ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5635/2019

Ședința publică din data de 14 noiembrie 2019

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal reclamanta S.C. "x Romania" S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, anularea deciziei nr. 10/17.03.2014 emisă de pârât, precum și exonerarea sa de la plata amenzii în cuantum de 1.043.588 RON, sau, în subsidiar, reducerea sancțiunii aplicate, astfel încât să reflecte circumstanțele situației de fapt.

Prin sentința civilă nr. 3391 din 16 decembrie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta S.C. "x România" S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, că reclamanta a avut o implicare directă și activă înceea ce privește vânzările de produse marca x, având comision din valoarea acestor vânzări și fiind direct interesată în menținerea ori sporirea cotei de piață a produselor în cauză. De asemenea, în mod corect a arătat pârâtul că reclamanta s-a implicat direct în campaniile buy-back, aceasta și nu importatorii, fiind cea care stabilea participarea sau nu la anumite campanii, când se desfășurau acestea și în ce condiții, dacă existau la raft produsele ce făceau parte din campanie.

S-a mai arătat că, reclamanta, chiar dacă inițial nu ar fi participat la ședințele prin care a fost stabilită înțelegerea anticoncurențială, ori discountul de 20%, nu s-a distanțat de o astfel de înțelegere și prin e-mailul din 2.09.2008 nu a solicitat numai simple informații, așa cum susține, ci informațiile solicitate referitoare la bugetul alocat de ROREC fiecărui producător, regulile de organizare a acțiunilor buy-back (în funcție de cote de piață sau de sume srânse din timbru verde) au fosr solicitate "pentru a putea beneficia...efectele unei campanii buy-back". Prin urmare scopul obținerii informațiilor a fost acela de a adera la o astfel de înțelegere.

A mai arătat prima instanță că reclamanta lega desfășurarea campaniilor de cote de piață ori sume strânse din timbrul verde, ceea ce denotă scopul înțelegerii, acela de a conserva poziția de pe piață a producătorilor legând desfășurarea campaniilor buy-back de aceste elemente.

Modul în care a fost fixat discountul, cum era acela suportat nu a făcut decât să conserve poziția pe piață a membrilor ROREC, întreprinderile implicate în înțelegere și să elimine concurența între aceștia precum și între aceștia și producători.

Împotriva sentinței civile nr. 3391 din 16 decembrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a formulat recurs reclamanta S.C. "x România" S.R.L. criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat, în esență, următoarele:

1.1 Decizia C. civ. a fost emisă în baza unei investigații derulate împotriva unor persoane complet distincte de persoana împotriva căreia s-a formulat plângerea. La data de 03.06.2010, A. a formulat o plângere exclusiv împotriva B. nu și în contra x. Nu se poate susține că ar fi irelevantă persoana care sesizează Consiliul Concurenței, câtă vreme din prevederile Legii nr. 21/1996 rezultă cu ușurință că persoana care sesizează autoritatea de concurență trebuie să îndeplinească anumite condiții, respectiv să justifice că are un interes legitim, personal, născut și actual în formularea plângerii, similar interesului pe care trebuie să îl justifice persoana care formulează o cerere de chemare în judecată.

1.2 Decizia C. civ. a fost emisă cu încălcarea art. 9 din Regulamentul privind audierile și deciziile emise de Consiliul Concurenței. Deliberarea nu a avut loc la data audierilor, deliberarea putând fi amânată în mod legal de Consiliul Concurenței până la data de 17 octombrie 2013. În cazuri excepționale, deliberarea ar fi putut fi amânată până la data de 11 noiembrie 2013, însă, în acest din urmă caz, numai cu înștiințarea prealabilă a recurentei, ceea ce nu s-a întâmplat în prezenta cauză, x nefiind înștiințată în vreun moment asupra prorogării termenului legal de amânare a pronunțării. Astfel, în prezenta cauză, x nu doar că nu a fost înștiințată asupra prorogării termenului legal de amânare a pronunțării, dar deliberările au avut loc abia la data de 18 decembrie 2013, cu mult peste termenul prevăzut de lege.

1.3 Încălcarea termenelor legale imperative prevăzute de art. 15 alin. (1) din Regulamentul privind deciziile emise de Consiliul Concurenței în ceea ce privește nerespectarea termenului legal de comunicare a deciziei. C. civ. a încălcat aceste norme imperative deoarece decizia ar fi trebuit comunicată Societății până la data de 12 decembrie 2013, sau, în caz de excepție justificată de complexitatea speței, cel mai târziu până la data de 28 decembrie 2013. Or, Decizia C. civ. a fost comunicată x abia la data de 20 martie 2014, cu depășirea termenului imperativ - cel mult 30 de zile cu posibilitatea prelungirii cu cel mult 15 zile în cazuri excepționale - prevăzut de art. 15 alin. (1) din Regulamentul privind audierile și deciziile emise de Consiliul Concurenței.

1.4 Decizia C. civ. a fost adoptată cu încălcarea principiului continuității. De la data audierilor (25 septembrie 2013) a survenit încetarea calității de membru al Plenului Consiliului Concurenței a dl. C., care a participat la audieri. Conform minutei, la ședința de deliberare din data de 18 decembrie 2013 au participat numai 5 membri ai Plenului, deci nu toți membrii Plenului în fața cărora x și-a susținut observațiile cu privire la raportul de investigație, fiind evident că a fost incălcat principiul continuității, motiv pentru care se solicită anularea Deciziei C. civ.

2.1 Sentința recurată validează în mod nelegal aplicarea eronată a legii în vigoare la data emiterii Deciziei C. civ., încălcând art. 15 alin. (2) din Constituție. În raport de dispozițiile legale comparativ expuse, se solicită a se observa că, în speța de față, contrar celor reținute prin sentința recurată, legea mai favorabilă este versiunea Legii nr. 21/1996 înainte de modificarea acesteia în anul 2010 (întrucât aceasta nu prevedea o limită minimă a amenzii contravenționale) și Instrucțiunile 2004 emise în baza Legii concurenței în forma acesteia înainte de modificare prin O.U.G. nr. 75/2010 (întrucât acestea prevedeau o mai mare flexibilitate în individualizarea amenzii prin stabilirea unor factori obiectivi ce nu mai există în versiunea actuală a Instrucțiunilor de individualizare a amenzii). Acești factori obiectivi care dau expresie principiului proporționalității, împreună cu circumstanțele atenuante, permiteau o cuantificare a amenzii mai potrivită în raport de gradul de pericol social al faptei și al urmării produse.

2.2 În mod nelegal și nefondat prima instanță a concluzionat că pretinsele fapte de limitare a comercializării și de stabilire a discounturilor ar fi de gravitate mare. Pentru stabilirea gravității faptei, prima instanță de judecată nu a făcut altceva decât să înlăture susținerile x, fără a avea la bază o motivare pertinentă, și să preia întocmai raționamentul C. civ., bazându-se exclusiv pe faptul că "în general" înțelegerile care au obiect limitarea comercializării fac parte din restricționările grave ale concurenței, însă, contrar susținerilor neîntemeiate ale primei instanțe, o astfel de interpretare trebuie verificată în funcție de contextul specific fiecărui caz în parte.

2.3. În mod netemeinic și nelegal prima instanță nu a constatat și nu a sancționat faptul că C. civ. a stabilit în mod nelegal amenda prin raportare la cifra de afaceri a anului 2013. În mod nelegal C. civ. a stabilit amenda prin raportare la anul 2013 având în vedere că C. civ. avea obligația de a emite o decizie în anul 2012 când investigația a și fost finalizată defacto, motiv pentru care rezultă cu evidență că amenda trebuia aplicată prin raportare la cifra de afaceri obținută în anul 2011!

2.4 Prima instanță de judecată validează în mod eronat modalitatea de circumstanțiere a faptei stabilită prin Decizia C. civ. În mod nelegal prima instanță de judecată nu a cenzurat amenda aplicată de Consiliul Concurenței prin Decizia C. civ. prin prisma criteriilor prevăzute de art. 21 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001 coroborat cu art. 52 din Legea nr. 21/1996, prima instanță de judecată neavând în vedere pentru proporționalizarea amenzii "împrejurările în care a fost săvârșită fapta, (...) modul și mijloacele de săvârșire a acesteia, (...) scopul urmărit, (...) urmarea produsă, precum și (...) circumstanțele personale ale contravenientului".

3.1 Contrar susținerilor primei instanțe, chiar și în cazul unei încălcări de obiect, există obligația analizării și definirii pieței relevante. Ipoteza de la care pleacă prima instanță este complet eronată: reținând în mod nefondat că în speță am fi în prezența unei încălcări prin obiect (cu toate că nicăieri în cuprinsul sentinței recurate, Curtea de Apel București nu motivează rațiunea pentru care consideră că am fi în prezența unei încălcări prin obiect și nu prin efect), apreciază că nici nu era necesară definirea pieței relevante. În mod greșit și neîntemeiat prima instanță invocă inutilitatea, lipsa obligației legale de a defini piața relevantă în materia contravențiilor de obiect, când, în realitate, chiar și în cazul acestora C. civ. are obligația de a defini piața relevantă, măcar pentru a stabili aplicabilitatea art. 101 alin. (3) din TFUE sau a art. 5 alin. (2) din Legea concurenței sau pentru individualizarea sancțiunii.

3.2 În mod nelegal și neîntemeiat prima instanță a reținut că piața relevantă din Decizia C. civ. ar fi corect definită câtă vreme între produsele societăților sancționate nu există niciun grad de substituibilitate din perspectiva consumatorilor.

3.3 În mod nelegal și neîntemeiat prima instanță nu a avut în vedere că x nu era prezentă pe piața relevantă astfel cum a fost definită de Consiliul Concurenței.

4.1. Contrar Sentinței recurate, în speță nu a existat vreo înțelegere de fixare a prețurilor de vânzare. Nelegalitalea Deciziei C. civ. în raport de greșita aplicare a art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței și art. 101 alin. (1) TFUE.

4.2. Contrar Sentinței recurate, în speță nu a existat vreo înțelegere de stabilire a unui mecanism de control a comercializării produselor EEE.

5.1. Contrar considerentelor primei instanțe, campaniile buy-back în condițiile în care s-au desfășurat, au contribuit în mod semnificativ la promovarea progresului tehnic și economic.

5.2. Contrar considerentelor primei instanțe, pretinsa înțelegere a impus întreprinderilor în cauză doar acele restricții care sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective.

5.3. Contrar considerentelor primei instanțe, pretinsa înțelegere nu oferea întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurența de pe o parte substanțială a pieței produselor în cauză.

Recurenta a solicitat admiterea prezentului recurs, casarea sentinței recurate, rejudecarea cauzei în fond și, pe cale de consecință, să se dispună:

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul Consiliul Concurenței a solicitat respingerea recursului formulat de S.C. x România S.R.L., menținerea ca legala si temeinica a sentinței civile nr. 3391/16.12.2016, pronunțate de Curtea de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal, cu consecința menținerii, în integralitate, ca legale si temeinice, a Deciziei nr. 10/2014.

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Recurenta-reclamantă x România S.R.L. a investit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 8 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004, cu o acțiune îndreptată împotriva pârâtului Consiliul Concurenței, solicitând instanței anularea deciziei nr. 10/17.03.2014 emisă de pârât, precum și exonerarea sa de la plata amenzii în cuantum de 1.043.588 RON, sau, în subsidiar, reducerea sancțiunii aplicate, astfel încât să reflecte circumstanțele situației de fapt.

Prima instanță, pentru considerentele prezentate pe scurt la punctul 2, a respins acțiunea formulată de reclamanta S.C. "x România" S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

Reclamanta x România S.R.L. a declarat recurs, invocând în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit. În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Astfel, urmare a deliberării din data de 18.12.2013, Consiliul Concurenței a emis Decizia nr. 10/17.03.2014, prin care a constatat că 8 intreprinderi membre ale B., active pe piața comercializării echipamentelor electrice si electronice noi (piața comercializării EEE), au închciat:

- în perioada 2008-2009 o înțelegere anticoncurentială de fixare a preturilor, prin stabilirea unui discount de 15% pentru electrocasnicele mari și de 20% pentru cele mici, la comercializarea produselor lor în cadrul campaniilor buy-back;

- în perioada 2008 - 2010 o înțelegere anticoncurentială de control reciproc al comercializării produselor lor în cadrul acțiunilor buy-back derulate, a cărei realizare a fost posibila în contextul:

• alocării bugetului la 20% - prin stabilirea unei condiționări ferme între contribuția unei intreprinderi la bugetul asociației, ca urmare a încasarilor din timbru verde, și participarea sau nivelul participării intreprinderii în cauză la campaniile buy-back și al

• instituirii unui mecanism (prin intermediul alocării bugetului destinat campaniilor buy- back la 20% pentru o intreprindere) prin care cele 8 intreprinderi în cauza își puteau previziona cu grad ridicat de certitudine dimensiunea participării fiecăreia la campaniile buy-back.

Având în vedere încălcările constatate, Consiliul Concurenței a dispus sancționarea societăților contraveniente, printre care și x, în conformitate cu prevederile art. 51 alin. (1) lit. a) din lege, în cazul x amenda aplicată fiind în cuantum de 1.043.588 RON, reprezentând 3,025% din cifra de afaceri realizată în anul anterior sancționării, respectiv 2012.

Răspunzând punctual motivelor de recurs formulate de recurentă, se constată că prima critică vizează motive de ordin procedural care, în opinia recurentei, determină de plano nulitatea Deciziei Consiliului Concurenței și nelegalitatea sentinței recurate, respectiv: 1.1 Decizia C. civ. a fost emisă în baza unei investigații derulate împotriva unor persoane complet distincte de persoana împotriva căreia s-a formulat plângerea. 1.2 Decizia C. civ. a fost emisă cu încălcarea art. 9 din Regulamentul privind audierile și deciziile emise de Consiliul Concurenței. 1.3 Încălcarea termenelor legale imperative prevăzute de art. 15 alin. (1) din Regulamentul privind deciziile emise de Consiliul Concurenței în ceea ce privește nerespectarea termenului legal de comunicare a deciziei. 1.4 Decizia C. civ. a fost adoptată cu încălcarea principiului continuității.

Față de susținerea recurentei cum că Decizia Consiliului Concurenței a fost emisă în baza unei investigații derulate împotriva unor persoane complet distincte de persoana împotriva căreia s-a formulat plângerea, Înalta Curte constată că potrivit art. 34 din Legea concurenței nr. 21/1996, forma în vigoare la momentul desfășurării procedurii de investigare:

"Consiliul Concurenței, potrivit atribuțiilor sale, dispune efectuarea de investigații, dacă există suficient temei de fapt și de drept: a) din oficiu; b) la plângerea unei persoane fizice sau juridice afectate în mod real și direct prin încălcarea prevederilor art. 5, 6, 9 și 15 din prezenta lege, precum și a art. 101 și 102 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene." În cauză, prin Ordinul nr. 433/17.09.2010 s-a dispus conexarea investigației declanșate prin Ordinul nr. 345/2010 la investigația declanșata prin Ordinul nr. 256/2007, astfel cum aceasta a fost extinsă prin Ordinul nr. 324/2010, investigația având ca obiect posibila încălcare a art. 5 din Legea concurenței și a art. 101 alin. (1) din TFUE, de către producătorii cu statut de membri sau parteneri contractuali ai B. sau de retailerii implicați în unele campanii de marketing buy-back desfășurate de B..

La data de 3 iunie 2010, A. a formulat la Consiliul Concurenței o plângere ce viza campaniile buy-back desfășurate sub cupola ROREC. Prin prisma obiectului investigației, apare evident faptul că A. era în mod real și direct afectată de incidența art. 5 în ceea ce privește campaniile buy-back desfășurate sub cupola ROREC, având în vedere că și această asociație colectivă desfășura, sub egida sa, campanii buy-back, justificând astfel că are un interes legitim, personal, născut și actual în formularea plângerii.

Faptul că plângerea A. se referea la B. și nu la x, nu este de natură să afecteze legalitatea Deciziei nr. 10/17.03.2014, întrucât investigația declanșată de Consiliul Concurenței prin Ordinul nr. 345/2010 privea comportamentul pe piață al intreprinderilor implicate în campaniile buy-back desfășurate sub cupola ROREC, în condițiile în care activitatea ROREC făcea deja obiectul investigației având la baza Ordinul Președintelui Consiliului Concurentei nr. 324/2010, iar plângerea A. a reprezentat doar începutul unei proceduri pe care autoritatea de concurență trebuia să o finalizeze prin examinarea tuturor aspectelor relevante legate de fapta investigată. Motivele de nelegalitate subsumate punctelor 1.2- 1.4 au fost invocate pentru prima dată în fața instanței de recurs, intimatul Consiliul Concurenței invocând inadmisibilitatea acestora, pe cale de întâmpinare. Respectarea procedurii de emitere a actului administrativ este una dintre condițiile de valabilitate externă a acestuia. Întrucât, potrivit dispozițiilor art. 1 alin. (1) din Legea 554/2004, coroborate cu cele ale art. 60 alin. (6) din Legea concurenței nr. 21/1996, persoana care se consideră vătămată în drepturile sale prin decizia Consiliului Concurenței o poate ataca în contencios administrativ, rezultă că cererea de chemare în judecată, cuprinzând motivele de nelegalitate a deciziei, este actul procedural prin care se stabilesc limitele obiective ale învestirii/judecății. Nici o dispoziție a C. proc. civ., a Legii contenciosului administativ nr. 554/2004 sau a Legii concurenței nr. 21/1996 nu îndrituiește partea reclamantă să adauge cauzei juridice a cererii în anularea actului administrativ, formulând motive noi, pe parcursul judecății, cu depășirea termenului prevăzut de art. 204 din C. proc. civ., în care cererea mai poate fi modificată. Cererea de chemare în judecată este cea care determină cadrul procesual atât din punctul de vedere al obiectului (petiția concretă), cât și al cauzei (situația de fapt calificată juridic). Mai mult decât atât, potrivit dispozițiilor art. 492 alin. (1) din C. proc. civ.: "În instanța de recurs nu se pot produce noi probe, cu excepția înscrisurilor noi, care pot fi depuse, sub sancțiunea decăderii, odată cu cererea de recurs, respectiv odată cu întâmpinarea."

Cât privește dispozițiile art. 489 alin. (3) din C. proc. civ., acestea referindu-se la motive de casare de prdine publică (cu trimitere la art. 488 alin. (1) din C. proc. civ.), nu ar putea constitui temei pentru analizarea direct în recurs a unor motive de nelegalitate a actului administrativ. Prin cel de al doilea motiv de recurs formulat recurenta susține că sentința recurată a fost pronunțată cu încălcarea dispozițiilor legale privind individualizarea amenzii, arătând că: (2.1) Sentința recurată validează în mod nelegal aplicarea eronată a legii în vigoare la data emiterii Deciziei C. civ., încălcând art. 15 alin. (2) din Constituție; (2.2) În mod nelegal și nefondat prima instanță a concluzionat că pretinsele fapte de limitare a comercializării și de stabilire a discounturilor ar fi de gravitate mare; (2.3) În mod netemeinic și nelegal prima instanță nu a constatat și nu a sancționat faptul că C. civ. a stabilit în mod nelegal amenda prin raportare la cifra de afaceri a anului 2013; (2.4) Prima instanță de judecată validează în mod eronat modalitatea de circumstanțiere a faptei stabilită prin Decizia C. civ.

Cu privire la aceste motive de recurs Înalta Curte constată că argumentele recurentei reclamante nu sunt fondate. În decizia atacată au fost reținute două fapte anticoncurențiale dintre care una reprezintă o restricționare gravă, prin obiect, constând în fixarea discounturilor în cadrul campaniei de buy-back.

Cât privește problema legii mai favorabile, recurenta reclamantă a invocat în sprijinul său prevederile din Instrucțiuni referitoare al criteriile în raport cu care se stabilește gravitatea faptei. Sunt citate prevederile din Instrucțiunile din 2004, potrivit cărora "În evaluarea gravității încălcării se vor lua în considerare natura faptei, impactul concret asupra pieței al acesteia, când acesta poate fi măsurat, precum și mărimea pieței geografice relevante". Prevederi similare se regăsesc și în Instrucțiunile din anul 2010.

Înalta Curte constată că nu există diferențe esențiale, relevante pentru speță, între Instrucțiunile din anul 2010 și cele din anul 2004 astfel încât această problemă este lipsită de relevanță. Aspectele relevante în speță își găsesc o soluție similară în ambele Instrucțiuni, fapt care conferă legalitate sancțiunii dispuse indiferent de norma legală aplicabilă.

Pe de altă parte, norma invocată conține o reglementare generală iar recurenta reclamantă nu a furnizat suficiente argumente care să conducă la concluzia că în speță, în raport cu aceste criterii generale ar fi fost incidentă o altă încadrare a faptei. Simpla invocare a necesității luării în considerare a impactului concret asupra pieței (în fapt legiuitorul vorbește de impactul concret asupra pieței al acesteia, când acesta poate fi măsurat) nu poate conduce la concluzia unei greșite aprecieri a gravității faptei. Fiind vorba de o restricție prin obiect aceasta prezintă, prin ea însăși, un grad suficient de nocivitate pentru concurență nemaifiind necesară analizarea efectelor sale concrete.

Cu privire la nivelul de gravitate al faptei, Înalta Curte reține că acesta se stabilește conform Instrucțiunilor Consiliului Concurenței și în funcție de impactul asupra pieței. În conformitate cu Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor din 2010, aplicate în cauză, înțelegerile sancționate (fixare indirectă a prețurilor și limitare a vânzărilor) fac parte din categoria restricționărilor grave ale concurenței, pe orizontală, de tip cartel. Faptul că aceste înțelegeri au avut o durată limitată nu putea constitui decât o circumstanță atenuantă nu un element de evaluare a gravității faptei, iar pretinsa lipsă a efectelor pe piață este doar afirmată nu și probată.

De asemenea, Înalta Curte constată că aceleași norme menționează în mod expres la faptele de gravitate mare restricționări orizontale de tipul cartelurilor, în vederea fixării prețurilor și a împărțirii cotelor de piață, formularea regăsindu-se în ambele Instrucțiuni. Prin urmare, sentința recuretă a reținut corect gravitatea mare afaptei.

În ceea ce privește circumstanțele atenuante și respectarea principiului proporționalității la stabilirea cuantumului amenzii aplicate, Înalta Curte constată că prima instanță a reținut în mod corect faptul că intimatul a avut în vedere toate circumstanțele atenuante (cifra de afaceri redusă realizată în cadrul campaniilor buy-back, caracterul de noutate al domeniului DEEE și al practicilor constatate, colaborarea x cu Consiliul Concurenței). Decizia nr. 10/2014 a sancționat realizarea celor două înțelegeri anticoncurențiale, iar nu campaniile buy-back, aceste campanii în sine nu sunt anticoncurentiale, ci doar modalitatea în care s-a hotărât desfășurarea lor, de către membrii fondatori ROREC, printre care și recurenta-reclamantă.

În ceea ce privește comportamentul autorităților, nu s-a demonstrat, în speță, că autoritățile statului ar fi aprobat formal sau informal, o înțelegere referitoare la limitarea discountului și împărțirea pieței în cadrul campaniilor de buy-back. Aprobarea unor campanii de buy-back nu echivala cu aprobarea organizării lor în orice condiții, societatea fiind singura răspunzătoare de modalitatea de punere în practică a obiectivului de recuperare a electrocasnicelor uzate. Or, în speță, s-a reținut în mod corect faptul că, dincolo de acest obiectiv, societățile participante la înțelegere au urmărit și modificarea regulilor de concurență de pe piața EEE-urilor, prin impunerea unei limite maxime de discount și prin împărțirea bugetului alocat de ROREC.

Nu se poate vorbi nici de o lipsă a intenției întrucât, în speță, societatea a acceptat cu bună știință să participe la o campanie de buy-back în cadrul căreia participanții se înțeleseseră asupra unui element esențial al prețului-discountul și cu privire la modalitatea de împărțire a bugetului ROREC. Existau suficiente elemente care să permită societății să conștientizeze faptul că o astfel de înțelegere este contrară normelor de concurență, presiunea concurențială dispărând ca urmare a acordului dintre participanți.

De asemenea, în ceea ce privește încetarea implicării în buy-back, Instrucțiunile din 2010 reglementează ca circumstanță atenuantă faptul că întreprinderea implicată furnizează dovezi că a pus capăt încălcării imediat ce autoritatea de concurență a intervenit. În mod similar, instrucțiunile din 2004 vorbesc despre încetarea încălcărilor încă de la primele intervenții ale Consiliului Concurenței, în special când acesta face verificări.

Este vorba așadar, despre o modificare a conduitei determinată de intervenția autorităților de concurență nu de o modificare a conduitei din motive conjuncturale. Or recurenta nu a făcut dovada că s-a aflat în situația enunțată de textele de lege invocate, în cauză nereținându-se o încetare a înțelegerii ca urmare a intervenției Consiliului Concurenței.

În ceea ce privește evoluția în timp a mecanismului de buy-back, recurenta nu a prezentat elemente concludente care să conducă la concluzia că s-ar fi impus reținerea unei circumstanțe atenuante distincte, nemenționate în mod expres de legislație, în legătură cu aceste aspecte.

Înalta Curte constată că circumstanța atenuantă a participării extrem de reduse la încălcările reținute, precum și caracterul de noutate al domeniului gestionării DEEE, a fost valorificată de Consiliului Concurenței prin diminuarea nivelului de bază al amanzii.

Recurenta mai invocă și alte două circumstanțe atenuante greșit nereținute în favoarea sa, și anume: existența unor îndoieli rezonabile asupra naturii anticoncurențiale a faptei și săvârșirea fără intenție a încălcărilor.

Instanța de fond a stabilit corect că nu poate reține că ar fi existat îndoieli serioase cu privire la caracterul contravențional al faptelor pe motivul existenței unui cadru legislativ neclar, reclamanta neaducând argumente convingătoare în sensul că ar fi existat o îndoială rezonabilă asupra legislației aplicabile sau a naturii înțelegerii.

În privința celei de a doua circumstanțe, recurenta nu poate invoca lipsa intenției cât timp a participat la înțelegerile reținute, a cunoscut, a prevăzut și cel puțin a acceptat consecințele faptelor anticoncurențiale. Din această perspectivă, nu se poate pune semnul egalității între caracterul de noutate al practicilor sau evitarea punerii în practică a înțelegerilor și lipsa de intenție în săvârșirea încălcărilor.

Legea concurenței nu prevede posibilitatea aplicării sancțiunii avertismentului, iar încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și a art. 101 alin. (1) din TFUE este sancționată cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul anterior sancționării. În cazul x amenda aplicată a fost în cuantum de 1.043.588 RON, reprezentând 3,025% din cifra de afaceri realizată în anul anterior sancționării, respectiv 2012.

A mai susținut recurenta că prima instanță nu a constatat și nu a sancționat faptul că Consiliul Concurenței a stabilit în mod nelegal amenda prin raportare la cifra de afaceri a anului 2013 în loc de anul 2011 cum ar fi fost corect. Este nefondată susținerea recurentei având în vedere că amenda aplicată a fost calculată față de cifra de afaceri realizată în anul anterior sancționării, respectiv 2012, întrucât Consiliul Concurentei a organizat audieri în data de 25.09.2013 (deci nu în 2012) și a adoptat soluția în data de 18.12.2013 (deci nu în 2012), cu consecința luării în considerare a cifrei de afaceri din anul anterior sancționării, respectiv anul 2012.

În concluzie, instanța de fond a reținut în mod corect faptul că modalitatea de calcul a amenzii aplicate respectă prevederile legale incidente.

Prin cel de al treilea motiv de recurs formulat recurenta susține că sentința recurată definește în mod eronat piața relevantă incidentă în prezenta cauză, arătând că: (3.1) Contrar susținerilor primei instanțe, chiar și în cazul unei încălcări de obiect, există obligația analizării și definirii pieței relevante; (3.2) În mod nelegal și neîntemeiat prima instanță a reținut că piața relevantă din Decizia C. civ. ar fi corect definită câtă vreme între produsele societăților sancționate nu există niciun grad de substituibilitate din perspectiva consumatorilor; (3.3) În mod nelegal și neîntemeiat prima instanță nu a avut în vedere că x nu era prezentă pe piața relevantă astfel cum a fost definită de Consiliul Concurenței.

Instanța de fond a reținut că autoritatea de concurență a definit corect și suficient piața relevantă, ca fiind piața de produse electrice și electronice, în special electrocasnice (EEE), răspunzând chestiunii substituibilității produselor, înlăturând argumentat opinia specialistului în domeniul concurenței D. și arătând motivele pentru care nu poate fi considerată a fi piața relevantă piața deșeurilor de echipamente electrice și electronice (DEEE).

Recurenta-reclamantă reia criticile sale referitoare la aceste aspecte litigioase, arătând, mai întâi, că produsele de pe piața EEE nu sunt substituibile.

Înalta Curte constată că, prin sentința recurată, s-a concluzionat în mod corect că piața relevantă este piața comercializării EEE-urilor, aceasta reprezentând cadrul de manifestare a concurenței între cele 8 întreprinderi sancționate, prin raportare la aptitudinea acestora de a se concura, prin prisma portofoliului de produse. Portofoliul de produse permitea atât x cât și celorlalte 7 întreprinderi să participe la campaniile buy-back cu toate produsele deținute.

Definirea pieței relevante nu este un scop în sine, ci este un instrument analitic care ajută la determinarea constrângerilor concurențiale asupra întreprinderilor.

Or, raportat la portofoliul de produse al întreprinderilor, toate cele 8 societăți aveau aptitudinea de a se concura în cadrul campaniilor buy-back și, prin prisma acestei aptitudini, subzistă substituibilitatea la nivel de produs. Instanța de fond a reținut corect ca relevant în analiza substituibilității produselor, la nivelul concurenței potențiale în campaniile buy-back, că produsele EEE sunt uzuale și se înlocuiesc periodic, iar derularea unor campanii buy-back este aptă să determine o anumită elasticitate a cererii, având ca punct de plecare prețul produsului.

Relațiile de concurență dintre cele 8 întreprinderi erau determinate de portofoliul de produse deținut, iar nu de produsele efectiv comercializate în campaniile buy-back (aceasta ținând de politica de vânzări/deciziile de afaceri ale companiilor, fără incidență asupra definirii pieței relevante).

În jurisprudența CJUE s-a reținut în mod constant că și concurența potențială se circumscrie art. 101 TFUE (cauza C-373/14 Toshiba vs. Comisia Europeană, pct. 31 din hotărâre, cauza T- 461/07 Visa vs. Comisia Europeană, pct. 67, 68 din hotărâre).

În paragraful 33 al Avizul Comisiei Europene din 6.07.2015, emis pentru dosarul nr. x/2014, care a avut ca obiect acțiunea în anularea aceleiași decizii a Consiliului Concurenței, formulată de o altă întreprindere, E., Comisia Europeană a arătat că acordurile de colectare/reciclare încheiate în sensul Directivei DEEE pot viza și pot avea efecte asupra a două piețe: (i) piața pentru serviciile de colectare care ar putea include mărfurile în cauză și (ii) piața pe care părțile sunt active în calitate de producători sau distribuitori. De asemenea, a arătat în paragraful 35 că, în cazul în care acordul ar fi considerat un acord de fixare a prețurilor, care reprezintă o restricție prin obiect, nu ar mai fi necesară definirea pieței.

Or, pentru motivele care vor fi arătate în continuare, Înalta Curte constată că înțelegerea de fixare a discountului la vânzările de EEE-uri noi este o înțelegere de fixare indirectă a prețului de vânzare a acestora, piața relevantă fiind corect identificată. Chiar avizul Comisiei arată că restricțiile prin care concurenții se pun de acord să fixeze prețurile produselor pot lua forme diferite, printre care fixarea de reduceri, rabaturi, discounturi, care intră sub incidența regulilor de concurență întrucât fixează, indirect, prețurile.

De asemenea, instituirea mecanismului de finanțare a campaniilor buy-back, care a asigurat întreprinderilor un control reciproc al comercializării produselor EEE în cadrul acestor campanii are obiect anticoncurențial.

Cât privește opinia specialistului exprimată în cauză, instanța de fond a înlăturat-o în mod justificat, ținând seama că: această opinie nu s-a bazat pe aspectele relevante ale cauzei, abordarea specialistului fiind una generală, neaplicată; argumentele prezentate au vizat definirea pieței relevante la nivelul producției, deși încălcarea anticoncurențială la care au participat producătorii s-a manifestat la nivelul comercializării produselor; opinia nu are la bază date economice, ci se raportează la cazuri ale Comisiei Europene vizând concentrări economice, iar nu înțelegeri anticoncurențiale.

Rezultă, astfel, că instanța de fond a stabilit justificat că premisele care au stat la baza evaluării pieței relevante de către specialist nu sunt corecte.

Un alt argument al recurentei este cel potrivit căruia Consiliul Concurenței recunoaște implicit în Decizia nr. 10/2014 că piața relevantă nu este cea a comercializării produselor EEE, prin aplicarea circumstanței atenuante prevăzute de par. C lit. b)

1

) din Cap. III al Instrucțiunilor din 2 septembrie 2010 privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenței.

Se constată că, în Decizia nr. 10/2014 s-a reținut în favoarea x următoarea circumstanță atenuantă:

"cifra de afaceri realizată în cadrul campaniilor buy-back a reprezentat o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a fiecăreia dintre întreprinderile menționate". Pentru această circumstanță atenuantă, Consiliul Concurenței a stabilit diminuarea nivelului de bază al amenzii cu 25%.

Înalta Curte nu are a stabili dacă circumstanța atenuantă a fost corect reținută, raportat la cadrul legal reprezentat de Instrucțiuni, ci are a stabili dacă există un dezacord în cadrul Deciziei, în sensul că, pe de o parte, stabilește că piața relevantă pe care s-au manifestat înțelegerile anticoncurențiale a fost piața comercializării EEE-urilor, iar pe de altă parte, reține, în concret, circumstanța menționată. Or, rezultă cu evidență că nu este nicio contradicție între definirea pieței relevante și reținerea circumstanței atenuante, care nu se referă la realizarea pe piața pe care a avut loc încălcarea a unei cifre de afaceri de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii, așa cum susține recurenta, ci la realizarea unei cifre de afaceri în cadrul campaniilor buy-back de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii. Prin urmare, nici acest din urmă argument al recurentei nu poate fi primit.

Recurenta-reclamantă mai contestă și calificarea faptelor ca fiind încălcări anticoncurențiale prin obiect. Argumentarea sa pleacă de la conținutul avizului Comisiei Europene, în raport de care arată că autoritatea de concurență ar fi trebuit să stabilească dacă restricțiile au produs, "prin însăși natura lor", "un grad suficient de denaturare a concurenței", prin analiza a trei factori: (i) modul de redactare a termenilor înțelegerilor; (ii) obiectivul lor; (iii) contextul lor economic și juridic.

Așa cum rezultă și din avizul Comisiei Europene, fixarea prețurilor între concurenți este recunoscută ca o restricție prin obiect. De asemenea, schimburile de informații între concurenți, în special cele privitoare la prețuri și cantități, reprezintă o concertare, care reduce independența comportamentului pe piață al concurenților și stimulentele de a concura, limitând sau eliminând gradul normal de incertitudine în ceea ce privește funcționarea pieței în cauză și reprezentând o restricție a concurenței prin obiect.

Consiliul Concurenței a argumentat, în cadrul Deciziei, încadrarea faptelor ca înțelegeri de fixare de preț și, respectiv, control al comercializării. Odată încadrate faptele, calificarea lor drept încălcări restrictive de concurență prin obiect este clară raportat la prevederile exprese ale art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și art. 101 alin. (1) TFUE. Astfel, printre practicile interzise în mod explicit de normele menționate și considerate restrictive prin obiect se numără cele care stabilesc, direct sau indirect, prețuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiții de tranzacționare sau care limitează sau controlează producția, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investițiile.

Pe cale de consecință, confirmând argumentat faptele anticoncurențiale, așa cum au fost încadrate de către Consiliul Concurenței, instanța de fond a confirmat calificarea lor drept încălcări prin obiect, neputându-se reține motivul de nelegalitate a hotărârii referitor la greșita aplicare a normelor de drept material.

În altă ordine de idei, nu există nicio contradicție între reținerea de către Consiliul Concurenței a încălcărilor prin obiect și reținerea caracterului de noutate al practicilor anticoncurențiale. Noutatea practicilor anticoncurențiale a fost reținută prin prisma modalității concrete prin care s-a ajuns la fixarea prețurilor și, respectiv, la controlul comercializării produselor.

Este nefondată susținerea recurentei cum că x nu era prezentă pe piața relevantă, astfel cum a fost definită de Consiliul Concurenței, având în vedere mailul din data de 25 februarie 2009 transmis de F., ca reacție la comportamentul G., care adoptase decizia de a suprapune campaniile sale în magazine în care alți producători derulau acțiuni buy-back, amenințând cu migrarea către o altă asociație colectivă, în cazul nerespectarii termenilor agreați de către celelalte întreprinderi parte la înțelegere:

"(...) Ne opunem demarării campaniei din 1.03.2009 în magazinele unde noi deja am aranjat o campanie asemănătoare (...)

Numărul de clienți ce intră în magazin este același, ca atare surplusul de vânzări datorat unei campanii buy-back va fi diminuat pentru un producător în cazul în care există în paralel o altă campanie buy-back a unui alt producător (...)

Cele de mai sus contravin unui principiu de bază stabilit de Rorec: maximizarea efectelor campaniilor buy-back prin ne-suprapunerea acestora (...)

Daca se menține paralelismul acțiunilor de buy-back, ne vedem nevoiți să fim reprezentați de o altă organizație care să înțeleagă și să ne susțină interesele. De aceea, pentru clarificarea aspectelor sus-mentionate, propunem organizarea unei intalniri la sediul Rorec între toți membrii, undeva în a doua jumătate a lunii martie. (...)"

Din conținutul acestui e-mail rezultă, fără putință de tăgadă, că F. avea rolul unui producător ce desfășura o campanie buy-back în unele magazinele și care își exprimă îngrijorarea cu privire la faptul că surplusul de vânzări datorat campaniei sale buy-back va fi diminuat în cazul în care există în paralel o altă campanie buy-back a unui alt producător.

În aceste condiții nu se poate susține că x nu era prezentă pe piața relevantă și nu justifica un interes în modul de desfășurare al acestor campanii.

Prin cel de al patrulea motiv de recurs formulat, recurenta susține că în mod nelegal și neîntemeiat prima instanță a reținut că în prezenta cauză ar fi îndeplinite condițiile necesare pentru existența vreunei înțelegeri anticoncurențiale, arătând că: (4.1) Contrar sentinței recurate, în speță nu a existat vreo înțelegere de fixare a prețurilor de vânzare. Nelegalitalea Deciziei C. civ. în raport de greșita aplicare a art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței și art. 101 alin. (1) TFUE; (4.2.) Contrar sentinței recurate, în speță nu a existat vreo înțelegere de stabilire a unui mecanism de control a comercializării produselor EEE.

Recurenta arată că prețul final al produselor în cadrul campaniilor buy-back depinde de multe alte elemente variabile, și anume: prețul de producător, discounturile oferite de producător retailerului, adaosul comercial al retailerului, discounturile oferite de retailer, discountul oferit de producător retailerului spre transfer integral către clienții finali, motiv pentru care stabilirea valorii voucherului de campanie buy-back nu poate conduce la o fixare indirectă a prețurilor produselor EEE.

Înalta Curte reține că, în esență, întelegerea a constat în stabilirea de comun acord între cele 8 întreprinderi a unui element de preț, respectiv a discountului de 15%, în cadrul campaniilor buy-back, devenit apoi 15% pentru electrocasnicele mari și 20% pentru electrocasnicele mici.

Totodată, întreprinderile au conceput schema de buy-back astfel încât să evite suprapunerea activităților de acest tip ale mai multor producători în același magazin.

Fixarea discountului a permis participanților la înțelegere să anticipeze cu un grad rezonabil de certitudine care va fi politica de prețuri urmărită de concurenți, având drept consecință afectarea consumatorului final, în termeni de preț. Înțelegerea a eliminat incertitudinea concurențială, x putând previziona, cu un grad rezonabil de certitudine, care urmau să fie disounturile practicate de ceilalți producători în cadrul campaniilor buy-back, neavând nicio relevanță că discountul în cauză era aplicat prețului la raft al produselor.

Acțiunea de plafonare a discountului se explică numai prin voința comună a celor 8 societăți de a coordona politica lor comercială în ceea ce privește prețul, în scopul eliminării riscului comercial pe care l-ar fi implicat manifestarea liberă a concurenței, asigurându-se în acest fel o maximizare a profitului, cu o "investiție" cât mai redusă din partea celor 8 întreprinderi, în cadrul campaniilor buy-back.

De asemenea, nederularea unor campanii buy-back de către mai mulți producători în același magazin a fost menită să îndeplinească scopul la care tindeau întreprinderile prin fixarea discountului, acela al elimimării riscului comercial pe care îl presupune concurența. Nesuprapunerea campaniilor a urmărit maximizarea efectelor înțelegerii de fixare a discountului.

În pofida susținerilor recurentei, constatările instanței potrivit cărora fixarea discountului a echivalat cu fixarea indirectă a prețului de vânzare a produselor EEE este susținută și de avizul Comisiei Europene, în care s-a arătat că restricțiile prin care concurenții se pun de acord să fixeze prețurile produselor pot lua forme diferite, spre exemplu, prin stabilirea rabaturilor speciale.

Comisia a indicat o serie de cazuri din jurisprudența europeană conform cărora fixarea de reduceri/rabaturi/discounturi intră sub incidența regulilor de concurență întrucât fixează indirect prețurile (ex. cauzele Bitumen Netherlands, IFTRA-Glass Containers, Roofing Felt, Fedetab, FETTSCA).

Fixarea discountului combinată cu angajamentul de nesuprapunere a campaniilor în cadrul aceluiași magazin a urmărit crearea unui sistem de control al prețurilor, prin îngrădirea participanților de a oferi condiții mai favorabile consumatorului final decât cele deja agreate între întreprinderile parte la înțelegere. Sunt relevante în stabilirea acestui aspect reacțiile întreprinderilor la poziția G. de deviere de la termenii înțelegerii, reacții în care se face referire la "diminuarea pentru un producător a surplusului de vânzări datorat unei campanii buy-back, în cazul în care există, în paralel, o altă campanie buy-back a altui producător", care conduce la "pierderea de bani investiți în campaniile deja stabilite și agreate cu ROREC".

Din perspectiva atragerii răspunderii contravenționale pentru încălcarea regulilor de concurență, nu are nicio relevanță că înțelegerea a avut loc în cadrul campaniilor buy-back. De asemenea, acordarea unor discounturi superioare retailerilor nu echivalează cu acordarea de discounturi superioare celui fixat și aplicat consumatorilor și nici clienților eligibili pe canalul buy-back.

Pentru aceste motive, criticile recurentei referitoare la acest aspect litigios al cauzei vor fi înlăturate, ca nefondate.

Cât privește reținerea înțelegerii de control al comercializării, motivele de recurs sunt în sensul că mecanismul la care se referă Decizia Consiliului Concurenței este incapabil să conducă la un control al comercializării, motiv pentru care hotărârea instanței de fond, care confirmă înțelegerea cu obiect anticoncurențial, ar fi greșită.

Așa cum au reținut Consiliul Concurenței, prin decizia sa și instanța de fond, prin hotărârea recurată, înțelegerea privind controlul comercializării a constat în limitarea sprijinului financiar pentru un producător la 20% din contribuția sa anuală pe seama timbrului verde, la bugetul ROREC. S-a stabilit, astfel, un mecanism de previzionare și control al comercializării produselor celor 8 întreprinderi, în cadrul campaniilor buy-back, cu consecința limitării vânzărilor. Cele 8 întreprinderi au împărțit în mod artificial bugetul ROREC, urmărind un control reciproc asupra participării fiecăreia dintre ele la aceste campanii, în scopul evitării incertitudinii care ar fi planat asupra volumului vânzărilor lor în situația în care numărul produselor vândute ar fi fost determinat prin intermediul cererii, adică urmare a manifestării libere a concurenței în cadrul campaniilor buy-back.

Alocarea bugetului a avut loc în condițiile în care întreprinderile aveau acces la o serie de informații de natură a augmenta considerabil transparența pe piața pe care activau, dându-le posibilitatea determinării, cu un grad ridicat de certitudine, a dimensiunii participării fiecăreia la campaniile buy-back.

În absența stabilirii nivelului de 20% a sprijinului financiar pentru fiecare întreprindere, bugetul ROREC s-ar fi epuizat ca urmare a manifestării concurenței între producători la nivelul consumatorului, în funcție de alegerile acestuia din urmă.

Prin stabilirea cotei de buget, cele 8 întreprinderi sancționate nu resimțeau nicio presiune concurențială din partea concurenților lor pentru epuizarea fondului destinat campaniilor buy-back, de vreme ce fiecare dintre acestea avea ab initio un fond fix alocat. Mecanismul era, astfel, menit să asigure controlul reciproc al comercializării produselor prin buy-back, dar și stabilitatea/prezervarea cotelor de piață deținute pe piața electocasnicelor din România.

Alocarea bugetului de 20% a facilitat determinarea dimensiunii participării fiecărei întreprinderii la campaniile buy-back, în contextul informațiilor la care aveau acces părțile și care determinau o transparență crescută pe piață.

Societățile primeau de la conducerea executivă a ROREC, înainte de adunările generale, documente în care era evidențiat numărul de bucăți de EEE-uri pe fiecare categorie și subcategorie, introduse anul anterior pe piață, cumulat, de către membrii ROREC.

De asemenea, în calitatea lor de membrii fondatori H. (asociația patronală care-i reunea pe aceiași producători), societățile aveau cunoștință, pe baza numărului de voturi alocat fiecăruia, de veniturile din vânzările efectuate de concurenții lor în campaniile buy-back. Valoarea timbrului verde era stabilită în cadrul Asociației și era aceeași pentru același tip de produs comercializat de fiecare dintre producătorii. Astfel, încasările din ti