ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1812/2018

Asupra recursurilor de față:

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I.Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la 17.04.2014, reclamanta S.C. A. S.A. a chemat in judecata pe pârâtul CONSILIUL CONCURENȚEI, solicitând în principal,

a) anularea Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 345/02.07.2010;

b) anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 10/17.03.2014;

în subsidiar, reducerea cuantumului amenzii stabilit în sarcina sa prin intermediul Deciziei Consiliului Concurenței nr. 10/17.03.2014.

Prin sentința civilă nr. 3006/13.11.2015, Curtea de Apel București a admis cererea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., a anulat decizia nr. 10/17.03.2014, emisă de pârâtul CONSILIUL CONCURENȚEI și a respins capătul de cerere privind anularea ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 345/2.07.2010, ca neîntemeiat.

Pentru a dispune astfel, instanța de fond a reținut că, din probele administrate, rezultă că, urmare a deliberării din data de 18.12.2013, Consiliul Concurenței a emis Decizia nr. 10/17.03.2014, prin care a constatat ca intreprinderi membre fondatoare ale B., active pe piața comercializării EEE noi au încheiat:

- in perioada 2008-2009 o înțelegere anticoncurentiala prin care au stabilit un discount de 15% pentru electrocasnicele mari și de 20% pentru cele mici, la comercializarea produselor lor, in cadrul campaniilor buy-back BBX, cu consecința, deci, a fixării indirecte a prețului;

- in perioada 2008-2010 o înțelegere anticoncurentiala de control reciproc al comercializării produselor lor in cadrul campaniilor buy-back BBX, Amprenta și TTG, stabilind o condiționare ferma intre contribuția unei intreprinderi la bugetul asociației, ca urmare a incasarilor din timbru verde, și participarea sau nivelul participării intreprinderii in cauza la campaniile buy-back printr-o alocare de buget și previzionarea vânzărilor, cu consecința, deci, a limitării vânzărilor

Având în vedere încălcările constatate, Consiliul Concurenței a dispus sancționarea societăților contraveniente, printre care și A., în conformitate cu prevederile art. 53 alin. (1) lit. a) din lege, cu o amenda unica. In cazul A. amenda aplicata este in cuantum de 9.885.520 RON, reprezentând 2,2% din cifra de afaceri realizata in anul anterior sancționării, respectiv 2012.

Curtea a constatat ca investigatia in urma căreia s-a emis Decizia nr. 10/17.03.2014, a fost declansata prin Ordinul Presedintelui Consiliului Concurentei nr. 345/2.07.2010.

Acest Ordin a fost emis în temeiul art. 26 lit. a) și 34 lit. b) din Legea concurenței (în forma în vigoare la data emiterii Ordinului), fiind un ordin emis ca urmare a plângerii formulată de D.

Curtea a apreciat ca a fost respectat art. 34 lit. b) din Legea nr. 21/2006 deoarece plangerea a fost facuta de o persoana afectată in mod direct și real prin incalcarea prevederilor art. 5, de vreme ce plangerea viza campaniile buy-back, campanii care erau desfasurate atat de D., cat și de C.

Chiar daca plangerea este formulata impotriva C., principiul disponibilitatii nu se aplica de vreme ce, potrivit art. 34 din Legea nr. 21/2006, efectuarea de investigatii se poate dispune și din oficiu.

Din aceste motive, in baza art. 26 lit. a) și 34 lit. b) din Legea nr. 21/2006, Curtea a respins capătul de cerere privind anularea Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 345/2.07.2010 ca neîntemeiat.

Cu privire la capatul de cerere privind anularea Deciziei nr. 10/17.03.2014, Curtea a considerat ca:

Prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 789/2011, a fost pus în aplicare Regulamentul privind desfășurarea audierilor în cadrul Consiliului Concurenței și adoptarea deciziilor.

Acest act administrativ cu caracter normativ stabilește - prin norme imperative, mai multe reguli privind modul în care trebuie să se desfășoare audierile și procedura de adoptare și comunicare a deciziilor de către Consiliul Concurenței.

Potrivit art. 9 alin. (1) din Regulamentul privind audierile și deciziile, Consiliul Concurenței are obligația de a delibera în aceeași zi în care au loc audierile. Deliberarea poate fi amânată cu 15 zile lucrătoare, Președintele fiind obligat să anunțe părțile participante la audieri cu privire la acest aspect la finalul audierilor. In cazuri excepționale, deliberarea poate fi amânată cu un termen suplimentar de 15 zile lucrătoare, cu înștiințarea părților în acest sens.

Potrivit art. 15 alin. (1) din același Regulament, de la data deliberării, Consiliul Concurenței are obligația de a comunica decizia în termen de maxim 30 de zile. In cazuri excepționale, acest termen poate fi prelungit cu încă 15 zile.

Curtea a constatat ca paratul a încălcat aceste norme imperative, deoarece:

- deliberarea nu a avut loc în ziua audierilor, putand fi amânată de Consiliul Concurenței până la data de 17 octombrie 2013 sau, în caz excepțional, cel mai târziu până la data de 11 noiembrie 2013, în acest din urmă caz cu înștiințarea reclamantei, fapt ce nu s-a întâmplat; deliberările au avut loc pe 18 decembrie 2013, cu depasirea termenului imperativ;

- decizia trebuia comunicată reclamantei până la data de 12 decembrie 2013 sau, în caz de excepție, până cel mai târziu în data de 28 decembrie 2013, fapt ce nu s-a întâmplat. Paratul a încălcat și al doilea termen imperativ - cel de 30 de zile de la deliberări pentru comunicarea deciziei.

Incalcarea acestor termene atrage nulitatea deciziei.

Astfel, deși Minuta care consemnează rezultatul deliberărilor indică faptul că reclamanta a fost sancționată pentru încheierea unei înțelegeri anticoncurențiale având ca obiect fixarea discounturilor, dispozitivul Deciziei 10/2014 arata că reclamanta este sancționată pentru două fapte anticoncurențiale, și anume:

- încheierea unei înțelegeri anticoncurențiale având ca obiect fixarea discounturilor (cf. Art. 1 din Decizia nr. 10/2014)

- încheierea unei înțelegeri având ca obiect controlul comercializării produselor în cadrul campaniilor amintite (cf. Art. 3 din Decizia nr. 10/2014).

Aceasta neconcordanță care atrage nulitatea Deciziei nr. 10/2014.

Conform art. 43 alin. (1) din Legea nr. 21/2006 și art. 58 alin. (2) din Regulamentul de procedura, paratul avea obligatia să comunice raportul de investigație persoanelor supuse investigației, pentru luare la cunoștință și formularea de observații, aceasta fiind o garanție esențială a respectării dreptului la apărare a întreprinderilor investigate.

Potrivit Hotararii de Prima Instanta T 7/89 data in cauza Hercules Chemicals NV vechiul Comisia Europeana, autoritatea de concurenta este obligata să pună la dispoziția companiilor investigate toate documentele de care dispune, indiferent dacă conținutul acestora favorizează sau defavorizează respectivele companii, cu excepția documentelor interne ale autorității de concurență, a documentelor conținând secrete de afaceri ale altor întreprinderi sau alte informații confidențiale, acest lucru reprezentând una dintre garanțiile procedurale menite să pretejeze dreptul la apărare și exercitarea efectivă a dreptului de a fi ascultat.

Paratul nu a comunicat reclamantei tot raportul de investigație, ci doar o parte a acestuia, cu toate că era obligat prin lege la aceasta, și nu i-a permis formularea de observații față de aspecte ale investigației ce fac obiectul celorlalte părți ale raportului, necomunicate reclamantei.

Potrivit prevederilor art. 1 alin. (3) din Regulamentul privind audierile și dezbaterile, Președintele împreună cu membrii Plenului decid dacă audierea se va realiza de către Plen sau de către o comisie formată din 3 membri ai Plenului.

Potrivit art. 14 alin. (1) din Regulamentul privind audierile și dezbaterile, deciziile asupra cazurilor se iau cu majoritatea de voturi ale membrilor Plenului Consiliului Concurenței sau, după caz, ale membrilor comisiei, președintele de ședință formulând ultimul punctul său de vedere.

Din coroborarea acestor texte legale rezultă că membrii Plenului sau ai comisiei care iau decizia cu privire la un caz sunt aceiași cu cei care au participat la audieri.

În speta, de la data audierilor (25 septembrie 2013) a survenit încetarea calității de membru al Plenului Consiliului Concurenței a Dlui. E., care a participat la audieri. Conform Minutei, la ședința de deliberare din data de 18 decembrie 2013 au participat numai 5 membri ai Plenului, deci nu toți membrii Plenului în fața cărora reclamanta și-a susținut observațiile cu privire la raportul de investigație.

Aceste cinci aspecte atrag, în opinia primei instanțe, nulitatea Deciziei nr. 10/17.03.2014, astfel incat Curtea nu a mai examinat celelalte aspecte invocate de reclamanta in cererea de chemare in judecata.

3.1. Împotriva sentinței civile nr. 3006/13.11.2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția Contencios administrativ și fiscal, în dosarul nr. x, a declarat recurs pârâtul Consiliul Concurenței, solicitând, în baza art. 488 pct. 6,8 C. proc. civ., casarea sentinței și transmiterea acesteia spre rejudecare la aceeași instanță.

Potrivit art. 488 pct. 8 C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere când aceasta a fost data cu încalcarea sau aplicarea greșita a normelor de drept material.

Dezlegarea oferita de prima instanța asupra pretinselor vicii procedurale reținute de aceasta in motivarea sentinței recurate se grefează in intregime, in mod greșit, pe prevederi specifice sferei materiei civile, instanța omitand ca procedura din fata Consiliului Concurentei este guvernata de reguli dispozitive ale procedurii administrative, din legislația secundara, o atare eroare materializandu-se in aplicarea de către instanța, tale quale, spetei deduse judecații, a dispozițiilor imperative ale C. proc. civ.

Or, o atare ipoteza ar fi fost aplicabilă cel mult în cazul in care Consiliul Concurentei ar fi desfășurat o activitate administrativ-jurisdictionala, ipoteza invalidata chiar de Curtea Constituționala in Decizia nr. 844/2009.

Astfel, luând in considerare particularitățile regimului procedural de funcționare a autorității de concurenta, Curtea Constituționala a statuat ca activitatea desfășurata de Consiliul Concurentei nu prezintă caracteristicile unei jurisdicții administrative.

Pe cale de consecința, aplicând regulile de procedura civilă in procedura din fata Consiliului Concurentei, in prezenta speța, instanța incalca, in fapt, reglementările proprii procedurii administrative.

A. In ceea ce privește cele constatate de instanța de fond in sensul ca Decizia nr. 10/2014 este "nelegala fiind emisa cu nerespectarea termenelor imperative"

In primul rând, in sensul celor invederate cu titlu prealabil, concluziile instanței deriva dintr-o analogie eronata intre regulile incidente in materie civilă și cele aplicabile materiei administrative.

In al doilea rând, instanța de fond ignora faptul ca normele ce reglementează procedura interna in materie nu sunt prevăzute sub sancțiunea nulității, având caracter dispozitiv, și nu atrag de plano nulitatea actului administrativ in cauza.

In acest context, rezulta ca instanța ar fi putut in mod fundamentat sa constate nulitatea Deciziei nr. 10/2014 doar in cazul in care A. ar fi probat o eventuala vătămare care sa nu poată fi indreptata decât prin anularea actului administrativ contestat, vătămare pe care întreprinderea nu doar ca nu a demonstrat-o, dar nici nu a indicat-o.

Or, sentința recurata este motivata exclusiv prin prisma asa-zisului caracter imperativ al dispozițiilor interne incidente, iar nu prin raportare la o presupusa vătămare suferita de A. in cauza.

De altfel, dreptul la apărare al A. se exercita de la momentul comunicării deciziei și fata de constatările cuprinse in actul administrativ, societății nefiindu-i, prin urmare, incalcat dreptul la apărare in cauza (cu atât mai mult in considerarea faptului ca termenul de contestare a deciziei autorității de concurenta curge de Ia data comunicării acesteia intreprinderilor respective).

In al treilea rând, in cazurile de o complexitate deosebita, cum este cel de fata, este necesar un termen mai lung de analiza a tuturor argumentelor pârtilor și a detaliilor cazului, astfel incat soluția sa se emită după o examinare temeinica a tuturor aspectelor cazului respectiv. Or, o atare abordare nu doar ca nu este in contra intreprinderilor investigate, ci chiar profita acestora, prin prisma garanției adoptării unei decizii motivate.

Ulterior audierilor, întreprinderile au depus note scrise in susținerea observațiilor lor și solicitări de reducere a cuantumului amenzii pentru incapacitate de plata a acesteia (a se vedea pct. 470 - 471 din decizie), a căror amplitudine a reclamat o analiza suplimentara in cauza, fapt ce a intarziat momentul adoptării soluției. împrejurările menționate au determinat și prelungirea termenului de motivare a soluției, in considerarea complexității cauzei și a necesitații argumentării temeinice a acesteia, fiind firesc ca redactarea motivării acesteia sa necesite o perioada care sa o depășească pe cea in mod uzual cunoscuta de parti.

B. Referitor la cele reținute de instanța privind nelegalitatea deciziei intrucat aceasta a fost "adoptata cu încălcarea normelor de procedura privind compunerea organului sancționator"

Instanța fondului isi circumscrie din nou motivarea specificului dispozițiilor incidente in materie procesual civilă (in speța instituția continuității completului de judecata), ignorând și de aceasta data particularitățile procedurii din fata Consiliului Concurentei.

Mai mult, instanța elimina din sfera concluziilor sale chiar prevederile Legii concurentei, preferând sa se aplece cu exclusivitate, in dezlegarea pe care o oferă, asupra regulilor interne ale Consiliului Concurentei, intemeindu-și sentința pe dispozițiile Regulamentului privind desfășurarea audierilor in cadrul Consiliului Concurentei și adoptarea deciziilor (pe care, de altfel, le aplica greșit), iar nu pe cele ale legii, consecința fireasca a unei astfel de abordări concretizandu-se intr-o eroare fundamentala in aplicarea dispozițiilor legale privind "compunerea organului sancționator'".

Astfel, potrivit art. 20 alin. (2) din lege, Consiliul Concurentei isi desfășoară activitatea, deliberează și ia decizii in plen sau in comisii. Plenul Consiliului Concurentei se întrunește valabil in prezenta a cel puțin 5 dintre membrii sat, iar hotărârile se adopta cu votul majorității membrilor Plenului (...).

In concret, la ședința de deliberare din data de 18.12.2013 nu a participat domnul vicepreședinte E. întrucât acesta a fost eliberat din funcție intre momentul audierii și momentul deliberării.

Aceasta situație de fapt nu afectează insa valabilitatea Deciziei nr. 10/2014, soluția fiind adoptata cu respectarea condițiilor de cvorum, la ședința de deliberare din 18.12.2013 participând ceilalți 5 membri ai Plenului Consiliului Concurentei, aceiași care au participat și la audierile din 25.09.2013.

C. In privința motivării instanței de fond referitoare la nelegalitatea Deciziei nr. 10/2014 "ca urmare a necomunicarii intregului raport de investigație"

Eroarea esențiala reținuta de instanța, generata de aplicarea greșita a normelor privind accesul la dosar, este demonstrata in concret in cele ce urmează:

1) Părțile I-III din Raportul de investigație nu o vizează pe A.

Raportul de investigație rezultat in urma analizei din investigația declanșata de autoritatea de concurenta in speța cuprinde 4 parti distincte, cu concluzii și propuneri distincte.

Astfel, fiecare parte a Raportului analizează fapte separate, vizează intreprinderi diferite și, in consecința, cuprinde propuneri distincte, raportate la concluziile echipei de investigație, pentru fiecare analiza in parte.

In concret, Prima parte din Raport vizează exclusiv D. (prin urmare, nu și A.), analizând activitatea acesteia pe piața gestionarii deșeurilor de echipamente electrice și electronice de consum (in continuare DEEE), propunerile din Raport privesc, deci, doar la aceasta Asociație.

A doua parte din Raport se refera doar la intreprinderile membre ale D. (deci nu și la A.) și analizează campaniile tip buy-back derulate de acestea, conținând, prin urmare, propuneri in ceea ce privește intreprinderile in cauza.

A treia parte din Raport are in vedere exclusiv autoritățile statului cu competente legislative și de reglementare in domeniul DEEE (deci nu și pe A.) și vizează implicarea acestora in funcționarea pieței DEEE, cuprinzând propuneri doar in acest sens.

A patra parte din Raport se refera la producătorii cu statut de membri sau parteneri contractuali ai B. și retailerii implicați in campaniile tip buy-back (deci, inclusiv la A.), analizând campaniile tip buy-back derulate de aceste întreprinderi și cuprinzând propuneri ce o privesc, de aceasta data, și pe A.

In consecința, doar Partea a IV-a din Raport conține propuneri referitoare la A., Părțile I-III din Raport nu privesc societatea, necontinand propuneri care sa se refere la aceasta.

Mai mult, instanța nu a reținut vreo vătămare a A., cauzata de lipsa accesului la părțile din Raportul de investigație care nu o priveau, aceasta intrucat o atare vătămare nu putea sa existe.

2) Dreptul la apărare al A. a fost respectat

Deși instanța de fond isi fundamentează opinia și pe aspecte principiale privind dreptul la apărare, rezultatul acestui demers, materializat in soluția din sentința, se abate de la direcția trasata de principiile la care se raportează.

Astfel, contrar constatărilor primei instanțe, neacordarea accesului la Părțile I-III ale Raportului de investigație nu a afectat dreptul la apărare al A., autoritatea de concurenta respectând prevederile legale in materie de acces la dosar.

Scopul acordării accesului la dosar este acela ca întreprinderile al căror comportament face obiectul raportului de investigație sa isi poată exercita efectiv dreptul la apărare in ceea ce privește concluziile și propunerile din raportul de investigație.

Astfel, dreptul la apărare, prin prisma accesului la dosar, se circumscrie existentei premisei ca raportul de investigație sa vizeze intreprinderile care reclama acest drept (ceea ce nu este cazul in cauza dedusa judecații).

Dreptul la apărare al A. nu a fost încălcat prin netransmiterea Părtilor I-III ale Raportului de investigație

Pe de o parte, comportamentul A. nu face obiectul analizei din Părțile I-III din Raportul de investigație și, pe de alta parte, concluziile și propunerile cuprinse in părțile respective nu se refera la intreprindere.

Or, având in vedere ca Părțile I-III din Raport nu o vizează pe A., rezulta ca autoritatea de concurenta nu a incalcat dreptul la apărare al acesteia prin netransmiterea altor Parti din Raport decât cea care face obiectul comportamentului societății și care cuprinde concluzii și propuneri in ceea ce o privește, respectiv Partea a IV-a din Raport.

Dincolo de aplicarea greșita a dispozițiilor specifice accesului la dosar, prima instanța a omis dezlegarea principiala oferita de înalta Curte de Casație și Justiție care, intr-o cauza similara, a statuat ca:

- neacordarea accesului la părțile din raport care nu vizează intreprinderile "(...) este unul întemeiat, atât timp cat Partea a III a Raportului de investigație nu o vizează pe reclamanta (...) " și ca

"In aceasta situație, reclamanta nu poate invoca încălcarea dreptului la apărare in ceea ce privește concluziile st propunerile cuprinse in Partea a III-a a Raportului de Investigație C)12".

II. Sentința nr. 3006/13.11.2015 cuprinde motive străine de natura cauzei

Potrivit art. 488 pct. 6 teza a treia din C. proc. civ., casarea unei hotărâri poate fi cerută când aceasta cuprinde motive străine de natura pricinii.

Sentința pronunțata in cauza se intemeiaza pe motive fara corespondent in realitatea spetei, instanța de judecata reținând ca Decizia nr. 10/2014 este nelegala intrucat "dispozitivul acesteia nu corespunde cu minuta care consemnează rezultatul deliberărilor.,,

Concluzia instanței de fond contravine realității faptice, aceasta având la dispoziție toate actele necesare pentru a compara și verifica daca minuta care consemnează rezultatul deliberărilor concorda cu dispozitivul Deciziei nr. 10/2014.

Astfel, chiar urmare a dispoziției instanței (încheierea din data de 24.10.201413), Consiliul Concurentei a depus la dosarul cauzei: varianta neconfidentiala a minutei disputate, atât pentru instanța, cat și pentru A., și varianta integrala a minutei, confidențiala, depusa in plic sigilat, pentru uzul exclusiv al instanței.

Documentele mai sus menționate au fost insotite de Note scrise formulate de Consiliul Concurentei, care justificau, din perspectiva necesitații protejării informațiilor confidențiale din minuta, ce reclama nedivulgarea lor către A., soluția depunerii minutei respective in plic sigilat.

Or, având in vedere ca instanța de fond a avut acces la minuta, aceasta avea posibilitatea de a o examina și de a constata ca dispozitivul Deciziei nr. 10/2014 este in deplina concordanta cu cele consemnate in minuta.

Fata de aspectele invederate in prezentul recurs, rezulta ca sentința instanței de fond este nelegala și netemeinica.

3.2. Împotriva aceleași hotărâri a declarat recurs și reclamanta S.C. A. S.A., criticând-o prin prisma dispozițiilor art. 488 pct. 6,8 C. proc. civ., solicitând casarea în parte în sensul admiterii acțiunii în integralitate.

a. Aplicarea eronată a art. 34 lit. b) din Legea nr. 21/1996 ("Legea Concurenței") (în forma în vigoare la data emiterii Ordinului)

La data de 03.06.2010, D. - Asociație de gestionare a deșeurilor de echipamente electrice și electronice de consum ("D.") a depus o plângere privind o posibilă încălcare a Articolului 5 din Legea Concurenței de către Asociația Română pentru Reciclare C. ("C.").

Urmare a primirii plângerii, Consiliul Concurenței a a demarat prin Ordinul 345/2010 investigația având ca obiect posibila încălcare a Articolului 5 din Legea Concurenței și a Articolului 101 alin. (1) din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene ("TFUE") de către producătorii cu statut de membri sau parteneri contractuali ai C., incluzând subscrisa, și retailerii implicați în campaniile de marketing buy-back de acest gen, pe piața comercializării echipamentelor electrice și electronice ("EEE"). Ulterior, având în vedere că C. și membrii săi făceau deja obiectul unei investigații aflate în derulare, Consiliul Concurenței a conexat cele două investigații prin Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 433/17.09.2010.

Cu alte cuvinte, Consiliul Concurenței a emis Ordinul 345/2010 prin care declanșat o investigație împotriva membrilor C., după cum corect reține instanța în cadrul Sentinței 3016, ca urmare a plângerii D., deci în temeiul prevederilor Art. 34 lit. b) din Legea Concurenței.

Or, examinarea art. 34 lit. b) din Legea Concurenței relevă existența a trei condiții care trebuie îndeplinite cumulativ pentru declanșarea unei investigații, și anume:

a. Investigația trebuie să fie îndreptată împotriva persoanelor fizice sau juridice vizate de plângere

b. Investigația trebuie să privească doar conduita reclamată

c. Autorul plângerii trebuie să fie afectat în mod real și direct de conduita investigată, în cazul de față nici una dintre cele trei condiții nu sunt îndeplinite.

Investigația nu privește persoana juridică vizată de plângere, fiind introdusă nu în contra membrilor C., ci doar în contra C., după cum rezultă clar din chiar conținutul acesteia:

"înțelegem să formulăm prezenta plângere împotriva B. cu sediul în [...] în calitate de Pârâtă".

Așadar în baza plângerii formulate de D. în contra B., Ordinul nr. 345/2010 prevede demararea unei investigații privind cu totul alte persoane decât cele împotriva cărora s-a formulat plângerea dar nu și împotriva persoanei împotriva căreia a fost formulată plângerea.

În cazul de față, Consiliul Concurenței trebuia fie să respingă plângerea D. în măsura în care nu ar fi avut suficiente temeiuri pentru declanșarea unei investigații împotriva C., fie să declanșeze o investigație împotriva C.

Într-adevăr, Consiliul nu putea să demareze investigația în ceea ce privește alte persoane, în baza plângerii împotriva B., ci, în cazul în care ar fi considerat că exista suficient temei de fapt și de drept pentru investigarea acestor persoane, trebuia să pornească o investigație din oficiu care să vizeze activitatea acestor terțe persoane, conform art. 34 lit. a) din Legea Concurenței.

Consiliul Concurenței a procedat în mod nelegal la emiterea Ordinului 345/2010 care demara investigația, în baza plângerii, în contra altor persoane decât cele împotriva cărora plângerea a fost formulată.

b.Investigația nu privește conduita reclamată

Investigația a fost declanșată cu privire la comercializarea produselor noi de tip echipamente electrice și electrocasnice, piață identificată și în Decizia 10/2014 ca fiind unica relevantă.

Pe de altă parte, atât autorul plângerii, D., cât și entitatea a cărei conduită face obiectul plângerii, C., sunt active exclusiv pe piața colectării, reciclării și valorificării deșeurilor de echipamente electrice și electrocasnice ("DEEE")- în consecință, plângerea nu putea viza decât comportamentul C. pe această piață, C. nefiind prezent pe piața comercializării EEE-urilor.

De altfel, instanța reține în cadrul Sentinței 3016, că plângerea viza campaniile buy-back, campanii care erau desfășurate atât de D. cât și de C., dar nu reține că investigația declanșată de Consiliul Concurenței prin intermediul Ordinului 345/2010 nu privea campaniile buy-back ci comercializarea de produse EEE. Într-adevăr, având în vedere că aceasta privea "posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței [...] și a prevederilor art. 101 alin. (1) din TFUE de către producătorii cu statut de membri sau parteneri contractuali ai B. și retailerii implicați în campaniile de marketing buy-back, de genul celor invocate în plângerea analizată, pe piața comercializării echipamentelor electrice și electrocasnice noi' este evident că referirea la campaniile buy-back e un simplu mod de a identifica producătorii suspectați de încălcarea prevederilor concurențiale și nu piața pe care ar fi avut loc încălcarea, piața care tțebuia să fie una pe care activau respectivii producători, în esență piața comercializării EEE-urilor.

Consiliul Concurenței a procedat în mod nelegal la emiterea Ordinului 345/2010 care demara investigația, în baza plângerii, cu privire la alte fapte decât cele vizate în cadrul plângerii.

c. Autorul plângerii nu a fost afectat de conduita investigată

Art. 34 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței prevedea expres că pot face plângere la Consiliul Concurenței doar persoanele fizice sau juridice "afectate în mod real și direct prin încălcarea [legii concurenței]". în consecință, este evident că și conduita investigată trebuie să fie capabilă de a afecta în mod real și direct autorul plângerii.

Ori nu s-ar putea reține că autorul plângerii, D., ar fi putut fi în orice fel afectată real și direct prin încălcarea, de către reclamantă a legii concurenței în condițiile în care, așa cum reține și din Raportul de investigație, D. este o asociație non-profit, organizație colectivă de gestionare a DEEE din domeniul IT&C în vreme ce companiile investigate în cadrul investigației privind, incluzând subscrisa, sunt producători de EEE.

În concluzie, Consiliul Concurenței a procedat nelegal deoarece, în urma plângerii D. referitoare la conduita C. pe piața DEEE:a declanșat o investigație împotriva membrilor C., nu împotriva C.; și A declanșat o investigație privind piața EEE, nu piața DEEE și a declanșat o investigație, în urma unei plângeri, privind o conduită care nu putea afecta în nici un fel, direct sau indirect, autorul plângerii.

De altfel, instanța reține, în cadrul Sentinței 3006, că investigația a fost declanșată împotriva unor entități diferite decât cele identificate în plângere, fiind astfel încălcate prevederile art. 34 lit. b) din Legea Concurenței, dar consideră, în mod eronat, că aceste cerințe ar fi complinite datorită faptului că, în conformitate cu prevederile Art. 34 lit. a), Consiliul Concurenței putea oricând declanșa o investigație din oficiu, împotriva membrilor C., privind conduita lor pe piața comercializării de EEE-uri.

Declanșarea, unei investigații ca urmare a unei plângeri fără îndeplinirea condițiilor impuse de lege nu poate fii justificată de existența dreptului Consiliului Concurenței de a lansa investigații din oficiu, acceptarea unui punct de vedere contrar ducând la lipsirea de obiect a tuturor condițiilor de formă și fond necesare pentru declanșarea unei investigații ca urmare a unei plângeri, Consiliul Concurenței putând invoca în orice moment posibilitatea declanșării unei investigații din oficiu.

Mai mult, cerințele privind declanșarea unei investigații ca urmare a unei plângeri diferă de cele privind declanșarea unei investigații din oficiu datorită, printre altele, drepturilor procedurale disponibile autorului plângerii.

Intimatele au depus întâmpinări solicitând fiecare respingerea recursului declarat de partea adversă, ca neîntemeiat.

II. Procedura derulată în recurs

III. Considerentele Înaltei Curți asupra recursurilor

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de părți, a apărărilor expuse în întâmpinări, Înalta Curte va admite recursurile și va trimite cauza spre rejudecare, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Președintele Consiliului Concurentei a emis, la data de 3 noiembrie 2007, Ordinul nr. 256, prin care a dispus declanșarea unei investigații privind posibila încalcare a prevederilor Legii concurentei nr. 21/1996 de către societățile comerciale membre ale D., Asociație de gestionare a deșeurilor de echipamente electrice și electronice de consum.

Ulterior, prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurentei nr. 324/17.06.2010, s-a extins investigația declanșata prin Ordinul nr. 256/2007 asupra tuturor organizațiilor colective din domeniul gestionarii deșeurilor de echipamente electrice și electronice, precum și asupra autorităților statului cu competente legislative și de reglementare in domeniul gestionarii deșeurilor de echipamente electrice și electronice.

Ca urmare a plângerii D., s-a declanșat, prin Ordinul nr. 345/2010, o investigație având ca obiect posibila incalcare a regulilor de concurenta de către producătorii cu statut de membri sau parteneri contractuali ai B. și retailerii implicați in campaniile de marketing buy-back, pe piata comercializării echipamentelor electrice și electronice.

Cele doua investigații menționate au fost conexate prin Ordinul nr. 433/2010 al Președintelui Consiliului Concurenței.

Urmare a deliberării din data de 18.12.2013, Consiliul Concurenței a emis Decizia nr. 10/17.03.2014, prin care a constatat ca 8 intreprinderi membre ale B., active pe piata comercializării electricelor și electronicelor noi (piata comercializării EEE), au incheiat:

- in perioada 2008-2009 o intelegere anticoncurentiala de fixare a preturilor, prin stabilirea unui discount de 15% pentru electrocasnicele mari și de 20% pentru cele mici, la comercializarea produselor lor in cadrul campaniilor buy-back;

- in perioada 2008-2010 o intelegere anticoncurentiala de control reciproc al comercializării produselor lor in cadrul acțiunilor buy-back derulate, a cărei realizare a fost posibila in contextul alocării bugetului la 20%, prin stabilirea unei condiționări ferme intre contribuția unei intreprinderi la bugetul asociației, ca urmare a incasarilor din timbru verde, și participarea sau nivelul participării intreprinderii in cauza la campaniile buy-back și al instituirii unui mecanism (prin intermediul alocării bugetului destinat campaniilor buy-back la 20% pentru o intreprindere) prin care cele 8 intreprinderi in cauza isi puteau previziona cu grad ridicat de certitudine dimensiunea participării fiecăreia la campaniile buy-back.

Având în vedere încălcările constatate, Consiliul Concurenței a dispus sancționarea societăților contraveniente, printre care și A., în conformitate cu prevederile art. 53 alin. (1) lit. a) din lege . In cazul A. amenda aplicata este in cuantum de 9.885.520 RON, reprezentând 2,2% din cifra de afaceri realizata in anul anterior sancționării, respectiv 2012.

Cererea reclamantei, având ca obiect anularea deciziei nr. 10/17.03.2014 a Consiliului Concurenței a antamat 12 motive de nulitate a actului în vreme ce instanța de fond a dispus în sensul anulării deciziei nr. 10/17.03.2014, reținând 4 motive de nulitate respectiv: nerespectarea termenelor imperative, necorespunderea dispozitivului cu minuta, încălcarea normelor de procedura privind compunerea organului sancționator și necomunicarea întregului raport de investigație.

Un prim aspect ce se impune a fi lămurit vizează caracterul procedurii derulate in fața Consiliului Concurenței. Prin Decizia nr. 5 din 10 ianuarie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 135 din 13 februarie 2006, Curtea Constituțională a statuat că instituția în cauză a fost înființată ca autoritate administrativă autonomă în domeniul concurenței. Măsurile dispuse de Consiliu și sancțiunile aplicate de acesta pe baza dispozițiilor legale sunt de natură administrativă și nu jurisdicțională.

Prin Decizia nr. 568/2015 referitoare la respingerea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. III pct. 5, cu referire la art. 43 alin. (4) din Legea concurenței nr. 21/1996 și pct. 6 din Ordonanța Guvernului nr. 12/2014 pentru modificarea și completarea Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale și a altor acte în domeniul protecției concurenței, instanța de control constituțional a arătat că,,procedura prin care Consiliul Concurenței își îndeplinește atribuțiile stabilite de lege, în principal de a constata și sancționa practicile anticoncurențiale, prezintă anumite similitudini cu procedurile jurisdicționale, fără a se identifica însă cu acestea. Astfel, împrejurarea că faptele semnalate Consiliului sunt supuse investigației pentru stabilirea adevărului, iar raportul de investigație este examinat în plen, nu impune caracterizarea activității Consiliului ca o activitate jurisdicțională, căci prin aceasta Consiliul nu soluționează un litigiu privind existența, întinderea sau exercitarea drepturilor subiective ale unei persoane - atribuții de esența activității jurisdicționale - și nici nu adoptă măsuri de tragere la răspundere juridică de competența instanțelor judiciare, ci efectuează operații tehnico- juridice de cercetare, deliberare și decizie, specifice inițierii și adoptării oricărui act administrativ (a se vedea și Decizia nr. 959 din 30 octombrie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 872 din 20 decembrie 2007).,,

În sensul celor anterior arătate, Curtea reține că una dintre reglementările de referință la nivelul Uniunii Europene, respectiv, Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele 81 și 82 din tratat, publicat în Jurnalul Oficial al Comunităților Europene, seria x, nr. 1 din 4 ianuarie 2003, prevede la art. 27 alin. (1) și (2) că în cazul încălcării regulilor de concurență de la nivelul Uniunii Europene

(1) [...] Comisia acordă întreprinderilor și asociațiilor de întreprinderi care fac obiectul procedurilor desfășurate de Comisie ocazia de a-și exprima punctul de vedere cu privire la obiecțiunile formulate de Comisie. Comisia își fundamentează deciziile doar pe obiecțiunile asupra cărora părțile în cauză au putut prezenta comentarii. Autorii plângerii sunt implicați îndeaproape în proceduri.

(2) Drepturile la apărare ale părților în cauză sunt pe deplin garantate în cadrul procedurilor. Acestea au dreptul de acces la dosarul Comisiei, sub rezerva interesului legitim al întreprinderilor de a-și proteja secretele de afaceri. Dreptul de acces la dosar nu include accesul la informațiile confidențiale și documentele interne ale Comisiei sau ale autorităților de concurență ale statelor membre. În special, dreptul de acces nu include accesul la corespondența dintre Comisie și autoritățile de concurență ale statelor membre sau dintre acestea din urmă, [...]. Nicio dispoziție din prezentul alineat nu împiedică Comisia să divulge și să utilizeze informațiile necesare pentru a dovedi o încălcare."

Curtea de Justiție a Uniunii Europene a avut prilejul de a se pronunța asupra accesului la informații confidențiale, în materia concurenței, aceasta statuând că administrarea probelor în cauzele de drept unional al concurenței este caracterizată prin faptul că înscrisurile examinate conțin adesea secrete de afaceri sau alte informații care nu pot fi divulgate sau nu pot fi divulgate decât cu condiția respectării unor restricții importante (Hotărârea din 25 ianuarie 2007 pronunțată în Cauza C-411/04P Salzgitter Mannesmann GmbH, paragraful 43). Aceeași instanță a mai statuat că, ținând seama de natura intereselor protejate în cadrul controlului unei operațiuni de concentrare, publicarea informațiilor sensibile referitoare la activitățile economice ale întreprinderilor implicate poate aduce atingere intereselor lor comerciale, independent de existența unei proceduri de control în curs. În plus, perspectiva unei astfel de publicări după închiderea procedurii de control ar risca să dăuneze disponibilității întreprinderilor de a colabora atunci când o astfel de procedură este pendinte (Hotărârea din 28 iunie 2012, pronunțată în Cauza C-404/10P, Editions Odile Jacob SAS, paragraful 124).

Așadar, raportat la specificul activității Consiliului, având în vedere că măsurile dispuse și sancțiunile aplicate de acesta pe baza dispozițiilor legale sunt de natură administrativă și nu jurisdicțională, primele trei motive de nelegalitate reținute de către instanță se impun a fi respinse.

Aceeași soluție se impune și prin prisma faptului că normele care reglementează procedura interna in materie nu sunt prevăzute sub sancțiunea nulității, având caracter dispozitiv, și nu atrag de plano nulitatea actului administrativ in cauza.

In acest context, așa cum în mod corect sesizează recurentul pârât, rezultă ca instanța ar fi putut in mod fundamentat sa constate nulitatea Deciziei nr. 10/2014 doar in cazul in care A. ar fi probat o eventuala vătămare care sa nu poată fi indreptata decât prin anularea actului administrativ contestat, vătămare pe care întreprinderea nu doar ca nu a demonstrat-o, dar nici nu a indicat-o.

In privința motivării instanței de fond referitoare la nelegalitatea Deciziei nr. 10/2014 "ca urmare a necomunicarii intregului raport de investigație", inclusiv din perspectiva respectării dreptului la apărare, Consiliul Concurenței a recunoscut că nu a comunicat părțile I, II și III din raportul de investigație, justificând acest aspect prin faptul că propunerile și concluziile cuprinse în această parte de raport nu o privesc pe reclamantă, ci doar partea a IV-a, ce i-a fost comunicată.

Înalta Curte, analizând dispozițiile legale invocate de reclamantă constată că, potrivit pct. 3 din Instrucțiunile din 2 martie 2011 privind accesul la dosarul Consiliului Concurenței "expresia acces la dosar semnifică accesul permis reprezentanților autorităților și instituțiilor administrației publice centrale sau locale, persoanelor, întreprinderilor și asociațiilor de întreprinderi al căror comportament face obiectul raportului de investigație al Consiliului Concurenței.", scopul accesului la dosar, fiind în mod evident, asigurarea posibilității de apărare raportat la concluziile și propunerile din raportul de investigație.

Or, cât timp părțile necomunicate din raportul de investigație nu priveau comportamentul reclamantei, așa cum rezultă în mod evident din cele comunicate de Consiliul Concurenței, investigațiile ce au făcut obiectul părților din raport necomunicate finalizându-se prin decizii distincte, și privind alte persoane juridice decât reclamanta, reclamanta nu poate pretinde că aceste părți ale raportului puteau fi relevante pentru apărarea sa și că necomunicarea acestora i-a lezat dreptul la apărare.

Faptul că a existat un singur raport de investigație și nu a fost disjunsă cauza sa de celelalte menționate nu poate duce la concluzia că, în mod automat, și celelalte părți ale raportului de investigație priveau comportamentul reclamantei și ar fi fost utile acesteia pentru formularea apărărilor în prezenta cauză, acesta fiind un simplu aspect de formă și nu de conținut.

În orice caz, Înalta Curte reține că și dacă în acele părți de raport ar fi menționate aspecte legate de comportamentul reclamantei, ele nu au fost reținute de autoritatea de concurență în sancționarea reclamantei, astfel încât nu se poate susține încălcarea dreptului la apărare prin necomunicarea acestora.

Deși este adevărat că nu trebuie lăsată la discreția autorității de concurență ce înscrisuri vor fi considerate utile sau nu părții pentru formularea apărărilor, nu trebuie nici a se ajunge la situația contrară, respectiv la cea de a obliga autoritatea de concurență de a acorda accesul unei întreprinderi la documente aflate la baza unor părți de raport care nu conțin propuneri sau concluzii cu privire la comportamentul acelei întreprinderi.

Așadar, contrar opiniei instanței de fond, Înalta Curte nu poate reține ca întemeiat nici acest motiv de nelegalitate.

Prin urmare, se impune ca instanța de fond să procedeze la o rejudecare a cauzei, urmând a avea în vedere motivele de nelegalitate a deciziei, invocate de către reclamantă, care nu au făcut obiectul unei analize cu prilejul primei judecăți.

În ceea ce privește soluția dată în privința cererii de anulare a Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 345/2.07.2010, aceasta se impune în primul rând pentru a asigura o judecată unitară a cauzei, inclusiv din perspectiva naturii activității desfășurate de către și în fața Consiliului, astfel cum aceasta a fost explicitată mai sus.

Astfel, instanța de fond trebuie să reanalizeze eventuala incidență a principiului disponibilității precum și motivele de nelegalitate invocate de către reclamantă în privința ordinului 345/2010, respectiv: investigația nu privește persoana juridică vizată de plângere, nu privește conduita reclamată, autorul plângerii nu fost afectat de conduita investigată, prin raportare la prevederile art. 34 din Legea nr. 21/1996.

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 și urm. C. proc. civ., va admite recursurile declarate de reclamanta S.C. A. S.A. și de pârâtul Consiliul Concurenței, împotriva sentinței nr. 3006 din 13 noiembrie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a-VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Va casa sentința recurată și va trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Cu prilejul rejudecării, vor fi reanalizate motivele de nelegalitate a Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 345/2.07.2010 și se va proceda la o analiza concretă a celorlalte motive de nelegalitate invocate de către reclamantă, în privința deciziei nr. 10/17.03.2014.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursurile declarate de reclamanta S.C. A. S.A. și de pârâtul Consiliul Concurenței, împotriva sentinței nr. 3006 din 13 noiembrie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a-VIII-a de contencios administrativ și fiscal. Casează sentința recurată și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Definitivă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 07 mai 2018.