ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1244/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 12.02.2105, reclamanta Academia de Studii Economice București a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane-Ministerul Educației Naționale, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x și a Deciziei OIPOSDRU MEN nr. OI/1827/ES/20.12.2014.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin sentința nr. 2639 din 16 octombrie 2015, Curtea de Apel București a respins acțiunea, ca nefondată.

Împotriva acestei hotărâri, în condițiile art. 483 C. proc. civ., reclamanta Academia de Studii Economice a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii și, pe fond, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare contestate.

A susținut recurenta că instanța de fond a apreciat în mod eronat ca fiind restrictive cerințele privind minim 3 recomandări de la beneficiari/clienți și a cel puțin un contract similar, prezumând a fi disproporționată față de valoarea contractului.

În mod eronat instanța a apreciat că ar fi fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, în raport cu dispozițiile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 care reglementează chiar aplicarea criteriilor de calificare în cazul achizițiilor de servicii.

De asemenea, art. 179 din aceeași ordonanță de urgență prevede că autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, criterii care trebuie să aibă legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

A mai arătat că art. 9 din H.G. nr. 925/2006 definește ca restrictivă cerința ca suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări executate, incluse în contractul prezentat de operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, să fie mai mare decât valoarea contractului ce urmează a fi atribuit. Ori, a cerut un singur contract similar, valoarea acestuia nedepășind valoarea achiziției și a cerut cel puțin trei recomandări, luând în considerare complexitatea, obiectul și valoarea contractului de achiziție ce urma a fi încheiat.

Astfel, raportat la dispozițiile art. 179 și art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 9 din H.G. nr. 925/2006, a respectat întocmai legislația în vigoare permițând acces liber și concurențial la procedura de achiziție.

De asemenea, în măsura în care ar fi încălcat prevederile legale, Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, înainte de publicarea anunțului în Sistemul Electronic de Achiziții Publice, ar fi trebuit să se sesizeze și să respingă publicarea anunțului/invitației de participare.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Direcția Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Dezvoltarea Resurselor Umane-Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

A arătat că prin cererea de chemare în judecată nu a fost invocată încălcarea art. 188 și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și a art. 9 din H.G. nr. 925/2006, astfel că această critică este formulată omisso medio direct în recurs, impunându-se a fi respinsă ca inadmisibilă.

A apreciat a fi corectă soluția instanței, atâta timp cât reiese faptul că recurenta, prin documentația de atribuire, a stabilit criterii restrictive care nu prezintă relevanță și/sau sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică.

4.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 27 septembrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.. Prin raport, s-a apreciat a fi neîntemeiată excepția nulității recursului invocată de intimatul-pârât.

Prin încheierea din 23 noiembrie 2017, Completul de filtru a constatat, în funcție de conținutul Raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

4.2. Cu privire la fondul recursului

4.2.1. Analiza motivelor de casare invocate

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, constată că recursul este nefondat, neputându-se reține incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. invocat de recurentă, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Instanța de fond a reținut corect noțiunea de "neregulă", abatere de la legalitate, pentru care legiuitorul a impus stabilirea de corecții financiare.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziție publică):

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Conform art. 179 din același act normativ, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit; în acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențe ale specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Art. 188 alin. (2) lit. a) și d) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, lista principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani și, respectiv, informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii.

Interpretarea dispozițiilor normative anterior citate conduc la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este acela de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică, dar și capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Relevante pe subiectul analizat sunt și dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit."

Din cuprinsul dispozițiilor legale citate anterior, rezultă că legiuitorul a înțeles să interzică solicitarea îndeplinirii unor cerințe minime care pot conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Dacă sunt impuse cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

În ceea ce privește neregula privind criteriile de calificare și selecție a ofertanților, art. 188 alin. (2) lit. a) și d) din O.U.G. nr. 34/2006, citat anterior, prevede dreptul autorității contractante de a solicita informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere. De asemenea, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 dispune că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță și care sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit.

În cauză, recurenta-reclamantă Academia de Studii Economice București, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat, prin Fișa de date a achiziției, la pct. IV.4.1-Lista principalelor livrări de produse similare efectuate în ultimii 3 ani, "o listă a principalelor prestări de servicii similare efectuate în ultimii 3 ani, conținând servicii, valori, perioade de prestare, beneficiari. Se vor prezenta minimum 3 recomandări din partea beneficiarilor/clienților în original sau în copie legalizată, semnate și ștampilate", la pct. IV.4.2-Experiența similară "Ofertanții vor demonstra că au încheiat și îndeplinit, în ultimii 3 ani, cel puțin un contract care a avut ca obiect o prestare de servicii de aceeași natură cu cea supusă prezentei achiziții, respectiv de servicii de auditare financiară a unor proiecte finanțate din fonduri europene și care a/au avut o valoare totală cel puțin egală cu sau mai mare decât următoarele sume (...). Pentru demonstrarea îndeplinirii criteriului privind experiența similară, ofertanților le este permisă cumularea valorilor a cel mult 2 contracte pe fiecare lot." și, la pct. IV.4.3-Informații privind personalul tehnic de specialitate și de asigurare a calității serviciilor prin Caietul de sarcini aferent fiecărui lot, "ofertanții vor prezenta în mod obligatoriu (...) dovada angajamentului legal al fiecărui membru al echipei (inclusiv coordonatorul) față de firma ofertantă, respectiv: -contract de muncă înregistrat la inspectoratul teritorial de muncă, în termen de valabilitate, sau contract/convenție civilă de colaborare, încheiat potrivit art. 942 C. civ. și 79 Codul fiscal (...)."

Înalta Curte apreciază că solicitarea de a se prezenta minimum 3 recomandări din partea beneficiarilor/clienților este contrară chiar dispozițiilor art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, invocate de recurentă prin recurs, care dispun că, în cazul în care "operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic". Astfel, această cerință apare ca disproporționată, conducând la restricționarea participării la procedura de atribuire.

De asemenea, și cerința dovedirii experienței similare prin depunerea unui contract îndeplinit în ultimii 3 ani care a avut ca obiect o prestare de servicii de auditare financiară a unor proiecte finanțate din fonduri europene cu o valoare cel puțin egală sau mai mare excedează cerințelor permise de lege a fi solicitate potențialilor participanți.

În raport cu obiectul contractului, cerința este discriminatorie în raport cu ofertanții cu experiență în servicii de audit financiar pentru proiecte care au fost încheiate cu mai mult de 3 ani înainate sau a căror valoare este mai mică decât cel supus achiziției sau care au fost finanțate și din alte fonduri. Astfel, criteriul de calificare și/sau selecție este restrictiv, orice auditor financiar cu experiență în prestarea serviciilor de audit financiar a proiectelor finanțate din orice sursă și orice tip de fond, chiar mai înainte de 3 ani de data procedurii de atribuire, putând presta activitățile solicitate în Caietul de Sarcini.

Și prin cerința impusă de recurenta-autoritate contractantă privind personalul tehnic de specialitate și de asigurare a calității serviciilor, de a prezenta dovada angajamentului legal față de firma ofertantă, s-a restricționat participarea acelor operatori care nu aveau angajați astfel de specialiști, însă care, potrivit art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, ar fi putut prezenta angajament de participare, în special pentru asigurarea controlului calității. De asemenea, recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, deși a respins oferta a doi participanți pentru că nu au făcut dovada existenței unui angajament legal pentru fiecare membru al echipei de audit, a declarat câștigătoare S.C. A. S.R.L. pentru toate cele 6 loturi, deși unul dintre membrii echipei de audit avea expirat contractul individual de muncă la data deschiderii ofertelor.

Astfel, nu pot fi reținute criticile recurentei, care apreciază că ar fi respectat principiul proporționalității și că a luat în considerare complexitatea, obiectul și valoarea contractului de achiziție.

Demonstrarea experienței similare și a capacității de a îndeplini un contract nu trebuie să fie determinată de o valoare aleasă arbitrar sau de condiții impuse arbitrar, ci de competențele participanților la procedură.

Prin urmare, reținând situația concretă a cauzei, dar și prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, Înalta Curte apreciază că lipsa detalierii cerințelor impuse demonstrează caracterul restrictiv al criteriilor impuse, prin imposibilitatea de a înfățișa și argumenta în concret și într-o manieră convingătoare, raportat la specificul proiectului, ce anume a atras impunerea acestor cerințe.

În ceea ce privește susținerea recurentei-reclamante privind faptul că ANRMAP, la momentul transmiterii spre publicare a anunțului/invitației, nu a ridicat nicio obiecție cu privire la documente, potrivit dispozițiilor art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 în stabilirea și aplicarea corecțiilor financiare, "Autoritatea de Management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP".

De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 "activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare se efectuează de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora." Prin urmare, competențele de control/supraveghere sunt distinct prevăzute de legiuitor pentru cele două autorități, neputându-se susține că actele de constatare sau concluziile unui control efectuat de una dintre autorități ar fi obligatorii și pentru cealaltă.

4.2.2. Soluția instanței de recurs

Față de cele ce preced, Înalta Curte constată, potrivit art. 496 C. proc. civ., că recursul declarat în cauză este nefondat, astfel că îl va respinge ca atare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Academia de Studii Economice din București împotriva sentinței nr. 2639 din 16 octombrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 22 martie 2018.