ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 502/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal la data de 22.12.2014, reclamanta Agenția Națională pentru Protecția Mediului a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice -Direcția Generală AM POS Mediu, anularea deciziei nr. 129778/27.10.2014 de soluționarea a contestației, precum și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/06.10.2014, cu consecința exonerării de la plata sumei de 8.800 RON reprezentând corecția financiară de 5%.

Prin sentința nr. 1291 din 07.05.2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea reclamantei, formulată în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (succesor în drepturi și obligații al Ministerului Mediului și Schimbărilor Climatice).

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, a declarat recurs reclamanta, criticând-o pentru nelegalitate, în drept invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1), pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivului de casare invocat, reclamanta a formulat următoarele critici:

Constatarea instanței de fond, în sensul că în procedura de atribuire a contractului de servicii nr. x autoritatea contractantă a impus un criteriu de calificare și selecție nerelevant, disproporționat și discriminatoriu, constatare bazată pe faptul că activitatea de auditare a proiectului privește verificarea și certificarea cheltuielilor efectuate în cadrul proiectului, rolul auditorului fiind doar de a emite și a furniza beneficiarului un raport de audit care sa însoțească ultima cerere de rambursare și să certifice cheltuielile efectuate în cadrul proiectului, iar nu să verifice achizițiile publice derulate în cadrul implementării proiectului, este consecința greșitei aplicări a legii.

O parte importantă din activitatea de audit financiar aferentă unui proiect finanțat din instrumente structurale este reprezentată de verificarea modului de atribuire a contractelor de achiziții publice ce trebuie să întrunească elementele de legalitate, realitate și exactitate, pentru ca respectivele cheltuieli efectuate în baza angajamentelor contractuale încheiate în urma aplicării procedurilor de atribuire prevăzute de legislația în vigoare sa fie declarate eligibile, ținând cont și de constatările cu implicații financiare sau cu posibile implicații financiare în cazul unor abateri în aplicarea prevederilor/reglementărilor în vigoare in domeniul achizițiilor publice.

Totodată, potrivit art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar, auditul financiar reprezintă activitatea efectuată de auditorii financiari în vederea exprimării unei opinii asupra situațiilor financiare sau a unor componente ale acestora, exercitarea altor misiuni de asigurare și servicii profesionale potrivit standardelor internaționale de audit și altor reglementări adoptate de CAFR. Așadar, componenta de verificare a achizițiilor publice a avut în vedere stabilirea modului în care autoritatea contractantă a respectat legislația în vigoare și obligațiile stipulate în contractul de finanțare cu privire la cheltuielile efectuate în cadrul proiectului, astfel încât beneficiarul să evite orice risc cu privire la aplicarea unor reduceri/corecții financiare.

In concluzie, în contextul în care activitatea de realizare a achizițiilor în cadrul proiectului are implicații majore în ceea ce privește stabilirea legalității cheltuielilor, componenta de verificare a achizițiilor publice este parte intrinsecă a activității de audit financiar realizat in cadrul proiectului. Deci cerința de calificare impusă are legătură evidentă cu obiectul procedurii de atribuire, fiind prevăzută explicit în caietul de sarcini și reprezentând parte componentă a activității de audit și nu poate fi considerată ca o cerință restrictivă/nerelevantă, având în vedere și faptul că operatorii economici care au analizat posibilitatea de participare la procedura de achiziție nu au întâmpinat dificultăți sau neclarități în legătură cu această cerință. Așadar, Autoritatea Contractantă nu a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului menționat, prin solicitarea acestei cerințe.

Consideră că sancțiunea aplicată este netemeinică, întrucât nu se poate reține caracterul restrictiv, nerelevant sau disproporționat al cerinței referitoare la servicii de evaluare/consultanță privind verificarea documentațiilor de atribuire a contractelor de achiziție și a documentelor procedurale întocmite pe parcursul aplicării procedurilor de atribuire din punctul de vedere al conformității acestora cu prevederile legale în vigoare privind atribuirea contractelor de achiziție publică, deoarece nu există un impact financiar și real asupra procedurii și nu sunt încălcate principiile liberei concurențe și libertății de prestare a serviciilor.

Obiectivul serviciilor de audit achiziționate este acela de a stabili dacă situațiile financiare întocmite în cadrul proiectului sunt complete și întocmite cu acuratețe, iar operațiile economice s-au efectuat în conformitate cu contractul de finanțare și reglementările relevante în vigoare.

Astfel, o parte importantă din activitatea de audit financiar aferentă unui proiect finanțat din fonduri europene nerambursabile/granturi și/sau instrumente structurale este reprezentată de verificarea modului de atribuire a contractelor de achiziții publice care trebuie să întrunească elementele de legalitate, realitate și exactitate, pentru ca respectivele cheltuieli efectuate în baza angajamentelor contractuale încheiate în urma aplicării procedurilor de atribuire prevăzute de legislația în vigoare să fie declarate eligibile.

Acesta este motivul pentru care în caietul de sarcini a fost menționat în mod explicit faptul că, în realizarea obligațiilor contractuale, prestatorul va asigura inclusiv serviciile privind evaluarea respectării procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție din punctul de vedere al conformității acestora cu cadrul legislativ în vigoare în domeniul achizițiilor publice.

In ceea ce privește legalitatea și relevanța stabilirii cerinței de calificare în contextul legislației privind achizițiile publice, autoritatea contractanta s-a raportat atât la dispozițiile art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora criteriile de calificare trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, cât și la dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 conform cărora criteriile de calificare trebuie să prezinte relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică.

In concluzie, un număr de 3 entități au confirmat legalitatea și relevanța cerinței în discuție, respectiv A.N.R.M.A.P. instituție care a validat documentația de atribuire din punctul de vedere al conformității cu dispozițiile legale în materie, societatea de audit S.C. A. S.R.L. precum și Autoritatea de Management care a aprobat la plată cererile de rambursare transmise în legătură cu prezentul contract.

Prin urmare, în contextul în care modul de derulare a achizițiilor în cadrul proiectului are implicații majore în ceea ce privește stabilirea legalității unei cheltuieli, aceasta componentă este parte intrinsecă a activității de audit financiar realizat în cadrul proiectului și implicit a activității de certificare a cheltuielilor efectuate.

În ceea ce privește reținerea instanței de fond potrivit căreia, prin utilizarea criteriului de calificare s-a "descurajat participarea la licitație a firmelor de audit care nu au experiență relevantă într-un domeniu care nu are legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit" se impune a fi reținut că, de vreme ce componenta de achiziții publice este parte intrinsecă a activității de audit, implicit și criteriul de calificare are o legătură concretă cu obiectul contractului atribuit.

Or, scopul atribuirii contractului de audit a fost tocmai acela de a se stabili dacă cheltuielile realizate în cadrul contractului îndeplinesc, printre altele, și condițiile de legalitate.

În ceea ce privește afirmațiile potrivit cărora "Cerința impusă de autoritatea contractantă privind experiența unui operator economic vizează un domeniu care nu se regăsește în Nomenclatorul CAEN, tocmai datorită faptului că aceasta este o atribuție specifică a unei instituții publice din România, ANRMAP, arată că activitatea privind asigurarea de consultanță pentru realizarea/verificarea achizițiilor poate fi desfășurată de orice operator economic, în baza codului CAEN 7022 - Activități de consultanța pentru afaceri și management. Or, prin Certificatul constatator nr. x/15.06.2012 ofertantul A. S.R.L. a făcut dovada că are în obiectul său și această activitate.

In concluzie, solicită admiterea recursului, casarea sentinței recurate, și, în rejudecare, admiterea acțiunii așa cum a fost formulată.

Prin întâmpinarea formulată, intimatul pârât a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, formulând următoarele apărări:

Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/06.10.2014 și Decizia nr. 129778/27.10.2014 emise de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice prin Direcția Generală Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu, au fost emise cu aplicarea corectă a legii.

Autoritatea contractantă a restricționat participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, încălcând dispozițiile art. 178 alin. (2) și 179 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, precum și ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006.

Așa cum rezultă din lecturarea înscrisurilor aflate la dosar, autoritatea contractantă a încheiat contractul de servicii nr. x având ca obiect verificarea cheltuielilor efectuate în implementarea proiectului Sistem integrat de management și conștientizare în România a Rețelei Natura 2000 SINCRON, cu S.C. A. SRL

Autoritatea contractantă nu a respectat prevederile mai sus menționate, întrucât a utilizat un criteriu de selecție nerelevant, disproporționat și discriminatoriu, prin stabilirea la pct. lll. 2.3.a) capacitate tehnică și/sau profesională din fișa de date a achiziției, a următoarei cerințe minime de calificare - ofertantul trebuie să facă dovada că a prestat în ultimii 3 ani, în cadrul unuia sau mai multor contracte similare, servicii de natura celor prevăzute în caietul de sarcini, cu o valoare cumulată de cel puțin 181.114 RON, constând în cel puțin următoarele: servicii de audit/evaluare de conformitate (auditare financiar-contabilă/auditare legală, conform normelor CAFR, respectiv a standardului ISRS 4000); servicii de evaluare/consultanță privind verificarea documentațiilor de atribuire din punctul de vedere al conformității acestora cu prevederile legale în vigoare privind atribuirea contractelor de achiziție publică.

Recurenta-reclamantă a restricționat accesul la procedură a auditorilor atestați conform legii, dar care nu au prestat activități de evaluare/consultanță privind verificarea documentațiilor de atribuire a contractelor de achiziție și a documentelor procedural întocmite pe parcursul aplicării procedurilor de atribuire, din punctul de vedere al conformității acestora cu prevederile legale privind atribuirea contractelor de achiziție publică.

În același sens s-a pronunțat și instanța de fond, apreciind că în raport de obiectul contractului și de prevederile art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar, cu modificările și completările ulterioare, ce reglementează noțiunea activității de audit, autoritatea contractantă a impus un criteriu de calificare și selecție nerelevant, disproporționat și discriminatoriu (pagina 11 penultimul paragraf din hotărârea atacată).A relevat că auditorii financiari au atribuții de verificare a legalității și conformității situațiilor financiare, iar auditarea modului în care se derulează achizițiile publice nu intră în atribuțiile lor, chiar dacă enumerarea de la art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 75/1999 nu este limitativă.

Așa fiind, conchide că recurenta-reclamantă a stabilit un criteriu de calificare și selecție nerelevant, disproporționat și discriminatoriu, în raport de natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma a fi atribuit.

În combaterea susținerilor recurentei-reclamante, în sensul că prin utilizarea criteriului de calificare nu a fost descurajată participarea la licitație a firmelor de audit care nu au experiență relevantă într-un domeniu ce nu are legătură concretă cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit, deci nu au fost eludate prevederile O.U.G. nr. 34/2006, respectiv ale H.G. nr. 925/2006, arată că aceasta a nesocotit unul dintre obiectivele legislației europene și naționale în materia achizițiilor publice, anume cel de deschidere spre o concurență cât mai extinsă și participarea în număr cât mai mare a ofertanților la procedurile de achiziție publică, astfel încât autoritatea contractantă să aibă posibilitatea de a alege oferta cea mai avantajoasă și cea mai adaptată nevoilor comunității.

Cu referire la apărarea recurentei-reclamante, în sensul că legalitatea cerinței de calificare ar fi susținută și din perspectiva faptului că ANRMAP ar fi validat documentația de atribuire, reamintește incidența dispozițiilor art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, potrivit cărora, în situația în care autoritatea de management apreciază că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, cu respectarea O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora. De asemenea, potrivit alin. (2) al aceluiași articol, în exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP.

Activitatea de auditare a proiectului vizează verificarea și certificarea cheltuielilor efectuate în cadrul proiectului, rolul auditorului fiind doar de a emite și a furniza beneficiarului un raport de audit care să însoțească ultima cerere de rambursare și să certifice cheltuielile efectuate în cadrul proiectului, iar nu acela de a verifica achizițiile publice derulate în cadrul implementării proiectului.

În final, arată că este nesustenabilă din punct de vedere legal afirmația recurentei-reclamante referitoare la faptul că o parte importantă din activitatea unui auditor financiar aferentă unui proiect finanțat din instrumente structurale este reprezentată de verificarea modului de atribuire a contractelor de achiziții publice ce trebuie să întrunească elementele de legalitate, realitate și exactitate, pentru ca respectivele cheltuieli efectuate în baza angajamentelor contractuale încheiate în urma aplicării procedurilor de atribuire prevăzute de legislația în vigoare să fie declarate.

Concluzionând, susține că actele administrative contestate în cauză au fost emise cu respectarea actelor normative incidente, inclusiv sub aspectul incidenței corecției financiare de 5% reglementate la pct. 9 și 10 din Decizia Comisiei C (2013) 9527 și punctelor A.9 și A.10 secțiunea Anunțul de participare și Documentația de atribuire din Anexa H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Având în vedere toate aceste aspecte, solicită respingerea recursului promovat de Agenția Națională pentru Protecția Mediului ca nefondat, menținerea sentinței civile pronunțate de prima instanță.

5 Procedura de soluționare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 23 octombrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 15 ianuarie 2018 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința atacată în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

Recurenta reclamantă critică hotărârea primei instanțe sub aspectul aplicării dispozițiilor art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006, sens în care arată că greșit s-a reținut faptul că, în procedura de atribuire a contractului de servicii nr. x, a impus un criteriu de calificare și selecție nerelevant, disproporționat și discriminatoriu, solicitând ca ofertanții la procedură să aibă experiență în verificarea procedurilor de achiziție publică derulate, pe motiv că activitatea de auditare a proiectului privește doar verificarea și certificarea cheltuielilor efectuate în cadrul proiectului, nu și verificarea legalității procedurilor.

În acest context, referitor la componenta de verificare a procedurilor de achiziție publică a cerințelor de calificare stabilite, arată că aceasta este parte intrinsecă a activității de audit, implicit criteriul de calificare are legătură cu obiectul contractului atribuit. Consideră că prima instanță a menținut actele administrative contestate cu încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar, potrivit cărora auditul financiar reprezintă activitatea efectuată de auditorii financiari în vederea exprimării unei opinii asupra situațiilor financiare sau a unor componente ale acestora, exercitarea altor misiuni de asigurare și servicii profesionale potrivit standardelor internaționale de audit și altor reglementări adoptate de CAFR.

Astfel, susține că cerința disputată a avut în vedere verificarea modului în care autoritatea contractantă a respectat legislația în vigoare și obligațiile stipulate în contractul de finanțare cu privire la cheltuielile efectuate în cadrul proiectului, astfel încât beneficiarul să evite orice risc cu privire la aplicarea unor reduceri/corecții financiare.

Analizând aceste critici, instanța de control judiciar împărtășește concluzia primei instanțe, în sensul că autoritate contractantă a impus un criteriu de calificare și selecție nerelevant, disproporționat și discriminatoriu, prin care a nesocotit prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, ale art. 179 alin. (1) și (2) din același act normativ, precum și dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/06.10.2014 s-a reținut că autoritatea contractantă a utilizat un criteriu de selecție nerelevant disproporționat și discriminatoriu prin stabilirea, la pct. lll. 2.3.a) capacitate tehnică și/sau profesională din fișa de date a achiziției, a următoarei cerințe minime de calificare: - ofertantul trebuie să facă dovada că a prestat în ultimii 3 ani, în cadrul unuia sau mai multor contracte similare, servicii de natura celor prevăzute în caietul de sarcini, cu o valoare cumulată de cel puțin 181.114 RON, constând în cel puțin următoarele: servicii de audit/evaluare de conformitate (auditare financiar-contabilă/auditare legală, conform normelor CAFR, respectiv a standardului ISRS 4000); servicii de evaluare/consultanță privind verificarea documentațiilor de atribuire din punctul de vedere al conformității acestora cu prevederile legale în vigoare privind atribuirea contractelor de achiziție publică.

Prima instanță a apreciat că este corectă constatarea organelor de control, relevând că auditorii financiari au atribuții de verificare a legalității și conformității situațiilor financiare, iar activitatea de auditare a modului în care se derulează achizițiile nu intră în atribuțiile acestora.

Într-adevăr, serviciile de evaluare/consultanță privind verificarea documentațiilor de atribuire din punctul de vedere al conformității acestora cu prevederile legale în vigoare care reglementează atribuirea contractelor de achiziție publică excede atribuțiile auditorilor financiar și nici un text de lege sau vreun argument al recurentei reclamante nu combate această afirmație. În acest sens, prima instanță a amintit care sunt atribuțiile auditorilor financiari, stabilite prin art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 75/1999, și a arătat că susținerea reclamantei nu poate fi primită chiar dacă enumerarea nu este limitativă. Așadar activitatea de auditare a proiectului privește verificarea și certificarea cheltuielilor efectuate pentru a furniza beneficiarului un raport de audit care să însoțească cererea de rambursare și nu să verifice derularea procedurilor de achiziție publică în cadrul implementării proiectului.

Sunt neîntemeiate susținerile recurentei reclamante, în sensul că verificarea modului de atribuire a contractelor de achiziție publică ar avea vreo relevanță pentru declararea eligibilității cheltuielilor, chiar dacă există posibilitatea aplicării unor reduceri/corecții financiare de către organele competente, întrucât autoritatea contractantă nu s-ar putea prevala de aceste nereguli în raporturile cu partenerii contractuali, iar identificarea unor astfel de nereguli în cursul implementării proiectului nu este de natură să reducă riscul aplicării unor astfel de măsuri. Așa fiind, această cerință de calificare a avut efect descurajator pentru acele firme de audit care nu aveau experiență relevantă în activitatea de verificare a procedurilor de achiziție publică sub aspectul conformității acestora cu cadrul legislativ privind achizițiile publice, recurenta reclamantă nesocotind prin stabilirea ei unul dintre obiectivele legislației europene și naționale în materia achizițiilor publice, anume promovarea concurenței între operatorii economici.

În consecință, prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 179 alin. (1) și (2) din același act normativ, precum și dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006 fiind aplicate în mod corect cu ocazia controlului de legalitate efectuat de prima instanță, Înalta Curte nu poate reține incidența motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge, ca nefondat, recursul formulat de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul formulat de reclamanta Agenția Națională pentru Protecția Mediului împotriva sentinței nr. 1291 din 7 mai 2015 a Curții de Apel București, secția a-VIII - a de contencios administrativ și fiscal ca, nefondat.

Definitivă.Pronunțată în ședință publică, astăzi 12 februarie 2018.