ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3845/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 6 martie 2015, reclamanta Universitatea de Științe Agronomice și Medicină Veterinară București a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice-Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 24 iulie 2014 prin care s-a propus corecția financiară de 5% din valoarea fără TVA a contractului de lucrări nr. x din 27 octombrie 2011 "Servicii pentru pregătirea măsurilor de management" din cadrul proiectului "Măsuri de management pentru situl marin Natura 2000 A. Delta Dunării-zona marină", cod SMIS 17162 și anularea Deciziei nr. 129524 din 9 septembrie 2014 privind soluționarea contestației formulate de reclamantă împotriva notei de constatare menționate mai sus, cu obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința civilă nr. 3201 din 2 decembrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a fost respinsă acțiunea reclamantei Universitatea de Științe Agronomice și Medicină Veterinară București, ca neîntemeiată.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs reclamanta Universitatea de Științe Agronomice și Medicină Veterinară București, fiind invocat, în susținerea căii de atac formulate, motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Astfel, recurenta a arătat că prima instanță a aplicat greșit dispozițiile art. 33 alin. (1) și art. 50 alin. (1) și (4) din O.U.G. nr. 66/2011, susținând faptul că prevederile arătate instituie obligativitatea organului de control ca, atunci când apreciază anumite argumente ale contestatorului ca fiind întemeiate, să admită, fie chiar și în parte contestația, iar în caz contrar, să o respingă.

Ca atare, dispozițiile invocate exclud posibilitatea pentru organul de control de a respinge de plano o contestație în situația în care apreciază că anumite motive de nelegalitate sunt totuși întemeiate, în acest caz existând o contradicție între considerente și dispozitiv.

S-a arătat că potrivit dispozițiilor art. 50 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006 "în cazul admiterii contestației, se decide anularea titlului de creanță atacat și, după caz, emiterea unui nou titlu, care va avea în vedere strict considerentele deciziei", iar potrivit art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, "Obiectul activității de stabilire a creanțelor bugetare îl constituie individualizarea obligației de plată sub forma unui titlu de creanță și a persoanelor fizice sau juridice debitoare, ca urmare a nerespectării legalității, conformității și regularității obținerii și utilizării fondurilor europene și a fondurilor publice naționale aferente acestora."

S-a susținut că prima instanță în mod eronat nu a reținut nulitatea Deciziei contestate emise de către organul de control, în condițiile în care dispozitivul acesteia contrazice flagrant considerentele. Astfel, deși în cuprinsul considerentelor (pg. 7, pct. 3.3 din Decizia contestată) organul de control a reținut temeinicia contestației USAMVB în ceea ce privește cerința de selecție nr. 12 (calificările pe care trebuie să le îndeplinească conducătorul echipei de cercetare subacvatică), apreciind-o ca nefiind restrictivă, prin dispozitiv contestația USAMVB a fost respinsă ad integrum.

Or, în condițiile în care anumite critici de nelegalitate a Notei de constatare au fost apreciate ca fiind întemeiate de către organul de control, reținându-se că cel puțin una dintre cerințele analizate nu are caracter restrictiv, contestația USAMVB trebuia admisă de către AM POS Mediu, cel puțin parțial, potrivit art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, cu consecința obligării AM POS Mediu la anularea Notei de constatare și emiterea unui nou titlu de creanță, față de dispozițiile imperative ale art. 50 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cu alte cuvinte, constatând că numai 3 dintre cele 4 cerințe de calificare analizate de organul de control ar fi restrictive, în temeiul art. 50 alin. (4), art. 33 alin. (1) și art. 2 alin. (1) lit. i) din O.U.G. nr. 66/2011, AM POS Mediu era obligat să admită în parte contestația și să anuleze Nota de constatare, având în vedere că activitatea de stabilire a creanțelor bugetare îl constituie individualizarea obligației de plată în raport de neregulile identificate în materia obținerii și utilizării fondurilor europene.

S-a arătat că prin Nota de constatare obligația de plată impusă subscrisei nu a fost individualizată în mod corect, USAMVB fiind sancționată pentru caracterul pretins restrictiv în ceea ce privește 4 dintre cerințele de calificare, deși în urma controlului, AM POS Mediu a apreciat că una dintre cerințe este legală.

Prin urmare, atât intimata, cât și, mai departe, prima instanța au aplicat și interpretat greșit dispozițiile enunțate, potrivit cărora activitatea de stabilire a creanțelor bugetare o constituie individualizarea obligației de plată în raport numai de neregulile identificate, nu raportat la neregulile neconstatate.

Argumentul primei instanțe în sensul că și în urma anulării Actelor administrative s-ar fi emis o nouă notă de constatare cu aceeași măsură este lipsit de pertinență și nu poate conferi legalitate actelor contestate, atâta vreme cât sancțiunea aplicată USAMVB s-a raportat la o pretinsă abatere care nu a fost săvârșită, una dintre cerințele de calificare reținute inițial ca fiind nelegală și avută în vedere la stabilirea corecției, fiind validată de organul de control.

Motivul pentru care AM POS Mediu a decis respingerea ad integram a contestației USAMVB a fost tocmai eludarea acestor dispoziții legale care instituie obligația de a anula Nota de constatare atacată, de a reanaliza pretinsele abateri și de a emite un nou titlu corespunzător considerentelor Deciziei contestate, bineînțeles în măsura în care un atare drept de a stabili creanța bugetară mai subzistă și nu a fost prescris, față de dispozițiile art. 45 din O.U.G. nr. 66/2011.

În mod neîntemeiat, prima instanță a reținut inclusiv că aplicarea corecției financiare se raportează la existența chiar și numai a unei singure pretinse nereguli (pg. 7 din Sentința recurată), acest raționament încălcând atât principiile legalității și proporționalității, potrivit cu care orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar asupra respectivului proiect, cât și dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora actele de constatare a neregulilor trebuie să individualizeze sancțiunile numai în raport de neregulile identificate, iar nu de cele neidentificate.

Față de aceste argumente, s-a apreciat că sentința recurată a fost dată cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 33 alin. (1), (50) alin. (1) și (4) din O.U.G. nr. 66/2011.

Recurenta a susținut că prima instanță a reținut greșit incidența art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006, apreciind că cerințele de calificare nu ar fi fost justificate și că ar fi restrictive și disproporționate.

S-a arătat că în mod eronat prima instanță a reținut că USAMVB nu ar fi justificat avantajul specific obținut prin solicitarea respectivelor cerințe de calificare (pg. 8 din sentința recurată), aplicând greșit dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Prima instanța a ignorat faptul ca USAMVB a elaborat, anterior lansării anunțului de participare în SEAP: Nota estimativă în care a enumerat exhaustiv serviciile ce se doresc a fi achiziționate prin derularea procedurii (Anexa nr. 3 la acțiunea în anulare), precum și Nota justificativă (a se vedea Anexa nr. 4 la acțiunea în anulare) în care a explicitat corelația dintre cerințele de calificare/selecție și specificul contractului determinat de natura și complexitatea lucrărilor, tema și valoarea estimată a serviciilor pentru pregătirea măsurilor de management.

Justificarea cerințelor de calificare rezultă în mod evident inclusiv din coroborarea celor două note cu prevederile Caietului de sarcini (Anexa nr. 6 la acțiunea în anulare), prin care USAMVB a descris detaliat și amplu complexitatea celor 5 mari categorii de lucrări ce vor fi efectuate în temeiul contractului, activitățile desfășurate de prestator, rapoartele/lucrările predate subscrisei privind studiile efectuate, precum și modalitatea de recepție a fiecărei categorii de lucrări.

În mod eronat prima instanță a apreciat că formularea utilizată de către USAMVB în cuprinsul Notei justificative ar fi fost una generală, față de tema, valoarea estimată și complexitatea Contractului, în condițiile în care documentația de atribuire este destinată unor persoane avizate, ofertanții fiind specialiști în domeniul de interes al Procedurii de atribuire, capabili să înțeleagă necesitatea cerințelor impuse de USAMVB.

Prin urmare, în mod eronat, prima instanță pretinde că USAMVB trebuia să fi explicitat în prealabil toate beneficiile pe care le-ar fi adus fiecare cerință de calificare implementării proiectului, fiind o cerință exagerată și nerezonabilă.

Nu în ultimul rând, în susținerea proporționalității criteriilor de calificare, recurenta a precizat că niciunul dintre potențialii ofertanți interesați nu a contestat cerințele de calificare disputate, ele nefăcând nici măcar obiectul vreunei solicitări de clarificare. De altfel, nici DLAF, cu ocazia primului control realizat, nu a constatat existența nici măcar a unei singure nereguli în ceea ce privește criteriile de calificare solicitate, emițând decizie de clasare a cauzei.

Potrivit Notei nr. x din 5 iulie 2011, lucrările achiziționate de către USAMVB erau grupate în 5 mari categorii, și anume: (i) cartografiere și realizarea sistemului GIS, (ii) elaborarea metodologiilor de inventariere și inventarierea speciilor și habitatelor, (iii) realizarea studiului privind definirea stării bune de conservare pentru toate tipurile și subtipurile de habitate marine, precum și pentru toate speciile vizate de proiect din situl A. Delta Dunării - zona marină, (iv) realizarea studiului zonelor de management identificate diferențiat pe baza cartării habitatelor realizată anterior și a presiunilor asupra stării bune de conservare specifice fiecărui tip de habitat/specie și (v) realizarea matricelor cu obiectivele de realizat integrate pe habitate și specii și a procedurilor de urmat pentru realizarea acestora.

Prima instanță a aplicat greșit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 reținând caracterul restrictiv și disproporționat în privința cerințelor de calificare nr. 6. 7 și 9 din caietul de sarcini.

S-a susținut că instanța de fond a reținut în mod nelegal că cerința de calificare nr. 6 ar fi restrictivă și nerezonabilă, față de prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006, apreciind că USAMVB nu ar fi justificat de ce era necesar pentru toți membrii experți din echipa ofertantului să fie doctori/doctoranzi (pg. 8 din Sentința recurată).

Sentința recurată ignoră argumentele USAMVB expuse în cuprinsul acțiunii în anulare în care reclamanta a argumentat necesitatea impunerii acestei cerințe prin prisma specificului lucrărilor de pregătire a măsurilor de management în mediul marin din Marea Neagră, lucrări care sunt mult mai complexe decât în alte medii marine, pe fondul particularităților de mediu ale Mării Negre.

Dată fiind faptul că pregătirea măsurilor de management în mediul marin din Marea Neagră este mult mai complexă decât în alte medii marine, pe fondul lipsei vizibilității care împiedică utilizarea imagisticii din satelit, consecința imediată ar fi fost sporirea cheltuielilor din teren, ca urmare a necesității de efectuare de îndelungi investigații suplimentare pentru colectarea datelor relevante. Or, tocmai pentru a diminua pe cât posibil cheltuielile întregului proiect, recurenta a apreciat că este nevoie de o pregătire cât mai înaltă a specialiștilor, pentru a asigura interpretarea cât mai fidelă și, implicit, corectă a datelor obținute, cu cât mai puține resurse folosite. Cerința este una în egală măsură operațională, eficientă, fiind impusă prin chiar natura activității care urma a fi desfășurată.

Cerința este justificată inclusiv de volumul considerabil de date ce urmează a fi colectate și procesate în baza Contractului (i.e., habitate și specii răspândite pe o suprafață de 121.697 hectare), condiții în care numai un grup de cercetători cu o temeinică pregătire este capabil să desăvârșească lucrarea cu respectarea termenului de finalizare a proiectului.

Pe de altă parte, studiile doctorale, ca etape distincte ale învățământului superior, desăvârșesc pregătirea profesională având drept finalitate aprofundarea și completarea nivelului cunoștințelor teoretice și, preponderent, aplicarea lor practică atât în domeniul vizat prin Contractul de lucrări, cât și de alte domenii asociate, necesare pentru buna derulare a acestuia.

Garanția nivelului superior de competențe dobândit prin participarea la aceste programe academice este confirmată inclusiv de procedura de selecție distinctă, derulată după înalte standarde metodologice și didactice pe care viitorul specialist o parcurge și care are tocmai rolul de a verifica afinitatea sa pentru domeniul respectiv, existența unui bagaj temeinic de cunoștințe teoretice și practice și, nu în ultimul rând, aptitudinea cursantului de a utiliza și aplica aceste informații la cazuri practice, precum cel solicitat în urma finalizării procedurii de atribuire.

Contrar celor reținute de prima instanță, USAMVB a permis ca aceste studii să poată fi efectuate și în alte domenii decât cel de bază, domenii conexe cu experiență în domeniul marin, care au fost asigurate nu numai prin prezența competențelor complementare necesare finalizării cu succes a contractului, ci și participarea unor specialiști, pe lângă cei care au doctoratul în biologie marină.

Ca atare, contrar primei instanțe, cerința de calificare nu numai că nu este restrictivă sau discriminatorie, ci, dimpotrivă, acordă posibilitatea participării la licitație a unei game de specialiști cu pregătire de bază diferită, dar la un înalt nivel calitativ, apte să finalizeze cu succes Contractul de lucrări, în condițiile în care impactul concluziilor sale se va resimți atât la nivel regional, cât și comunitar.

Or, lucrările ce au făcut obiectul Contractului au avut un plus de acuratețe și calitate tocmai pentru că au fost realizate de specialiști care și-au desăvârșit pregătirea profesională, precum sunt doctorii sau doctoranzii în domeniul de interes relevant pentru USAMVB.

În consecință, ceea ce USAMVB a urmărit prin inserarea acestei cerințe de calificare a fost garantarea participării la licitație a ofertanților cu un înalt nivel de pregătire profesională și în domenii variate, ai căror specialiști dețin o pregătire profesională corespunzătoare scopului procedurii, și anume implementarea Directivei "Habitate".

A arătat recurenta că sunt neîntemeiate și se impun a fi cenzurate de către Înalta Curte de Casație și Justiție inclusiv argumentele primei instanțe potrivit cărora ar putea exista la fel de bine specialiști în diverse domenii care să fie foarte buni practicieni, dar care să nu fie interesați de obținerea titlurilor științifice (pg. 8 din sentința recurată).

Nici argumentul reținut în continuare de prima instanță (pg. 8 din Sentința recurată) în sensul instituirii unei prezumții simple al caracterului nelegal al acestei cerințe motivată de quasi imposibilitatea ofertanților de a avea angajați numai persoane care dețin titluri științifice sau urmează să obțină astfel de titluri nu este pertinent, în condițiile în care respectivii ofertanți ar fi putut angaja personal nou pe aceste funcții sau colaboratori externi pentru participarea în procedură și, ulterior, pentru executarea Contractului.

Instanța de fond a reținut greșit că cerința de calificare nr. 7 ar fi nejustificată, prin raportare la dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, apreciind că nu fi explicat de ce ofertanți care au experiență în descrierea, clasificarea și cartarea habitatelor marine, altele decât Marea Neagră, nu ar putea îndeplini cu succes activitățile impuse prin Contract (pg. 8 din sentința recurată).

Dată fiind faptul că pregătirea măsurilor de management în mediul marin din Marea Neagră este mult mai complexă decât în alte medii marine, pe fondul lipsei vizibilității care împiedică utilizarea imagisticii din satelit, consecința imediată ar fi fost sporirea cheltuielilor din teren, ca urmare a necesității de îndelungi investigații suplimentare pentru colectarea datelor relevante.

Or, tocmai pentru a diminua cât mai mult posibil aceste cheltuieli și, implicit, pe cele ale întregului proiect, recurenta a apreciat că este nevoie de o pregătire cât mai înaltă a specialiștilor, pentru a asigura interpretarea cât mai fidelă a datelor obținute cu cât mai puține resurse folosite.

În consecință, s-a solicitat Înaltei Curți de Casație și Justiție să aprecieze că USAMVB a motivat această cerință de calificare, prin raportare la particularitățile mediului submarin existent în Marea Neagră, precum și la finalitatea comună urmărită de USAMVB, Ministerul Mediului și Comisia Europeană impusă prin implementarea sistemului Natura 2000 și a Directivei "Habitate", și anume transpunerea cât mai fidelă și cu cât mai puține resurse irosite a informațiilor colectate privind mediul submarin al Mării Negre și menținerea sau readucerea habitatelor naturale de importanță comunitară la un stadiu corespunzător de conservare.

Fără a oferi o motivare pertinentă, instanța de fond a reținut incidența prevederile art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (2) lit. a) și d) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006, apreciind ca fiind restrictivă inclusiv cerința de calificare privind experiența similară a ofertanților reținând că (pg. 9 din sentința recurată): participarea la proiecte de cartare a altor habitate marine decât Marea Neagră ar fi o experiență similară ce ar permite unui ofertant să îndeplinească cu succes contractul de achiziție în cauză, iar simplii participanți la work-shopuri și seminarii biogeografice marine pot avea cunoștință de cerințele impuse de implementarea Directivei "Habitate", iar nu numai cei care care au participat ca experți la asemenea evenimente organizate de către Ministerul Mediului/Comisia Europeană.

1.4. Apărările intimaților

Prin întâmpinarea depusă, Ministerul Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, susținând, în esență, că nu este indicat niciun text de lege care să infirme raționamentul instanței de fond în evaluarea juridică a cauzei.

II. Procedura de soluționare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 24 mai 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului, din data de 2 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată a recursului la data de 9 noiembrie 2011.

Deliberând asupra excepției menționate, Înalta Curte o apreciază drept neîntemeiată și o va respinge ca atare, în condițiile în care argumentele invocate de recurenta-reclamantă pot fi încadrate în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din noul C. proc. civ.

Examinând sentința recurată, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru motivele ce vor fi arătate în continuare.

3.1. Argumentele de fapt și de drept relevante

Reclamanta Universitatea de Științe Agronomice și Medicină Veterinară București a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune având ca obiect anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 24 iulie 2014 prin care s-a propus corecția financiară de 5% din valoarea fără TVA a Contractului de lucrări nr. x din 27 octombrie 2011 "Servicii pentru pregătirea măsurilor de management" din cadrul proiectului "Măsuri de management pentru situl marin Natura 2000 A. Delta Dunării-zona marină", cod SMIS 17162 și anularea Deciziei nr. 129524 din 9 septembrie 2014 privind soluționarea contestației formulate de reclamantă împotriva notei de constatare menționate mai sus, acte emise de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice-Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu.

Prin sentința atacată, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea reclamantei Universitatea de Științe Agronomice și Medicină Veterinară București, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această sentință, instanța de fond a reținut că la data de 22 iulie 2014 a fost emisă nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare privind Contractul de servicii nr. x din 27 octombrie 2011 "Servicii pentru pregătirea măsurilor de management" din cadrul proiectului "Măsuri de management pentru situl marin Natura 2000 A. Delta Dunării - zona marină" cod SIMS 17162.

Echipa de control a constatat faptul că nu s-a argumentat sau justificat alegerea criteriilor de calificare de către autoritatea contractantă, precizându-se doar faptul că acestea sunt stabilite în raport de tema, valoarea estimată și complexitate contractului. S-a mai reținut că nu se poate susține de ce un cercetător științific care nu are grad de doctor sau doctorand nu poate îndeplini obiectivele contractului, de ce este neapărat necesară experiența în habitate marine din Marea Neagră în sistemul Natura 2000 și de ce o experiență marină în afara sistemului Natura 2000 sau în habitate marine din altă mare decât Marea Neagră nu este suficientă pentru atingerea obiectivelor proiectului și de ce este absolut necesar pentru contract ca expertul coordonator al echipei de cercetare subacvatică să fie instructor al unei organizații care eliberează brevete de scafandri. În drept nota contestată a fost întemeiată pe dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 7 și 8 din H.G. nr. 925/2006.

Reclamanta a susținut că suspiciunea de fraudă a fost investigată de către DLAF și a fost clasată nefiind identificate indicii privind posibile fraude.

Instanța de fond nu a putut reține netemeinicia și nelegalitatea actelor contestate pe acest motiv pentru că o eventuală neregulă privind stabilirea unor criterii, cerințe de calificare și selecție discriminatorii, restrictive ori disproporționate prin raportare la obiectul și complexitatea contractului nu depinde și nu este condiționată de existența unei fraude.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 66/2011 frauda este definită ca "infracțiunea săvârșită în legătură cu obținerea ori utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, încriminată de C. pen. ori de alte legi speciale".

De asemenea neregula este definită la lit. a a aceluiași articol.

Astfel se dispune că este "neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;".

Prin urmare faptul că DLAF ar fi clasat suspiciunea de fraudă nu are nicio relevanță sub aspectul constatării de către pârât a unei nereguli, fiind vorba despre două concepte diferite (fraudă și neregulă), cu implicații diferite.

Una atrage răspunderea penală, iar cealaltă una administrativă.

Mai mult, din referatul DLAF depus la 2 octombrie 2015 reiese că referitor la suspiciunea de fraudă nr. 191/2012 s-a reținut că pârâta nu a indicat existența unor indicii de fraudă ci numai a unor indicatori de fraudă.

Prin urmare clasarea dispusă de DLAF nu are nicio relevanță în cauza de față și sub aspectul existenței ori nu a unor nereguli care să atragă stabilirea unor corecții financiare.

Referitor la faptul că nota de constatare nu a fost emisă în termenul prevăzut de art. 21 alin. (25) din O.U.G. nr. 66/2011 prima instanță a reținut că că acest motiv nu atrage nici pe departe nulitatea notei de constatare atacate. Nu există niciun text de lege care să prevadă nulitatea actelor de constatare pentru acest motiv. Nu este un termen de decădere, pentru că această sancțiune nu este prevăzută de actul normativ care a impus termenul respectiv.

Atâta timp cât potrivit contractului de finanțare (art. 3 alin. (8), art. 7 alin. (13) lit. a), alin. (15), alin. (24) reclamanta are obligația de a se supune controalelor autorităților cu atribuții de control, iar autoritatea de management poate solicita restituirea totală a sumei alocate ca finanțare nerambursabilă în timpul implementării contractului și în intervalul de 5 ani de la finalizarea activităților din proiect, rezultă că termenul de la art. 21 alin. (25) din O.U.G. nr. 66/2011 nu poate fi în niciun caz un termen de decădere a pârâtei din dreptul de a stabili corecții financiare ca urmare a constatării unor nereguli.

De altfel reclamanta susține eronat că se sancționează potrivit art. 60 din O.U.G. nr. 66/2011 conducătorul instituției competente cu gestionarea fondurilor europene, textul stabilind doar că este abatere de la aplicarea prevederilor ordonanței "neemiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, în termenul prevăzut în ordonanță" și că această abatere se constată printr-un raport de constatare al abaterilor (art. 60 alin. (3

1

) "distinct de titlul de creanță elaborat în aplicarea prevederilor art. 21".

De asemenea, la alin. (4) al aceluiași articol se prevede că "urmare a constatării abaterilor prevăzute la alin. (1), autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene sunt obligate să întreprindă acțiunile necesare pentru înlăturarea cauzelor acestor abateri și să aibă în vedere constatările la evaluarea activității personalului care se realizează în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (2) din Legea nr. 490/2004 privind stimularea financiară a personalului care gestionează fonduri comunitare, cu modificările și completările ulterioare."

Prin urmare constatarea unei abateri impune adoptarea de acțiuni pentru înlăturarea cauzelor abaterii și are consecințe în ceea ce privește evaluarea personalului pentru stimularea financiară a acestuia. În niciun caz nerespectarea termenului invocat de reclamantă nu atrage răspunderea materială a altei persoane pentru neregulile reținute în sarcina beneficiarilor de fonduri nerambursabile.

Nici un text din ordonanță nu este în sensul susținerilor reclamantei referitoare la sancționarea unor alte persoane pentru nereguli săvârșite de un beneficiar al fondurilor nerambursabile și prin urmare imposibilitatea de emitere a unui titlu de creanță peste termenul prevăzut la art. 21 alin. (25) din O.U.G. nr. 66/2011. Dimpotrivă, se observă că este distinctă de titlul de creanță constatarea abaterii privind neemiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.

Referitor la faptul că în decizia contestată s-a reținut că una dintre cele patru cerințe de calificare și selecție, reținute ca fiind restrictive, disproporționate și nerelevante în nota de constatare atacată nu ar avea acest caracter restrictiv, nu poate atrage nici pe departe anularea notei de constatare pentru că nu are nici o relevanță sub aspectul stabilirii corecției financiare, a cuantumului ei, că s-a stabilit că patru sau doar trei cerințele ar avea caracter restrictiv.

Doar dacă toate cerințele ar fi fost considerate ca fiind nerestrictive de către organul de soluționare a contestației se impunea admiterea contestației și anularea notei de constatare. O asemenea măsură putea fi dispusă și dacă corecția pentru neregula constatată ar fi fost într-un cuantum mai mare decât cuantumul stabilit în nota de constatare atacată, ori nici această situație nu este incidentă în cauză.

Scopul și finalitatea contestării notelor de constatare și de stabilire a creanțelor bugetare, a corecțiilor financiare este acela de a anula sau diminua creanțele stabilite prin respectivele acte administrative, astfel că nu se justifică anularea notei pentru a se emite alta cu aceeași măsură, aceeași corecție și doar cu motivarea că erau nerestrictive trei și nu patru cerințe din documentația de atribuire a unui contract de achiziții publice.

Referitor la caracterul restrictiv al cerințelor din documentația de atribuire pentru contractul de achiziție publică "Servicii pentru pregătirea măsurilor de management", respectiv cele de la pct. V.2 Capacitatea de exercitare a activității profesionale, pct. 6, 7 și 9, se reține că în mod corect pârâtul a reținut că aceste cerințe au caracter restrictiv și că reclamanta nu a respectat astfel prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Reclamanta a invocat faptul că a întocmit o notă justificativă privind motivarea cerințelor, însă din lecturarea acestei note aflate la dosar reiese că reclamanta nu a motivat criteriile de calificare decât printr-o formulare generală că acestea au fost stabilite în raport cu tema, valoarea estimată și complexitatea contractului. O asemenea sintagmă nu poate fi considerată nici pe departe ca îndeplinind cerințele de la art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Ea vizează toate criteriile la modul general fără să conțină nicio justificare pe fiecare cerință în parte. Rolul textului de mai sus este tocmai acela de a se evita instituirea unor cerințe minime de natură a restricționa participarea la o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică.

Practic justificările din acțiune trebuiau să se regăsească în nota justificativă, adică trebuia ca fiecare cerință, fiecare criteriu să fie analizat și explicat de ce este relevant în raport de natura și complexitatea contractului de achiziție publică.

Instanța de fond a constatat că nici prin acțiune reclamanta nu a fost în măsură să justifice temeinic și rezonabil de ce era necesar pentru toți membrii experți din echipa ofertantului (mai puțin cel în analiză instrumentală și validare) să fie doctori ori doctoranzi.

Pot exista foarte bine specialiști în diverse domenii care sunt foarte buni practicieni, dar care nu sunt interesați de obținerea de titluri științifice. De asemenea este greu de presupus că un anumit ofertant ar avea angajați numai persoane care dețin titluri științifice ori urmează să obțină astfel de titluri, cazul doctoranzilor.

Nicidecum sarcina probei nu aparținea pârâtei, ci reclamanta, chiar prin nota justificativă trebuia să prezinte argumentele necesare justificării fiecărei cerințe și a importanței cerinței pentru necesitatea îndeplinirii contractului.

Nu este exagerată solicitarea ca fiecare cerință să fie analizată în nota justificativă pentru că solicitarea derivă tocmai din prevederile art. 8 alin. (1) și (2) ale H.G. nr. 925/2006 și din art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Faptul că ofertanții nu au contestat cerințele de calificare respective nu are nicio relevanță pentru că restricționarea participării la procedura de achiziție vizează tocmai acei agenți economici ori ofertanți care nu îndeplineau cerințele restrictive și care văzând cerințele nu au mai depus oferte, fie pentru că ar fi fost excluși din procedură fie că nu doreau să se implice în demersuri privind contestarea cerințelor restrictive.

DLAF își canalizează constatările pe existența unor indicii de fraudă și nu a unora privind existența unor nereguli. Sub aspectul stabilirii neregulilor pârâtul este cel competent să stabilească existența acestora.

Cu privire la cerința de calificare nr. 7 nici aceasta nu este justificată pentru că fiecare mare poate avea specificul ei și, chiar dacă Marea Neagră are anumite particularități, nu înseamnă că ofertanți, care au experiență în descrierea, clasificarea și cartarea habitatelor marine, nu ar putea să îndeplinească cu succes activitățile impuse de contractul de achiziție.

Același caracter restrictiv există și în privința cerinței de la pct. 9 privind experiența similară prin publicații, implicarea în cel puțin un proiect de cartare a habitatelor marine din Marea Neagră în sistemul Natura 2000, prin participarea ca experți naționali/internaționali la work-shopurile și seminariile biogeografice marine organizate de către Ministerul Mediului și/sau Comisia Europeană.

În acest sens se reține că pârâta a sesizat corect că participarea la proiecte de cartare a altor habitate marine decât cel din Marea Neagră este o experiență similară ce permite unui ofertant să îndeplinească cu succes contractul de achiziție din cauză. Tot astfel și simplii participanți la work-shopuri și seminarii biogeografice marine și nu numai cei care au participat ca experți, ori participanții la asemenea evenimente organizate de alte entități (spre exemplu alte autorități naționale similare Ministerului Mediului, ori instituții de prestigiu în domeniu) pot avea cunoștință de cerințele impuse de implementarea Directivei "Habitate" (directiva 92/43/CEE a Consiliului din 21 mai 1992).

Prin urmare s-a constatat că reclamanta a impus anumite cerințe care restrâng participarea la procedura de achiziție publică încălcând prevederile mai sus citate din O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006 și principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a), b), e), f), g) din ordonanța invocată.

Înalta Curte apreciază că sentința recurată este legală și își însușește considerentele acesteia, niciuna dintre criticile formulate de recurentă nefiind întemeiată.

Astfel, Înalta Curte constată că instanța de fond a făcut o corectă aplicare a dispozițiilor art. 50 alin. (1) și (4) din O.U.G. nr. 66/2011, în condițiile în care acestea nu prevăd obligativitatea admiterii contestației de către autoritatea publică emitentă a titlului de creanță în situația în care s-ar constata caracterul întemeiat al unora dintre motivele invocate, fără însă ca aceasta să influențeze caracterul legal și temeinic al obligației de plată stabilite prin procesul-verbal/nota de constatare a neregulilor. Aceasta întrucât, după cum arată chiar recurenta, art. 33 alin. (1) din același act normativ stipulează că obiectul activității de stabilire a creanțelor bugetare îl constituie individualizarea obligației de plată sub forma unui titlu de creanță și a persoanelor fizice sau juridice debitoare, ca urmare a nerespectării legalității, conformității și regularității obținerii și utilizării fondurilor europene și a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Or, în speță se constată că recurentei-reclamante i-a fost aplicată o corecție financiară de 5% din valoarea fără TVA a contractului verificat (cuantumul minim prevăzut de anexa 1 pct. 9,10 la H.G. nr. 519/2004), reținându-se că prin fișa de date a achiziției (capitolul V.2, pct. 6, 7, 9 și 12) au fost stabilite mai multe criterii de calificare având caracter disproporționat ori nerelevant. Faptul că doar unul dintre aceste criterii (pct. 12) a fost considerat drept nerestrictiv nu determină nelegalitatea corecției aplicate. Ca urmare, Înalta Curte constată că nu există motive de anulare a deciziei atacate din perspectiva dispozițiilor art. 50 alin. (1) și (4) din O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte apreciază drept corectă aserțiunea instanței de fond potrivit căreia motivarea generică a notei justificative întocmite de recurenta-reclamantă conform dispozițiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 nu îndeplinește cerințele acestui text legal; motivarea menționată are un caracter strict formal, putând fi folosită în orice procedură de achiziție, indiferent de obiectul acesteia.

Înalta Curte constată că nu există dispoziții legale care să valideze interpretarea recurentei potrivit căreia nota justificativă ar trebui coroborată cu prevederile caietului de sarcini. De asemenea, nivelul de pregătire științifică al persoanelor pentru care a fost întocmită nota este lipsit de relevanță, tocmai pentru că formulările din cuprinsul acesteia au un caracter de maximă generalitate.

Contrar celor susținute de recurentă, Înalta Curte apreciază că nu există argumente convingătoare care să garanteze că persoanele ce dețin titlul științific de doctor sau urmează studii doctorale aveau o capacitate superioară de a îndeplini obiectul contractului de servicii în raport cu specialiștii ce nu au titlul menționat și nu urmează asemenea studii, dar au o experiență practică relevantă. Nu poate fi acceptată o prezumție absolută de competență profesională superioară a persoanelor cu titlu de doctor nici în raport cu numeroasele situații de notorietate în care titlul menționat a fost obținut în mod fraudulos, pe baza unor teze de doctorat plagiate.

Pe de altă parte, Înalta Curte are în vedere existența unei asimilări forțate a doctoranzilor cu doctorii - urmând linia de argumentație propusă de recurentă, ar fi evident că nu poate fi pus semnul egalității între o persoană care a obținut titlul științific menționat și o persoană care se află în primul an de studii al școlii doctorale.

Totodată, Înalta Curte reține că în cauză nu au fost administrate probe care să ateste că habitatul marin al Mării Negre ar avea un caracter de unicitate absolută, ce ar determina imposibilitatea realizării obiectului contractului de către specialiștii care au cercetat alte habitate marine.

De asemenea, Înalta Curte constată că nu a fost oferită nicio justificare pentru acceptarea ca experiență similară a participării la work-shopuri și seminarii biogeografice marine doar în calitate de expert. Chiar recurenta arată, în cuprinsul motivelor de recurs, că "numai participarea la aceste seminarii oferă posibilitatea specialiștilor de a fi la curent cu cele mai noi informații..." și că " prin pregătirea și participarea la aceste seminarii se dobândesc cunoștințe care permit realizarea de analize cost-beneficiu ca instrument analitic folosit pentru a estima impactul socioeconomic determinat de punerea în aplicare a siturilor marine Natura 2000 în România."

3.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din Noul C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului.

Respinge recursul declarat de Universitatea de Științe Agronomice și Medicină Veterinară București împotriva Sentinței civile nr. 3201 din 2 decembrie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 9 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - LM