ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2417/2019

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal la data de 14 decembrie 2015, sub nr. x/2015, reclamanta A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, în principal anularea Deciziei nr. 54 din 3 noiembrie 2015 și exonerarea de la plata amenzii, iar în subsidiar modificarea Deciziei nr. 54 din 3 noiembrie 2015 în sensul diminuării contravalorii amenzii, ținându-se cont de cifra de afaceri rezultată din activitatea comercială desfășurată cu B. SA în temeiul Contractului nr. xD din 15 ianuarie 2008, respectiv de 1.538.286,73 RON. II Hotărârea pronunțată de instanța de fond

Prin Sentința nr. 1269 din 14 aprilie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. SRL în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurentei, ca neîntemeiată. III Recursul formulat de reclamantă

Împotriva Sentinței nr. 1269 din 14 aprilie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a formulat recurs reclamanta A. SRL, prin CII C., a solicitat casarea sentinței și pe fond admiterea acțiunii așa cum a fost formulată, respectiv anularea Deciziei nr. 54 din 3 noiembrie 2015 emisă de Consiliul Concurenței. În motivarea recursului, a arătat următoarele:

Ca urmare a relațiilor comerciale stabilite între B. SA, în calitate de producător, și A. SRL, alături de alte 23 de societăți, în calitate de distribuitori ai produselor marca B., în data de 14 martie 2008, prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 87, Consiliul Concurenței a decis declanșarea din oficiu a unei investigații având ca obiect posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, ulterior, prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 395 din 17 februarie 2011, dispunându-se disjungerea investigației în opt investigații distincte, printre care și cea care face obiectul Deciziei nr. 54 din 3 noiembrie 2015 prin care au fost sancționate toate părțile implicate.

Instanța de fond a depășit cadrul procesual impus de obiectul litigiului, antepronunțându-se cu privire la natura creanței Consiliului Concurenței. Astfel, instanța precizează că susținerile referitoare la încălcarea prevederilor art. 36 din Legea nr. 85/2006 în emiterea deciziei de sancționare sunt neîntemeiate, având în vedere faptul că ulterior datei deschiderii procedurii insolvenței s-a născut creanța pârâtei, precum și faptul că pentru realizarea creanței constatate prin Decizia nr. 54 din 3 noiembrie 2015 nu era necesară înscrierea la masa credală, pentru bunul motiv că la acel moment creanța nu exista, în speță fiind incidente prevederile art. 64 alin. (6) din Legea nr. 85/2006. Ca urmare, întrucât instanța nu a fost învestită cu o contestație împotriva tabelului de creanțe, prin care să poată analiza natura creanței, dacă este o creanță anterioară sau ulterioară deschiderii procedurii insolvenței, consideră că aceasta s-a pronunțat asupra a ceea ce nu s-a cerut, recurentei sau creditorilor participanți la procedura falimentului debitoarei fiindu-le astfel limitat dreptul de a formula o eventuală contestație la tabelul de creanțe cu privire la natura creanței Consiliului Concurenței.

Instanța nu a aplicat o judecată echitabilă, în sensul că nu le-a fost pus la dispoziție CD-ul -DVD-ul cu datele cu caracter "confidențiar", cel puțin cele care o privesc în mod direct.

Instanța nu a analizat obiectul cauzei deduse judecății, contestație împotriva deciziei Consiliului Concurenței, a analizat acțiunea dedusă judecății prin prisma unei creanțe curente, nu prin prisma unei amenzi aplicate pentru o presupusă faptă anticoncurențială. Instanța a dat o interpretare greșită art. 36 din Legea nr. 85/2006, în sensul că obiectul acțiunii este o creanță curentă și nu o amendă, interpretarea fiind greșită. Perioada care trebuia reținută este cea anterioară datei deschiderii procedurii falimentului, adică perioada 15 ianuarie 2008 - 26 ianuarie 2009, creanța fiind anterioară datei deschiderii procedurii falimentului. Or, de la această dată se ridică dreptul debitoarei de a-și mai conduce activitatea, conform art. 47 din Legea nr. 85/2006.

Consiliul Concurentei a aplicat în mod abuziv sancțiunea, aplicând sancțiunea pe întreaga perioadă 2008-2010, neținând cont de prevederile Legii nr. 85/2006, lege specială cu un regim aparte de aplicabilitate, mai ales că de la acea dată întregul personal angajat a fost disponibilizat, nemaiexistând premisele desfășurării niciunei alte activități decât cea a procedurii falimentului, adică de lichidare/vânzare a bunurilor. Sancțiunea trebuia aplicată exclusiv numai la cifra de afaceri realizată din vânzarea produselor B. SA și nu pe întreaga cifră de afacerii rezultată din alte contracte încheiate cu terți, conform art. 51 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

Sancțiunea a fost aplicată în anul 2015, deci sancțiunea este nulă de drept, întrucât în anul 2014 se afla în faliment, neavând nici un venit realizat, iar art. 51 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 prevede că sancțiunea se aplică la cifra totală realizată în anul financiar anterior sancțiunii, deci sancțiunea trebuia aplicată la anul financiar 2014 (cel anterior aplicării sancțiunii); or, în anul 2014 nu a desfășurat niciun fel de activitate comercială, singura activitate desfășurată fiind cea strict pe procedura falimentului. Singura sancțiune corectă este cea aplicată pentru B. SA pentru anul financiar 2014, în mod corect sancțiunea pentru A. SRL trebuia aplicată în anul 2009 pentru cifra de afaceri a anului 2008. În această situație, se poate considera că însăși fapta poate fi considerată ca fiind prescrisă.

Instanța dă o interpretare greșită art. 64 alin. (6) din Legea nr. 85/2006, întrucât nu se afla în perioada de observație și nici în perioada de reorganizare, fiind de la început în procedura falimentului (procedura simplificată).

Susținerile pârâtului conform cărora intrarea în faliment "nu are relevanță asupra duratei faptei întrucât starea de pericol în privința valorii sociale ocrotită, respectiv mediul concurențial normal, a subzistat pe tot parcursul anului 2009", conduce la următoarele concluzii: necunoașterea sau ignorarea totală a prevederilor Legii nr. 85/2006 și a caracterului special al acestei legi, conform căreia odată cu intrarea în faliment activitatea debitoarei încetează definitiv, întregului personal al acesteia fiindu-i reziliate contractele de muncă, contractele încheiate cu terți, fiind ridicat dreptul debitoarei de a-și mai conduce activitatea, în speță nu a mai desfășurat decât activități specific procedurii falimentului, adică de lichidare a activului debitoarei de către lichidatorul judiciar; susținerile pârâtei constituie un abuz în aplicarea unei sancțiuni, prin ignorarea Legii nr. 85/2006, adică prin aplicarea unei sancțiuni fără a se ține cont de aspectele legii speciale aplicabile în materia insolvenței, care guvernează activitatea de la data deschiderii procedurii falimentului (26 ianuarie 2009) și până la lichidarea activului acesteia.

Susținerea pârâtei conform căreia a evitat punerea în aplicare a clauzelor neconcurențiale "adoptând un comportament concurențial pe piață este irelevant chiar dacă părțile au pus în aplicare sau nu clauzele anticoncurențiale referitoare la prețurile de vânzare cu amănuntul și cele referitoare la teritoriile în care reclamanta putea vinde produsele sau dacă aceasta a fost sau nu sancționată de B. SA, pentru nerespectarea clauzelor anticoncurențiale", denotă desconsiderarea practicii corecte și legale aplicată în comercializarea produselor B. SA.

Instanța a reținut în mod greșit că deschiderea procedurii falimentului nu a fost de natură a determina în mod automat încetarea efectelor contractului de vânzare cumpărare și distribuție 18D din 15 ianuarie 2008. Or, de la data deschiderii procedurii falimentului, conform Legii nr. 85/2006, debitoarei i se ridică dreptul de a-și mai conduce activitatea, iar personalul angajat este disponibilizat. În această situație, contractele încheiate de debitoare sunt reziliate de drept, debitoarea nemaiavând personal angajat care să asigure desfășurarea activității comerciale.

Susținerea instanței că nu a produs dovezi că raporturile contractuale între A. SRL și B. SA au încetat este eronată, dovada cea mai evidentă fiind încheierea din data de 26 ianuarie 2009, depusă la dosarul cauzei, prin care se stipulează clar că de la acea dată A. SRL intră în faliment, de la acea dată desfășurându-se strict activități specific procedurii falimentului, fără a mai fi desfășurată un alt tip de activitate.

Instanța de fond, în analizarea cererii deduse judecății, nu a avut în vedere regimul de individualizare al pedepsei discriminator aplicat de către Consiliul Concurenței la momentul emiterii deciziei de sancționare. Astfel, Consiliul Concurenței consideră că evitarea aplicării clauzelor anticoncurențiale nu este relevantă pentru individualizarea faptei, având în vedere că înțelegerea anticoncurențială este una prin obiect. Or, acest aspect este contrazis chiar de pârâtă, care precizează în decizia de sancționare faptul că nepunerea în practică a clauzelor privind restricționarea vânzărilor pasive în alte teritorii decât cele convenite prin contractele de distribuție reprezintă o circumstanță atenuantă. Mai mult, pentru acest motiv societăților D. SRL, E. SRL, F. SRL, G. SRL, H. SRL, I. SRL, J. SRL, Chimica SA și K. SRL le-a fost diminuat nivelul de bază al sancțiunii cu 10%.

Nivelul de bază al sancțiunii aplicat la cifra de afaceri, conform pct. 138 din Decizie, a fost incorect majorat cu 5%. Această eroare provine din stabilirea greșită de către Consiliul Concurenței a duratei contractului încheiat cu B. SA, respectiv de 2 ani (perioada 15 ianuarie 2008 - 31 decembrie 2009), procentul corect ce ar fi trebuit aplicat fiind acela de 2,5% pentru o durată a încălcării de 1 an (martie 2008 - ianuarie 2009), așa cum s-a aplicat în cazul societății E. SRL.

Sancțiunea a fost aplicată la valoarea totală a cifrei de afaceri stabilită pentru anul 2008, respectiv de 23.781.142,86 RON, deși din activitatea de comercializare a bunurilor marca B. a înregistrat o cifră de afaceri mult mai mică. Având în vedere faptul că cifra de afaceri a societății A. SRL a fost constituită în proporție de 93,53% din activitățile de construcții, transporturi, comerț cu materiale de construcții și alte activități, doar un procent de 6,47% din cifra de afaceri totală reprezentând comerțul cu produsele marca B., este nejustificat ca sancțiunea să se raporteze la întreaga cifră de afaceri și nu la cea rezultată din activitatea care a determinat investigația Consiliului Concurenței și care în anul 2008 s-a ridicat la valoarea de 1.538.286,73 RON. Astfel, amenda aplicată societății A. SRL trebuia să fie în valoare de 16.152.01 RON și nu de 249.702 RON. IV Apărările formulate în cauză

Intimatul pârât Consiliul Concurenței a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A arătat că susținerile recurentei privind art. 36 din Legea nr. 85/2006 sunt nefondate, deoarece creanța în favoarea Statului Român, reprezentată de sancțiunea aplicată pentru contravenția săvârșită, se stabilește prin actul administrativ care constată existența faptei; totodată, recurenta scapă din vedere incidența în cauză a dispozițiilor art. 64 alin. (6) din Legea nr. 85/2006, care prevăd o procedură specială de realizare a creanțelor născute ulterior datei deschiderii procedurii falimentului.

Față de susținerile privind nelegalitatea sancțiunii aplicate în anul 2015, întrucât se afla în faliment în anul 2014, învederează art. 54 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, autoritatea de concurență luând în considerare ultima cifră de afaceri înregistrată de recurentă, cea din anul 2008.

Recurenta susține în mod eronat că instanța de fond ar fi îngrădit accesul acesteia la actele cu caracter confidențial, neputând a avea acces la o serie de acte/date din dosarul de investigație, întrucât i s-a acordat acces în cadrul procedurii administrative în fața autorității de concurență și în fața instanței de fond la elementele probatorii utilizate în cadrul investigației.

Față de ipotetica prescriere a faptei raportat la momentul la care recurenta consideră că ar fi trebuit aplicată sancțiunea (anul 2009), a arătat: Contractul de distribuție nr. x din 15 ianuarie 2008 pe parcursul anului 2009 încă se află în derulare, prin urmare fapta nu era epuizată, instanța de fond a evidențiat argumentul pentru care anul 2009 (26 ianuarie 2009 - data deschiderii procedurii falimentului) nu poate fi considerat momentul încetării contractului - lipsa dovezilor din care să rezulte încetarea livrării produselor de către B. începând cu această dată; luând în considerare art. 61 alin. (2) din Legea concurenței în situația unei fapte cu caracter de continuitate, cum este în cazul de față, momentul de la care începe să curgă termenul de prescripție este reprezentat de cel al epuizării faptei anticoncurențiale (31 decembrie 2010 - momentul încetării contractului de distribuție nr. 18D, conform voinței părților). Rezultă că un eventual termen de prescripție s-ar fi împlinit pe 31 decembrie 2015, nicidecum pe 3 noiembrie 2015. Mai mult, se omite art. 62 alin. (1) privind întreruperea termenului de prescripție.

Se susține în mod neîntemeiat că autoritatea de concurență nu a reținut circumstanța atenuantă constând în nepunerea în practică a înțelegerii; autoritatea de concurență a reținut această circumstanță doar față de acele întreprinderi care au prezentat dovezi în acest sens. Reclamantei i s-au transmis pe perioada investigației solicitări de informații la care aceasta nu a oferit niciun răspuns; de asemenea, a dat dovadă de pasivitate și față de concluziile raportului de investigație; prin urmare, Consiliul Concurenței nu a reținut această circumstanță față de recurentă, întrucât nu erau îndeplinite condițiile prevăzute de Instrucțiuni, nefiind nicidecum vorba despre aplicarea regimului de individualizare într-o manieră discriminatorie. V Considerentele instanței de recurs

Examinând sentința recurată prin prisma motivelor de recurs ce vor fi analizate, față de conținutul acestora, raportat la motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:

Prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 87/14.03.2008 s-a decis declanșarea din oficiu a unei investigații având ca obiect posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 de către agenții economici care activau pe piața lacurilor și vopselelor nealimentare din România, iar prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 395 din 17 februarie 2011 s-a dispus disjungerea în opt investigații distincte, printre care și cea privind posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 de către întreprinderea B. SA și distribuitorii acesteia.

În cadrul investigației au fost descoperite elemente privind săvârșirea, de către B. SA și distribuitorii săi, printre care și recurenta reclamantă A. SRL, a contravenției prevăzute la art. 5 alin. (1) lit. a) și c) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

Prin Decizia nr. 54 din 3 noiembrie 2015, Plenul Consiliului Concurenței a aplicat reclamantei o amendă contravențională în cuantum de 249.702 RON, reprezentând 1,050% din cifra de afaceri totală realizată în anul 2008.

A constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) și c) din Legea concurenței nr. 21/1996 de către reclamanta A. SRL "printr-o înțelegere expresă având ca obiect fixarea prețului de revânzare cu amănuntul (prețul la raft) pentru produsele care au făcut obiectul contractelor de distribuție încheiate între B. SA, în calitate de producător, și fiecare dintre distribuitorii acestuia, prin clauze care au obligat distribuitorii să stabilească în relația cu comercianții cu amănuntul prețuri, discounturi și/sau adaosuri comerciale astfel încât prețul de revânzare cu amănuntul să fie cel stabilit prin contract și împărțirea piețelor prin restrângeri teritoriale ale activității distribuitorilor cu privire la vânzările de produsele care au făcut obiectul contractelor de distribuției încheiate între B. SA, în calitate de producător, și fiecare dintre distribuitorii acestuia, prin clauze care restricționează cu titlu general vânzările (inclusiv vânzările pasive) în alte teritorii decât cele convenite prin contractele încheiate cu producătorul". S-au reținut următoarele: - în contractele derulate în perioada 2004 - 2010 au fost incluse clauze referitoare la obligația respectării prețurilor cu amănuntul recomandate, precum și clauze ce permit producătorului verificarea respectării acestei obligații, dar și sancționarea nerespectării sale, constatându-se că în această modalitate se limitează libertatea distribuitorilor de a-și stabili prețul de (re)vânzare al produselor, aceștia fiind condiționați de oferirea unui anumit nivel al discounturilor sau de coborârea sub prețul de listă a prețului de revânzare către comercianții cu amănuntul, astfel încât prețul la raft să fie în principiu egal cu cel din lista de prețuri a producătorului; totodată, distribuitorii se obligă să intervină în stabilirea prețului de (re)vânzare cu amănuntul (prețul de raft), intervenind astfel în politica comercială a comercianților cu amănuntul, cărora li se îngrădește libertatea de a-și stabili prețul de raft în funcție de cerere și de concurență; - s-a reținut că prin aceste contracte de distribuție se instituie obligația distribuitorilor de a transmite periodic producătorului informații specifice despre vânzările proprii, rețeaua de magazine pe care o aprovizionează și despre piață, sub forma unor rapoarte curente, standardizate, cuprinse în anexele la contracte, iar respectarea clauzelor contractuale convenite, inclusiv a celor referitoare la prețurile de revânzare, este asigurată prin instituirea unor sancțiuni ce pot fi aplicate distribuitorilor; un astfel de rol sancționator este îndeplinit de posibilitatea denunțării unilaterale a contractului de distribuție de către producător atunci când distribuitorul nu își îndeplinește vreuna din obligațiile contractuale asumate. - începând cu anul 2008, a fost introdusă o clauză care prevede în mod expres faptul că relația contractuală încetează de plin drept în cazul în care distribuitorii nu aplică strategia de vânzări a producătorului și prețurile cu amănuntul recomandate de acesta; stabilirea prețului de (re)vânzare cu amănuntul fix în acest caz apare mascată de o recomandare a prețului de revânzare cu amănuntul de către producător. - s-a reținut că aceste contracte conțin atât clauze care stabilesc obligația distribuitorilor de a revinde a produselor B. în teritoriul convenit, cât și clauze ce permit producătorului verificarea respectării obligațiilor, dar și sancționarea nerespectării acestora, fiind prevăzut un sistem de monitorizare a respectării obligațiilor de către distribuitori, sistem ce presupune obligația distribuitorilor de a permite accesul reprezentanților B. în spațiile de vânzare, obligația de a facilita accesul la orice informații solicitate de B., precum și obligația distribuitorilor de a transmite raportări săptămânale detaliate către producător, care să permită monitorizarea destinației efective a produselor furnizate; în cazul în care zona geografică convenită distribuitorului nu este respectată, în Anexa nr. 4 la contractul de distribuție se prevede, cu titlu de sancțiune, posibilitatea producătorului B. de a anula orice discounturi sau bonusuri suplimentare acordate distribuitorului; de asemenea, contractele de distribuție prevăd cu titlu de sancțiune posibilitatea denunțării unilaterale a contractelor de către B. atunci când distribuitorul nu își îndeplinește obligațiile din contract.

Instanța de fond a constatat că pârâtul impută părții reclamante încheierea unei înțelegeri anticoncurențiale verticale, adică a unui acord convenit de întreprinderi situate la niveluri diferite ale procesului de punere pe piață a unei mărfi, respectiv, în cauza de față, între o societate care activează pe piața producției și comercializării lacurilor și vopselelor și un distribuitor al produselor sale.

A apreciat că se impune a se determina legea aplicabilă faptelor imputate părții reclamante, existând un conflict de legi în timp, ca urmare a faptului că forma de reglementare a Legii nr. 21/1996 existentă la data faptelor calificate de pârât ca fiind anticoncurențiale diferă de forma de reglementare a legii existentă la data pronunțării deciziei litigioase, și, cum complexul de acte și operațiuni emise de Consiliul Concurenței în cadrul investigațiilor desfășurate are ca finalitate aplicarea unei sancțiuni contravenționale, devin incidente disp. art. 15 alin. (2) din Constituția României, text potrivit căruia "Legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile.". Astfel, din moment ce fapta anticoncurențială are în mod esențial și o natură juridică de contravenție, calificarea ei ca atare este supusă legii contravenționale mai favorabile. Din această perspectivă, a apreciat, motivat, ca fiind mai favorabilă legea nouă, forma de reglementare existentă la data deciziei litigioase.

A reținut și faptul că, la data de 22 decembrie 1999, Comisia Comunităților Europene a adoptat Regulamentul CE nr. 2790/1999 al Comisiei privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat la categoriile de acorduri verticale și practice concentrate, intrat pe deplin în vigoare la 1 iunie 2000, care a expirat la data de 31 mai 2010, iar începând cu 1 iunie 2010 se aplică Regulamentul UE nr. 330/2010 al Comisiei din 20 aprilie 2010 privind aplicarea art. 101 alin. (3) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale și practici concertate, denumit "Regulamentul de exceptare pe categorii", precum și faptul că s-a statuat de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene că acordurile verticale pot constitui o restrângere a concurenței prin obiect, întrucât, în anumite împrejurări, pot avea potențial restrictiv foarte ridicat.

A subliniat că trebuie efectuată o delimitare între practicile care au un obiect anticoncurențial și cele care au un efect anticoncurențial, existând în acest din urmă sens o constanță a jurisprudenței instanței din Luxemburg, menționând hotărâri recente pronunțate în materie.

A concluzionat că sunt îndeplinite condițiile pentru a se reține în sarcina părții reclamante fapta anticoncurențială ce îi este imputată, prin decizia litigioasă fiind sancționată reclamantă pentru înțelegerea încheiată asupra prețurilor de revânzare, cu consecința afectării consumatorului în posibilitatea sa de a obține prețuri de cumpărare mai reduse, deci mai avantajoase; a subliniat că, prin prisma reglementării existente în materie de sarcină a probei, astfel cum se regăsește aceasta la art. 5 alin. (5) din Legea nr. 21/1996 republicată, Consiliul Concurenței a dovedit existența încălcării prin obiect, spre deosebire de partea reclamantă care nu a demonstrat faptul că ar beneficia, față de înțelegerea analizată, de vreo exceptare cu caracter individual sau pe categorii.

Motivul de recurs invocat de recurenta reclamantă privind faptul că nu i-a fost pus la dispoziție DVD-ul cu datele cu caracter "confidențial", cel puțin cele care o privesc în mod direct, este nefondat.

Potrivit dispozițiilor art. 66 alin. (4) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, forma în vigoare la data emiterii Deciziei nr. 54 din 3 noiembrie 2015 de către Consiliul Concurenței, "Atunci când există o decizie a Consiliului Concurenței prin care este sancționată o practică anticoncurențială, în soluționarea cererilor privind acordarea de despăgubiri, instanțele vor putea solicita Consiliului Concurenței documentele din cadrul dosarului care a stat la baza emiterii deciziei. În acest scop, primind aceste documente, instanțele vor asigura respectarea confidențialității informațiilor reprezentând secrete de afaceri, precum și a altor informații calificate drept confidențiale.".

Accesul la dosar se face în conformitate cu dispozițiile art. 45 din Legea nr. 21/1996 republicată, forma în vigoare aplicabilă în cauză, care prevede faptul că Președintele Consiliului Concurenței va permite părților în cauză consultarea dosarului și obținerea, în format electronic, de copii și/sau extrase ale actelor procedurii de investigație, însă dreptul de acces la dosar nu se extinde asupra secretelor de afaceri, altor informații confidențiale și nici asupra documentelor interne ale Consiliului Concurenței, ale Comisiei Europene sau ale autorităților de concurență ale statelor membre ale Uniunii Europene, documentele, datele și informațiile confidențiale din dosarul cauzei fiind accesibile pentru consultare ori obținere de copii și/sau extrase doar prin ordin al președintelui Consiliului Concurenței, care poate fi atacat numai odată cu decizia prin care se finalizează investigația.

Prin Ordinul nr. 421/2011 emis de Președintele Consiliului Concurenței au fost puse în aplicare Instrucțiunile privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenței în cazurile referitoare la art. 5, 6 și 9 din Legea concurenței nr. 21/1996 republicată, forma în vigoare aplicabilă în cauză, art. 101 și 102 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, precum și în cazurile de concentrări economice. Potrivit art. 16, "Dosarul Consiliului Concurenței poate conține și documente care includ secrete de afaceri și alte informații confidențiale, cu privire la care accesul la dosar poate fi parțial sau total restricționat. Se acordă accesul la o versiune neconfidențială a informațiilor inițiale, astfel cum aceasta a fost transmisă de întreprinderea care beneficiază de acordarea caracterului confidențial. De cele mai multe ori, documentele pot deveni neconfidențiale prin simpla ștergere a informațiilor considerate confidențiale. În situația în care confidențialitatea poate fi asigurată printr-un rezumat al informațiilor relevante, se acordă accesul la acest rezumat.".

În cauză, Consiliul Concurenței a depus la instanța de fond pe suport informatic un set de documente incluzând acte confidențiale, pentru instanță, protejate în temeiul art. 66 alin. (4) din Legea concurenței nr. 21/1996 republicată, forma în vigoare aplicabilă în cauză, acte care au stat la baza emiterii Deciziei nr. 54 din 3 noiembrie 2015, și, de asemenea, a depus pentru reclamantă un DVD cu aceleași acte în varianta neconfidențială.

Simpla susținere a recurentei reclamante privind faptul că nu i-a fost pus la dispoziție DVD-ul cu datele cu caracter "confidențial" este nefondată, în condițiile în care accesul la dosar se realizează potrivit dispozițiilor menționate și nu a făcut dovada unei eventuale vătămări produse cu privire la modalitatea în care i-a fost asigurat accesul la documente.

Susținerile recurentei reclamante privind depășirea cadrului procesual impus de obiectul litigiului, natura creanței Consiliului Concurenței, care este anterioară datei deschiderii procedurii falimentului, interpretarea greșită a dispozițiilor art. 36 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, faptul că perioada care trebuia reținută este cea anterioară datei deschiderii procedurii falimentului, 15 ianuarie 2008 - 26 ianuarie 2009, sunt nefondate.

Instanța de fond a analizat susținerea reclamantei privind aplicarea sancțiunii cu încălcarea prevederilor art. 36 din Legea insolvenței nr. 85/2006 și a constatat în mod corect că este neîntemeiată, întrucât amenda a fost stabilită prin Decizia nr. 54 din 3 noiembrie 2015, creanța născându-se ulterior datei deschiderii procedurii insolvenței în ceea ce o privește pe reclamantă.

Dispozițiile art. 36 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, forma în vigoare la data deschiderii procedurii simplificate de insolvență împotriva recurentei reclamante, în Dosar nr. x/2008 al Tribunalului Dâmbovița, potrivit cărora "de la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acțiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea creanțelor asupra debitorului sau bunurilor sale.", nu sunt incidente în cauză.

Acestea se referă la suspendarea de drept a tuturor acțiunilor judiciare, extrajudiciare sau măsurilor de executare silită pentru realizarea creanțelor asupra debitorului sau bunurilor sale. Or, în cauză, nu s-a pus problema unei acțiuni judiciare, extrajudiciare sau a unei măsuri de executare silită pentru realizarea creanțelor asupra debitorului sau bunurilor sale, ci a sancționării reclamantei pentru săvârșirea unei contravenții, amenda fiind aplicată ulterior deschiderii procedurii insolvenței, prin Decizia nr. 54 din 3 noiembrie 2015 emisă de Consiliul Concurenței, în baza Legii concurenței nr. 21/1996, republicată, forma în vigoare în cauză.

Sunt nefondate susținerile recurentei reclamante privind faptul că ar fi fost examinată acțiunea prin prisma unei creanțe curente, nu prin prisma unei amenzi aplicate. Instanța de fond a analizat contestația formulată împotriva Deciziei nr. 54 din 3 noiembrie 2015 prin prisma motivelor invocate și a Legii concurenței nr. 21/1996 republicată, forma în vigoare în cauză. Referirile la art. 36 din Legea nr. 85/23006 au fost efectuate de instanță raportat la motivele invocate de reclamantă, astfel cum s-a reținut anterior.

Faptul că investigația a privit și o perioadă anterioară deschiderii procedurii insolvenței nu conduce la concluzia că amenda stabilită ar fi o creanță anterioară deschiderii procedurii, în condițiile în care a fost aplicată ulterior deschiderii acestei proceduri, prin act administrativ emis de Consiliul Concurenței ulterior. Creanța constituită din amenda aplicată, care, potrivit art. 24 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, republicată, forma în vigoare în cauză, constituie venit la stat, este ulterioară deschiderii procedurii.

În acest context au fost reținute de instanța de fond prevederile art. 36, menționate, și art. 64 alin. (6) din Legea nr. 85/2006, forma în vigoare incidentă în cauză, potrivit cărora "Creanțele născute după data deschiderii procedurii, în perioada de observație sau în procedura reorganizării judiciare vor fi plătite conform documentelor din care rezultă, nefiind necesară înscrierea la masa credală. Prevederea se aplică în mod corespunzător pentru creanțele născute în procedura de faliment.", prin prisma faptului că această creanță este născută în procedura simplificată de insolvență, deschisă în temeiul art. 32 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, și nu a faptului că s-ar fi aflat în perioada de observație sau în perioada de reorganizare.

Susținerile privind aplicarea abuzivă a sancțiunii, pe întreaga perioadă 2008 - 2010, fără a se ține cont de prevederile Legii nr. 85/2006 a insolvenței, lege specială, de la acea dată nemaiexistând premisele desfășurării niciunui alt fel de activități, decât cea a procedurii falimentului, privind aplicarea sancțiunii numai la cifra de afaceri realizată din vânzarea produselor B. SA, nulitatea de drept a sancțiunii aplicate în anul 2015, întrucât în anul 2014 se afla în faliment, neavând nici un venit realizat, astfel că, raportat la art. 51 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, trebuia aplicată în anul 2009 pentru cifra de afaceri a anului 2008, situație în care însăși fapta poate fi considerată ca fiind prescrisă, sunt nefondate.

Sancționarea reclamantei s-a dispus în temeiul dispozițiilor art. 53 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, republicată, forma în vigoare în cauză, potrivit cărora "(1) Constituie contravenții și se sancționează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării următoarele fapte, săvârșite cu intenție sau din neglijență de întreprinderi sau asociații de întreprinderi: a) încălcarea prevederilor art. 5 și 6 din prezenta lege, precum și a prevederilor art. 101 și 102 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene; (...)"

Art. 54 din același act normativ prevede, însă, că "(1) Prin excepție de la prevederile art. 51 și art. 53 alin. (1), în cazul în care, în anul financiar anterior sancționării, întreprinderea nu a înregistrat cifră de afaceri sau aceasta nu poate fi determinată, va fi luată în considerare cea aferentă anului financiar în care întreprinderea sau asociația de întreprinderi a înregistrat cifra de afaceri, an imediat anterior anului de referință pentru calcularea cifrei de afaceri în vederea aplicării sancțiunii. În ipoteza în care nici în anul anterior anului de referință pentru calcularea cifrei de afaceri în vederea aplicării sancțiunii întreprinderea nu a realizat cifră de afaceri, va fi luată în calcul ultima cifră de afaceri înregistrată de întreprindere.".

În conformitate cu aceste dispoziții, în mod corect a fost avută în vedere ultima cifră de afaceri înregistrată, și anume cea din anul 2008. De altfel, chiar reclamanta susține că sancțiunea trebuia aplicată pentru cifra de afaceri a anului 2008, invocând și faptul că însăși fapta poate fi considerată ca fiind prescrisă, însă această din urmă susținere nu poate fi analizată, fiind invocată pentru prima dată prin cererea de recurs.

Raportarea la cifra de afaceri totală din anul 2008, și nu la cea rezultată din activitatea care a determinat investigația, astfel cum în mod greșit susține recurenta, a fost efectuată potrivit art. 53 alin. (1) din Legea concurenței, republicată, forma în vigoare în cauză, menționat anterior, care se referă la cifra de afaceri totală.

Contrar susținerilor recurentei, instanța de fond a analizat corect regimul de individualizare al sancțiunii aplicate de către Consiliul Concurenței la momentul emiterii deciziei de sancționare.

În mod corect a reținut că elementul determinat în stabilirea duratei încălcării este acela al momentului în care în mod efectiv contractul a încetat să producă efecte, în condițiile în care reclamanta nu a produs dovezi din care să rezulte că B. a sistat livrarea produselor la data de 26 ianuarie 2009, deschiderea procedurii falimentului în ceea ce o privește nefiind de natură a determina în mod automat încetarea efectelor Contractului de vânzare-cumpărare și distribuție nr. 18D din 15 ianuarie 2008.

Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, forma în vigoare incidentă în cauză, nu cuprindea dispoziții exprese referitoare la efectul deschiderii procedurii insolvenței cu privire la contractele în derulare, neexistând prevederi care să determine de drept încetarea contractelor în vigoare la data deschiderii procedurii falimentului și imposibilitatea de executare a obligațiilor asumate.

Art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, forma în vigoare în cauză, prevedea că "(1) Individualizarea sancțiunilor prevăzute la art. 51, 52, 53 și 54 se face ținând seama de gravitatea și durata faptei. Prin instrucțiuni adoptate de către Consiliul Concurenței se stabilesc și celelalte elemente în funcție de care se face individualizarea sancțiunilor, precum și gradarea pe tranșe a acestora.". În acest scop a fost emis Ordinul nr. 420/2010 pentru punerea în aplicare a Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996, cu modificările ulterioare, în vigoare la data emiterii deciziei, potrivit căruia nivelul de bază se determină în funcție de gravitatea și durata faptei; nivelul de bază se obține prin însumarea celor două cuantumuri stabilite mai jos, în funcție de gravitate și de durată: x gravitate + y durată = nivel de bază; evaluarea gravității unei încălcări se face de la caz la caz, pentru fiecare tip de încălcare, luându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului, faptele se împart în 3 categorii, de gravitate mică, de gravitate medie și gravitate mare; în ceea ce privește durata, se distinge între încălcări de scurtă durată (mai puțin de un an), pentru care nu se aplică niciun cuantum adițional, de durată medie (de la un an la 5 ani), pentru care se aplică o creștere de până la 5% din cuantumul determinat de gravitatea faptei, de lungă durată (peste 5 ani), pentru care se aplică o creștere a cuantumului amenzii cu până la 10% pe an din cuantumul determinat pentru gravitatea faptei.

Prin decizia contestată, aceste criterii de individualizare au fost aplicate. Art. 53 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, republicată, forma în vigoare în cauză, prevede o amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală; pentru reclamantă, fapta a fost considerată de gravitate minimă, aplicându-se un cuantum de 1% din cifra de afaceri luată în calcul, iar în ceea ce privește durata, s-a avut în vedere perioada de 2 ani, în împrejurările ce au fost analizate anterior, și s-a aplicat o majorare cu 5%.

În ceea ce privește neaplicarea circumstanței atenuante prin nepunerea în practică a clauzelor, în mod corect Consiliul Concurenței nu a procedat la aplicarea acesteia, întrucât Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor, menționate anterior, prevăd reducerea nivelului de bază al amenzii atunci când "întreprinderea furnizează dovezi că participarea sa în încălcarea săvârșită este extrem de redusă și astfel demonstrează că, în cursul perioadei în care a fost parte la încălcare, în mod efectiv, a evitat punerea în aplicare a acesteia, adoptând un comportament concurențial corect pe piață", situație în care recurenta reclamantă nu se regăsește, nefiind prezentate probe în acest sens.

Instanța de fond a constatat, iar recurenta nu a contestat, că este neîntemeiată susținerea reclamantei că nu ar fi avut cunoștință de investigație anterior comunicării Deciziei nr. 54 din 3 noiembrie 2015, astfel încât nu ar fi avut posibilitatea de a invoca și a beneficia de circumstanțe atenuante, în cadrul documentației administrative depuse de pârât regăsindu-se raportul de investigație comunicat reclamantei, primit la data de 4 mai 2015 de către L., lichidator la acel moment al reclamantei, adresele prin care reclamantei i s-au solicitat informații în cursul desfășurării investigației.

Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că sentința recurată, prin care a fost respinsă acțiunea formulată de reclamantă, este legală, fiind pronunțată cu aplicarea corectă a normelor de drept material. VI Soluția instanței de recurs

Pentru aceste considerente, nefiind incidente motivele de recurs invocate de către recurenta reclamantă, care au fost analizate raportat la motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) C. proc. civ., în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ și art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat. PENTRU ACESTE MOTIVE,