative).

Ca motiv principal în susținerea cererii de recurs, în mod contrar celor reținute de instanța de fond, recurenta a susținut că nu avea obligația de a formula acțiune directă la Curtea de Apel București, împotriva actului administrativ individual contestat în prezenta cauza în termen de 30 de zile de la data comunicării răspunsului la plângerea prealabilă formulată împotriva acestuia.

Astfel, în mod legal, la data de 6 februarie 2015, reclamanta a formulat și a transmis către ANRE plângerea prealabilă înregistrată sub nr. x din 6 februarie 2015 (Anexa nr. 9 la cererea de chemare în judecată), împotriva actului administrativ individual contestat în prezentul litigiu în termen de 30 de zile de la primirea acestuia (8 ianuarie 2015).

Or, instanța de fond a interpretat greșit prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 33/2007 cu privire la atacarea actelor administrative.

Excepțiile de la procedura plângerii prealabile sunt expres și limitativ prevăzute la art. 7 alin. (5) din Legea nr. 554/2004 care stabilește ca:

"În cazul acțiunilor introduse de prefect, Avocatul Poporului, Ministerul Public, Agenția Națională a Funcționarilor Publici sau al celor care privesc cererile persoanelor vătămate prin ordonanțe sau dispoziții din ordonanțe, precum și în cazurile prevăzute la art. 2 alin. (2) (i.e. actele administrative unilaterale asimilate constând în refuzul nejustificat de a rezolva o cerere referitoare la un drept sau la un interes legitim ori, după caz, în faptul de a nu răspunde solicitantului în termenul legal) și la art. 4 (i.e. excepția de nelegalitate) nu este obligatorie plângerea prealabilă", în speță, nefiind în niciunul dintre cazurile de excepție menționate.

Precizează recurenta că ordinele și deciziile președintelui ANRE fac parte din categoria actelor administrative care pot fi revocate de către emitent inclusiv pe calea plângerii prealabile de vreme ce O.U.G. nr. 33/2007 nu instituie vreo procedură administrativ-jurisdicțională specială pentru care să se fi optat, deși, chiar și într-un asemenea caz, ar fi fost aplicabile dispozițiile art. 7 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 care stabilesc că: "Prevederile alin. (1) (i.e. obligativitatea formulării plângerii prealabile) sunt aplicabile și în ipoteza în care legea specială prevede o procedură administrativ-jurisdicțională, iar partea nu a optat pentru aceasta."

Prin urmare, chiar dacă ar mai fi fost în vigoare sau nesuspendat, art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 33/2007 nu excludea obligativitatea formulării plângerii prealabile în condițiile art. 7 din Legea nr. 554/2004, acest articol de lege instituind doar o competență teritorială exclusivă (adică aceea a Curții de Apel București) în ceea ce privește acțiunile în contencios administrativ formulate împotriva ordinelor și deciziilor președintelui ANRE.

Apare prin urmare evident faptul ca art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 33/2007 modificată și completată prin Legea nr. 160/2012 nu excludea obligativitatea formulării plângerii prealabile în condițiile art. 7 din Legea nr. 554/2004, acest articol de lege instituind doar o competență teritorială exclusivă (a Curții de Apel București) în ceea ce privește acțiunile în contencios administrativ formulate împotriva ordinelor și deciziilor președintelui ANRE, termenul de 30 de zile prevăzut de acest articol raportându-se la instituția plângerii prealabile reglementate de art. 7 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

Recurenta a arătat că a formulat acțiunea în contencios incluzând capătul de cerere cu privire la actul administrativ individual în termenul de 6 luni de la comunicarea răspunsului la plângerea prealabila (30 aprilie 2015), prevăzut de art. 11 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, motiv pentru care solicită respingerea excepția tardivității capătului de cerere privind actul administrativ individual, ca neîntemeiată.

În susținerea motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., limitat doar la sentința civilă recurată, recurenta arată, în esență că în mod greșit, instanța a interpretat prevederile art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 23 din Directiva nr. 2004/17.

Prevederile contestate sunt nelegale pentru încălcarea motivelor arătate în acțiune, neexistând o interpretare diferita a pârâților cu privire la calitatea reclamantei de autoritate contractantă și a societăților cu care a contractat în calitate de societăți afiliate.

Art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede o excepție de la aplicabilitatea prevederilor acestui act normativ, excepție care nu a fost avută în vedere de pârâta ANRE și a condus la emiterea unor dispoziții în legislația secundară contrare dispozițiilor din legislația primară care ne conferă în mod explicit un drept, nesocotit prin legislația secundară care impune din contră obligații restrictive în relația cu afiliații, deși în cazul procedurilor de achiziții publice sunt aplicabile prevederile O.U.G. nr. 34/2006 (act cu forța juridică superioară) care ne conferă dreptul explicit și necondiționat de a încheia contracte cu afiliații în mod necondiționat.

Inclusiv din această împrejurare rezultă nelegalitatea prevederilor contestate și, prin urmare, nu se poate afirma că părțile au doar un conflict de interpretare a normelor contestate.

Cu privire la inexistența unei incompatibilități între art. 23 din Directiva nr. 2004/17 și art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006, în legătură cu care subscrisa nu am formulat vreo susținere, iar instanța de fond a precizat "De altfel, nici reclamanta nu invocă o atare incompatibilitate", vă rugăm să aveți în vedere că subscrisa am susținut că dispozițiile art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 transpun pe deplin dispozițiile art. 23 din Directiva nr. 2004/17 și există o incompatibilitate între prevederile contestate în prezentul dosar (adică art. 25 alin. (2), art. 28 și art. 29 din Ordinul nr. 84/2014 și Condițiile de valabilitate aferente Licenței nr. x/2013 și cele ale O.U.G. nr. 34/2006 publice și în egală măsură cele ale Directivei nr. 2004/17).

Astfel, considerentele prezentate de instanța de fond cu privire la acest aspect reprezintă motive străine de natura cauzei.

Rațiunea legiferării Directivei nr. 2004/17, transpusă în mod corect prin art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006, a fost tocmai încredințarea directă a contractelor către societățile afiliate, ca excepție de la regula aplicării procedurilor de achiziție publică aceste acte normative conferindu-ne un drept nesocotit prin legislația secundară de care ANRE.

Această rațiune rezultă în mod explicit inclusiv din preambulul noii Directive 2014/25/UE din 26 februarie 2014 privind achizițiile efectuate de entitățile care își desfășoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale și de abrogare a Directivei 2004/17 ("Directiva 2014/25") care, la data de 18 aprilie 2016, va abroga Directiva 2004/17, fiind în curs de transpunere și în România și care preia și detaliază în mod suplimentar rațiunile pe care legiuitorul european le-a avut în vedere cu ocazia exceptării de la aplicarea procedurilor de achiziții publice a atribuirii contractelor sectoriale de către autoritățile contractante către afiliații acestora.

În speță, C. prezent în România a decis evitarea suprapunerilor la nivelul societăților din cadrul C. având calitatea de autorități contractante și înființarea unor întreprinderi afiliate specializate în prestarea unor categorii diferite de servicii care sa deservească în mod unitar autoritățile contractante din cadrul grupului astfel cum este și A.), înființarea unor societăți afiliate (ie. D. SRL., E. SRL, F. SRL, G. Iași SRL) care nu activează pe piața concurențială, ci activitatea acestora constă în furnizarea serviciilor, lucrărilor și a bunurilor către autoritățile contractante din cadrul C. prezent în România.

Ordinul ANRMAP nr. 553/2011 a fost emis în interpretarea dispozițiilor art. 243 din O.U.G. nr. 34/2006, iar Anexa nr. 2 la acest ordin prevede exemple de contracte care conduc direct sau indirect la desfășurarea activității relevante și, pentru care, pe cale de consecință, este necesară aplicarea procedurilor reglementate de O.U.G. nr. 34/2006 (e.g. o autoritate contractantă ce efectuează o activitate relevantă în sectorul de utilitate publică "energie" are obligația ca, pentru achiziționarea serviciilor de arhivare ori a serviciilor de pază ori a serviciilor de asistență juridică, să aplice prevederile O.U.G. nr. 34/2006, deoarece aceste servicii sunt necesare/contribuie în mod indirect la realizarea activității relevante pe care aceasta o desfășoară), interpretarea ANRMAP privind aplicarea procedurilor prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, inclusiv noțiunile de "contract sectorial" și "activitate relevantă" fiind una extensivă.

ANRMAP nu a interzis, prin acest ordin, atribuirea directă de autoritățile contractante către întreprinderile afiliate a contractelor sectoriale în situația în care sunt îndeplinite condițiile art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006, Ordinul ANRMAP nr. 553/2011 necontravenind astfel art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum este cazul prevederilor emise de ANRE și contestate în prezenta cauză.

Prin urmare, în raport de aspectele expuse mai sus, consideră că nu se poate reține interpretarea per a contrario oferită de instanța de fond conform căreia, în prezenta speță, nu s-ar aplica art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 pentru atribuirea contractului sectorial de către o autoritate contractantă unei întreprinderi afiliate acesteia.

Cu privire la împrejurarea că art. 25 alin. (2) și art. 29 din Ordinul nr. 84/2014 nu ar contraveni O.U.G. nr. 34/2006 și ca art. 28 din Ordinul nr. 84/2014 nu face referire vreo referire expresă la obligativitatea derulării unei proceduri prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 și că publicarea pe pagina de internet a procedurilor de achiziție cu afiliații nu restrânge sfera de aplicare a alin. (2) de la art. 28 din Ordinul nr. 84/2014, arată că și în această această situație, instanța de fond a procedat la interpretarea greșită a prevederilor contestate.

Din interpretarea dispozițiilor mai sus și contestate în prezenta cauză, rezultă în mod clar că, în calitate de autoritate contractantă, reclamanta era obligată să parcurgă o procedura de atribuire concurențială cu afiliații, nemaiputând să procedeze la atribuirea directă în temeiul dreptului care îi este conferit explicit de art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 .

În aceste condiții, instanța de fond, în mod eronat, nu a observat și nu reținut în considerente că ANRE a adăugat la lege, prin emiterea de acte administrative în dezacord cu legislația primară care restrâng până la anulare drepturile conferite de art. 246 din O.U.G. nr. 34/20016, impunând parcurgerea unor proceduri concurențiale pentru atribuirea contractelor sectoriale către afiliați, contrar art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006.

Or, în situația în care condițiile legale prevăzute de art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 sunt îndeplinite, reclamanta are dreptul să atribuie direct contractele sectoriale afiliaților, inclusiv legiuitorul european considerând că o astfel de atribuire nu este contrară principiilor din domeniul achizițiilor publice cum este principiul concurenței, principiul nediscriminării, principiul transparenței și principiul eficienței utilizării fondurilor publice.

Prin urmare, obligarea A. de către ANRE, prin dispozițiile contestate din actele administrative emise de pârâtă, să deruleze proceduri concurențiale pentru atribuirea contractelor sectoriale către afiliați, în raport de cerințele din articolele contestate este vădit contrară art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006.

Cu privire la pretinsa inexistență a unui paralelism legislativ, neîncălcarea principiul legalității la emiterea actului normativ contestat și inexistența unui prejudiciu, învederează că instanța de fond a interpretat în mod greșit prevederile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 24/2000.

Instanța de fond nu a analizat existența paralelismului legislativ rezultat din încălcarea prevederilor art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006, ale Directivei 2004/17, precum și cele din Legea nr. 24/2000, precum și încălcarea principiului general de drept ubi eadem ratio, eadem solutio esse debet.

În mod eronat, instanța de fond a concluzionat că nu există paralelism legislativ, dar fără să își motiveze soluția, apreciind că problema în litigiu este cea a interpretării Ordinului nr. 84/2014.

Sub un al doilea aspect, solicită să se constate că, în mod greșit, instanța a interpretat prevederile art. 11 alin. (2) din Codul fiscal reținând că acesta reglementează doar raporturi fiscale ca raporturi ulterioare celor comerciale/civile raportul de drept administrativ/civil/comercial dând naștere unor consecințe fiscale și, ca atare, nu s-ar putea susține nelegalitatea prevederilor contestate.

Pe cale de consecință, prevederile art. 11 alin. (2) din Codul fiscal trebuie interpretate în sensul în care acestea sunt deplin aplicabile în raporturile juridice dintre autoritățile contractante și afiliații acestora, iar dispozițiile a căror anulare o solicităm în prezenta cauză contravin art. 11 alin. (2) din Codul fiscal, prin impunerea parcurgerii unei proceduri concurențiale cu afiliații, deși conform normelor din legislația primară este suficientă demonstrarea pe baza unor rapoarte de expert a faptului că s-au aplicat prețuri de piață în cazul tranzacțiilor încheiate cu afiliații.

Sub un alt aspect, se arată că instanța de fond a reținut că Ordinul nr. 84/2014 nu a fost prezentat Consiliului Consultativ al ANRE, pârâta recunoscând această împrejurare prin notele de ședință de la filele x și următoarele din dosarul de fond, precum și că pârâtei ANRE nu îi poate fi impusă obligația solicitării unei opinii de la Consiliul Consultativ al ANRE întrucât avizul este facultativ, și nu consultativ.

Și în acest caz, apreciază că instanța de fond a interpretat greșit prevederile art. 6 alin. (4) din O.U.G. nr. 33/2007:"(4) Consiliul consultativ este convocat de către președintele ANRE cel puțin o dată pe lună, de regulă înainte de ședințele Comitetului de reglementare, în vederea dezbaterii ordinii de zi a acestora."

Chiar dacă avizul este doar cu titlu consultativ, există obligația solicitării acestuia, așa cum prevederea și vechea reglementare (H.G. nr. 1428/2009).

În concluzie, solicită instanței de recurs să caseze sentința recurată, să rejudece litigiul în fond și, pe cale de consecința să admită recursul și să admită acțiunea formulată.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 7 noiembrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea de ședință din data de 13 martie 2018 completul filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință a admis în principiu recursul și a fixat termen de judecată a fondului recursului, în ședință publică, pentru data 18 septembrie 2018, cu citarea părților.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analizând sentința recurată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, circumscrise motivelor de nelegalitate prevăzute de art. 488 pct. 6 și 8 C. proc. civ., dar și de apărările intimatei-pârâte, Înalta Curte constată că nu subzistă motive de casare a hotărârii primei instanțe, în considerarea celor în continuare arătate.

În cauză se contestă atât un act administrativ normativ (în parte, Ordinul nr. 84/2014), cât și un act administrativ individual (Condițiile de valabilitate aferente Licenței nr. x/2013), ambele acte administrative atacate fiind emise anterior publicării deciziei Curții Constituționale.

Soluția de respingere a capătului de cere privind anularea art. 25 alin. (2), art. 28 și art. 29 din Condițiile de valabilitate aferente Licenței nr. x/2003 ca tardiv formulat este corectă și legală, raportat la probatoriul administrat și la dispozițiile art. 5 alin. (7) din O.G. nr. 33/2007 și va fi menținută de Înalta Curte, însă cu substituirea considerentelor, în virtutea atribuțiilor conferite instanței de control judiciar, care poate înlătura argumentele ce nu corespund, în contextul raționamentului logico-juridic aplicabil speței.

În conformitate cu dispozițiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 33/2007: Ordinele și deciziile emise de președinte în exercitarea atribuțiilor sale pot fi atacate în contencios administrativ la Curtea de Apel București, în termen de 30 de zile de la data publicării acestora în Monitorul Oficial al României, Partea I, respectiv de la data la care au fost notificate părților interesate.

Dispozițiile legale anterior menționate au un caracter special în raport cu dispozițiile art. 7 alin. (1) din Legea 554/2004, care prevăd procedura plângerii prealabile la autoritatea emitentă, astfel că, în temeiul principiului de drept specialia generalibus derogant, se impune aplicarea prioritară a acestora.

Înalta Curte constată, contrar susținerilor recurentei, că norma prevăzută de O.U.G. nr. 33/2007 stabilește posibilitatea atacării directe a ordinului la instanța de contencios administrativ, într-un termen de 30 de zile de la publicarea actului în Monitorul Oficial, respectiv de la notificare.

Prin Decizia nr. 136 din 10 martie 2015 a Curții Constituționale a fost admisă excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 5 alin. (7) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 33/2007, constatându-se că prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 33/2007 privind organizarea și funcționarea Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei, prin care se stabilește un termen pentru atacarea în contencios administrativ a actelor administrative cu caracter normativ emise de președintele Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei în exercitarea atribuțiilor sale, sunt neconstituționale.

Astfel, prin Decizia nr. 136 din 10 martie 2015, Curtea Constituțională a admis excepția neconstituționalității doar cu privire la acele dispoziții ce instituiau un termen de 30 de zile pentru contestarea actelor cu caracter normativ, iar nu și a celor individuale.

Prin urmare, având în vedere că reclamanta a formulat acțiunea în justiție la data de la data de 30 aprilie 2015, este tardiv formulat capătul de cere privind anularea art. 25 alin. (2), art. 28 și art. 29 din Condițiile de valabilitate aferente Licenței nr. x/2003,respectivele Condiții fiind comunicate reclamantei sub semnătură la data de 8 ianuarie 2015.

Înalta Curte constată că sunt nefondate alegațiile recurentei referitoare la incidența în cauză a dispozițiilor art. 7 și ale art. 11 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, câtă vreme prevederile art. 5 alin. (7) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 33/2007, stabilesc că actele administrative individuale emise de președinte în exercitarea atribuțiilor sale pot fi atacate în contencios administrativ la Curtea de Apel București, în termen de 30 de zile de la data publicării acestora în Monitorul Oficial al României, Partea I, respectiv de la data la care au fost notificate părților interesate.

Înalta Curte reamintește că Specialia generalibus derogant este un principiu juridic care implică faptul că norma specială-în speță O.U.G. nr. 22/2007- e cea care derogă de la norma generală - în speță Legea nr. 554/2004- și că norma specială este de strictă interpretare la cazul respectiv. Mai mult, o normă generală nu poate înlătura de la aplicare o norma specială.

Prin urmare, nu pot fi primite criticile formulate de recurentă sub acest aspect și subsumate pct. 8 art. 488 alin. (1) C. proc. civ., instanța de fond făcând o corectă aplicare a normelor de drept material incidente în cauză.

Înalta Curte constată că în cauză sentința recurată nu cuprinde motive străine de natura cauzei și a fost dată cu respectarea și aplicarea corectă a normelor de drept material n ceea ce privește fondul cauzei, nefiind incidente motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

Înalta Curte constată că, dincolo de aspectele factuale ale cauzei, corect reținute de judecătorul fondului, în cauză în mod corect au fost respinse toate criticile de nelegalitate invocate de reclamanta - recurentă, neexistând nici un motiv real pentru reformarea hotărârii recurate.

Recurenta, reiterând motivele prezentate în fața instanței de fond, susține nelegalitatea dispozițiilor art. 25 alin. (2), art. 28 și, respectiv, a art. 29 din Anexa la Ordinul Președintelui ANRE nr. 84 din data de 10 septembrie 2014 întrucât ar contraveni dispozițiilor art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 23 din Directiva 2004/17, art. 11 alin. (2) Codul fiscal.

Conform prevederilor art. 23 din Directiva 2004/17, întreprindere afiliata înseamnă orice întreprindere ale cărei conturi anuale sunt consolidate ce cele ale entității contractante în conformitate cu cerințele celei de-a șaptea Directive 89/349/CEE privind conturile consolidate sau în cazul entităților care nu fac obiectul acestei directive, orice întreprindere asupra căreia entitatea contractantă poate exercita direct sau indirect, o influență dominantă în sensul art. 2 alin. (1) lit. b) sau care poate exercita o influență dominantă asupra entității contractante sau care, ca și entitatea contractantă este supusă influenței dominante a altei întreprinderi în temeiul dreptului de proprietate, participării financiare sau al normelor care o guvernează. Aceste dispoziții se aplică contractelor de servicii/bunuri/lucrări cu condiția ca cel puțin 80% din cifra medie de afaceri a întreprinderilor afiliate referitor la servicii/bunuri/lucrări pentru ultimii 3 ani să provină din furnizarea unor astfel de servicii/bunuri/lucrări către întreprinderi la care este afiliată.

În dreptul național art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede:

(1) Prezenta ordonanță de urgență nu se aplică pentru atribuirea contractului sectorial:

a) de către o autoritate contractantă unei întreprinderi afiliate acesteia;

b) de către o asociere de mai multe autorități contractante, formată exclusiv cu scopul de a derula o activitate relevantă, unei întreprinderi afiliate la una dintre autoritățile contractante respective.

(2) Prevederile alin. (1) sunt aplicabile:

a) în cazul unui contract de furnizare, numai dacă cel puțin 80% din cifra medie de afaceri în domeniul furnizării de produse, din ultimii 3 ani, a întreprinderii afiliate provine din furnizarea de astfel de produse pentru întreprinderile cu care este afiliată;

b) în cazul unui contract de servicii, numai dacă cel puțin 80% din cifra medie de afaceri în domeniul serviciilor, din ultimii 3 ani, a întreprinderii afiliate provine din prestarea de astfel de servicii pentru întreprinderile cu care este afiliată;

c) în cazul unui contract de lucrări, numai dacă cel puțin 80% din cifra medie de afaceri în domeniul lucrărilor, din ultimii 3 ani, a întreprinderii afiliate provine din execuția de astfel de lucrări pentru întreprinderile cu care este afiliată.

(3) În sensul prevederilor alin. (1) și (2), întreprinderea afiliată reprezintă orice persoană care desfășoară activități economice și care intră, în conformitate cu prevederile legale referitoare la consolidarea conturilor, în perimetrul de consolidare al autorității contractante sau orice persoană care desfășoară activități economice și care se află în oricare din următoarele situații:

a) autoritatea contractantă exercită, direct sau indirect, o influență dominantă asupra sa;

b) exercită, direct sau indirect, o influență dominantă asupra unei autorități contractante;

c) împreună cu autoritatea contractantă, se află, direct sau indirect, sub influența dominantă a unei alte persoane care desfășoară activități economice.

Pentru noțiunea de influență dominantă, prevederile art. 3 lit. m) se aplică în mod corespunzător.

(4) În cazul în care, în funcție de data la care o întreprindere afiliată a fost înființată sau și-a început activitatea, cifra de afaceri nu este disponibilă pentru ultimii 3 ani, este suficient ca întreprinderea să arate că cifra de afaceri prevăzută la alin. (2) lit. a), b) sau c) este credibilă, acest lucru demonstrându-se pe baza unui plan de afaceri.

(5) În cazul în care mai mult de o întreprindere afiliată la autoritatea contractantă furnizează servicii, produse sau lucrări similare, procentajele prevăzute la alin. (2) se calculează luând în considerare cifra totală de afaceri care rezultă din furnizarea de produse, prestarea de servicii sau, după caz, execuția de lucrări, de către respectivele întreprinderi afiliate.

Contrar susținerilor recurentei, Înalta Curte constată că art. 25 alin. (2) și art. 29 din Ordinul 84/2014 nu contravin O.U.G. nr. 34/2006 întrucât ele reglementează la nivel generic necesitatea respectării legislației privind achizițiile publice.

Înalta Curte constată că în mod corect prima instanță a reținut că dispozițiile art. 28 din Ordinul ANRE contestat în litigiu nu face nicio referire expresă la obligativitatea derulării unei proceduri prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 în ceea ce privește societățile afiliate, ci doar la respectarea reglementarilor ANRE și la aplicarea unei proceduri concurențiale, transparente și nediscriminatorii în raporturile cu operatorii afiliați.

Prevederile alin. (2) al art. 28 referitoare la faptul ca achizițiile prevăzute la alin. (1) vor fi publicate pe pagina de internet a titularului licenței nu trebuie interpretate ca restrângând sfera de aplicare de la alin. (1) al aceluiași articol, întrucât alineatele trebuie interpretate în ordinea lor topografică, respectiv alin. (1) prevede o regulă generala, iar alin. (2) circumstanțiază că în ipoteza în care printre procedurile concurențiale, transparente și nediscriminatorii se regăsește și cea de achiziție publică, în aceasta situație se va proceda la respectarea regulilor de publicitate.

Instanța de control judiciar reține că în mod judicios, prima instanța a hotărât că raportat la textele criticate nu se poate porni, de plano, de la concluzia ca actul normativ contestat este vătămător pentru reclamanta, fiind astfel nefondată critica recurentei în sensul existenței unui paralelism legislativ rezultat din încălcarea prevederilor art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006m ale Directivei 2004/17, precum și cele ale Legii nr. 24/2000

De asemenea, Înalta Curte reține că sunt nefondate criticile recurentei referitoare la nelegalitatea Ordinului și prin raportare la art. 11 alin. (2) C. fisc.

Potrivit dispozițiilor art. 11 alin. (2) din C. fisc. "În cadrul unei tranzacții între persoane române și persoane nerezidente afiliate, precum și între persoane române afiliate, autoritățile fiscale pot ajusta suma venitului sau a cheltuielii oricăreia dintre persoane, după cum este necesar, pentru a reflecta prețul de piață al bunurilor sau al serviciilor furnizate în cadrul tranzacției. La stabilirea prețului de piață al tranzacțiilor între persoane afiliate se folosește cea mai adecvată dintre următoarele metode:

a) metoda comparării prețurilor, prin care prețul de piață se stabilește pe baza prețurilor plătite altor persoane care vând bunuri sau servicii comparabile către persoane independente;

b) metoda cost-plus, prin care prețul de piață se stabilește pe baza costurilor bunului sau serviciului asigurat prin tranzacție, majorat cu marja de profit corespunzătoare;

c) metoda prețului de revânzare, prin care prețul de piață se stabilește pe baza prețului de revânzare al bunului sau serviciului vândut unei persoane independente, diminuat cu cheltuiala cu vânzarea, alte cheltuieli ale contribuabilului și o marjă de profit;

d) orice altă metodă recunoscută în liniile directoare privind prețurile de transfer emise de Organizația pentru Cooperare și Dezvoltare Economică.

(3) Procedura de aplicare a prevederilor alin. (1) se stabilește prin ordin al președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală."

Însă, așa cum a arătat și prima instanță, Codul fiscal nu reglementează decât raporturile juridice fiscale ca raporturi ulterioare celor comerciale (civile). Prin urmare, nu poate fi susținută nelegalitatea unei norme ce reglementează obligații în materia reglementată de Ordinul criticat în parte în litigiul de față, prin raportare la prevederile fiscale, întrucât norma fiscală de la art. 11 alin. (2) C. fisc. nu este cea care determină nașterea, modificarea sau stingerea unui raport juridic civil (comercial/administrativ), ci invers. Prin urmare, se constată că raportul de drept administrativ/civil/comercial face sa se nască intre altele, și consecințele fiscale, iar nu invers.

Faptul că prin articolele criticate s-a prevăzut ca achizițiile de lucrări, bunuri să se realizeze numai pe bază de contract, care se încheie prin proceduri concurențiale transparente este evident că aceste prevederi dau naștere unui raport juridic de drept administrativ/civil/comercial care dă naștere și la consecințe fiscale supuse dispozițiilor art. 11 alin. (2) din C. fisc.

Prin urmare, criticile recurentei sunt nefondate, dezlegarea dată litigiului cu care a fost învestită prima instanță reflectă, așadar, interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de H. SA (fostă B. SA) împotriva Sentinței nr. 2911 din 9 noiembrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 18 septembrie 2018.

Procesat de GGC - LM