ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3184/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I.Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 22.04.2014, reclamanta A. prin A. Wiesbaden Germania - Sucursala București România, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat:

In cauză, Asociația B. a formulat o cerere de intervenție în interesul reclamantei, cerere admisă în principiu în ședința publică din 18.11.2014.

Prin sentința civilă nr. 1489 din 26 mai 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis cererea principală formulată de reclamanta A. PRIN A. WIESBADEN GERMANIA -SUCURSALA BUCUREȘTI ROMÂNIA și cererea de intervenție accesorie formulată de intervenienta în interesul reclamantei ASOCIAȚIA B., în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENȚEI.

A anulat în parte Decizia nr. 8 din 17 martie 2014, emisă de pârât, respectiv în ce privește sancțiunea aplicată reclamantei.

A obligat pârâtul la plata către reclamantă a cheltuielilor de judecată, respectiv echivalentul în RON a sumei de 24805 Euro și timbru judiciar în cuantum de 50 lei.

Împotriva sentinței pronunțată de instanța de fond a formulat recurs pârâtul CONSILIUL CONCURENȚEI, invocând ca temei al cererii de recurs dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 din C. proc. civ.

Intimatele A. și Asociația B. au depus întâmpinări la data de 28.09.2015 și, respectiv, 29.09.2015.

Recurentul-pârât Consiliul Concurenței a depus răspuns la întâmpinare.

Procedura de soluționare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 14 martie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin încheierea din 23 mai 2017, completul filtru a constatat, față de conținutul raportului întocmit în cauză, că recursul îndeplinește condițiile de admisibilitate, a declarat recursul formulat de pârâtul Consiliul Concurenței ca fiind admisibil în principiu, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, și a fixat termen pentru judecata pe fond a recursului.

II.Analiza cererii de recurs

Cât privește motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., se pretinde că hotărârea cuprinde motive contradictorii.

Astfel, se arătă că unul dintre elementele centrale ale raționamentului instanței este situația cumpărătorului. Astfel, atât in argumentarea presupusei definiri greșite a pieței relevante, cat și in elaborarea motivării privind inexistenta faptei anticoncurentiale, consumatorul devine, in motivarea sentinței, element cheie in economia cazului.

In acest context, pentru a justifica rolul consumatorului în speța, instanța retine o serie de aspecte care intră, însă, în contradicție unele cu altele.

Astfel, instanța considera ca una dintre carențele deciziei este aceea ca nu analizează mai detaliat comportamentul cumpărătorilor fata de achizițiile prin campaniile buy-back, reținând, de exemplu, ca "opțiunile cumpărătorilor nu au constituit un element luat in calcul ".

Cu toate acestea, in dezacord cu obligațiile pe care le trasează in sarcina autorității de concurenta (de a examina pe larg comportamentul consumatorilor in campaniile buy-back, întrucât acesta este un element esențial in stabilirea existentei înțelegerii), instanța retine și că "(...) tocmai comportamentul cumpărătorilor, ca beneficiari ai campaniei, nu poate fi cuantificat și prin urmare nici stabilit cu exactitate ".

Or, daca in accepțiunea instanței comportamentul consumatorilor "nu poate fi cuantificat" și, deci, nici "stabilit cu exactitate ", reiese ca sarcina Consiliul Concurentei de a determina comportamentul cumpărătorilor in cadrul campaniilor buy-back, astfel încât să se circumscrie exigentelor instanței, este imposibil de îndeplinit.

In orice caz, potrivit jurisprudenței europene, pentru constatarea existentei faptei anticoncurențiale nu era necesara stabilirea comportamentului cumpărătorilor.

Concluzia, in speța, este ca hotărârea recurata este motivata prin prisma unor argumente incompatibile unele cu altele, conținând, pe cale de consecința, motive contradictorii.

Aceste aprecieri ale instanței de fond au fost afirmate în legătură cu analiza situației de fapt realizată prin investigația Consiliului Concurenței în contradicție cu opțiunea propusă de pârât de a se aplica criteriul "primul venit, primul servit" criteriu ce însă avea dezavantajul de a face abstracție de comportamentul cumpărătorului.

În realitate, aceste afirmații, făcute în contextul global al analizei "condiționării ferme" intre contributia unui producator la bugetul acesteia, ca urmare a incasarilor din timbrul verde (care reflecta fidel pozitia respectivei companii pe piata) și participarea sau nivelul participarii acelui producator la actiunile de schimb 1:1, realizată prin intermediul B., nu reprezintă frazele fiind afirmate în legătură cu contexte diferite analizate,nefiind vorba despre motive contradictorii în înțelesul art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Cu referire la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. se pretinde încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material în legătură cu:

- definirea pieței relevante în sensul că autoritatea de concurență a definit-o prin "utilizarea unor criterii lae", în locul unei definiri mult mai exacte, "în contextul în care se reține o încălcare per se a reglementărilor în domeniu".

În analiza pieței reglementate trebuie luat în considerare faptul că analiza de față se raportează la o înțelegere orizontală a unui număr de 6 firme pe segmentul de piață buy-back.

Pentru stabilirea pieței relevante instrucțiunile cu privire la definirea pieței relevante emise de Consiliul Concurenței și Nota Comisiei Europene privind definirea pieței relevante, nu se urmărește în mod mecanic fiecare etapă descrisă, ci se analizează doar acele elemente care sunt relevante pentru fiecare caz (art. 2 din Instrucțiuni).

Potrivit art. 5 din Instrucțiuni, conceptul de piață relevantă este diferit de alte definiții ale pieței utilizate frecvent în diferite contexte.

Astfel, Consiliul Concurenței, în raport de normele sus-menționate a arătat că, în cazul de față, deoarece a considerat că înțelegerea este inclusă prin obiectul său, nu este necesară o definire restrânsă a pieței relevante, cu alte cuvinte nu s-a apreciat necesar a se analiza substituibilitatea la nivelul cererii și ofertei, cu privire la fiecare produs în parte și nici relația de concurență între fiecare întreprindere în parte.

Abordarea, permisă chiar de prevederile Instrucțiunilor care recomandă să nu se urmărească mecanic fiecare etapă, a fost determinată de specificul înțelegerii de control al comercializării produselor în cadrul campaniilor de buy-back.

Astfel cum se susține de altfel și în recurs, definindu-se piața relevantă în cauză printr-o segmentare a acesteia pentru fiecare produs comercializat în modalitatea buy-back ar conduce la ipoteza mai multor încălcări ale regulilor de concurență, și de aici, la aplicarea mai multor sancțiuni.

- Concluzionarea asupra imposibilității unei înțelegeri de natura celei reținute de Consiliul Concurenței.

S-a susținut de către recurentă prin decizia nr. 8/2014 contestată că înțelegerea privind controlul comercializării produselor in cadrul campaniilor buy-back a constat in:

a. alocarea bugetului destinat campaniilor buy-back la 40% pentru o întreprindere; și

b. previzionarea vânzărilor concurenților printr-un mecanism ce permitea întreprinderilor in cauza sa determine numărul maxim de produse pe care alte societăți concurente ii puteau comercializa in cadrul campaniilor buy-back, mecanism având la baza:

- stabilirea unor sume fixe pe fiecare categorie de echipament EEE

- un schimb de informații sensibile intre întreprinderile sancționate, printre care și reclamanta A.

Consecința realizării acestei înțelegeri complexe este aceea a eliminării incertitudinii privind volumul vânzărilor întreprinderilor din cadrul campaniilor buy-back.

Analiza în prezenta cauză a aspectelor mai sus expuse se impune a fi făcută cu respectarea dispozițiilor art. 431 alin. (1) C. proc. civ. cu referire la efectele lucrului judecat.

Or, aceste aspecte au fost invocate și analizate în Decizia nr. 2160/8 iunie 2017 pronunțată în dosarul nr. x, vizând un litigiu între S.C. C. S.R.L. o altă societate membră a B. sancționată de același Consiliu al Concurenței în urma investigației având ca obiect posibila încălcare a regulilor de concurență prin Decizia nr. 8/12.03.2014, instanța de recurs reținând cu autoritatea de lucru judecat prevăzută de art. 430 alin. (1) și (2) C. proc. civ., că fapta sancționată prin decizia contestată a fost probată la standardul necesar de probe în materie, iar prima instanță a motivat corespunzător această împrejurare.

În speță, este demonstrat faptul că între cele 6 întreprinderi concurente a existat o înțelegere, prin care acestea au adoptat un comportament comun, aspectul fiind probat prin existența procesului-verbal din 04.02.2009 și a întâlnirii din 10.02.2009.

În cadrul acestora, s-a stabilit modalitatea de realizare a campaniilor buy-back, alocarea bugetului de 40% în funcție de sumele rezultate ca urmare a colectării timbrului verde, sumele fixe care reveneau participanților, sume ce au reprezentat discountul acordat consumatorilor.

De asemenea, prin "Situația campanii buy-back B." au fost cunoscute unele informații referitoare la bugetul de buy-back alocate unui număr de societăți printre care și reclamanta, numărul de campanii desfășurate de aceste societăți, consumul estimat ca urmare a participării la campanii, consumul real înregistrat prin participare, restul de buget de buy-back.

Mecanismul a urmărit controlul reciproc al comercializării produselor, în cadrul campaniilor buy-back la care societățile au participat.

S-a mai reținut că, în cadrul altor asociații, sprijinul acordat fiecărui membru se negocia individual, fără ca informații de tipul celor prezentate în "Situație" să circule între participanți.

Scopul final al înțelegerii l-a reprezentat acordarea unui discount consumatorului, dar bugetul pentru acest discount era discutat în comun, în raport de încasările din timbrul verde, ceea ce a creat realizarea unei înțelegeri anticoncurențiale.

Acordul are un potențial ridicat de a elimina riscurile modificării pozițiilor concurențiale ale participanților, de unde se trage concluzia inexistenței vreunui dubiu în privința standardului de probă în materia dreptului concurenței.

Esențial în această concluzie apare documentul "Situații campanie buy-back B." transmis de către asociație celor 6 societăți sancționate printre care și reclamanta-intimată, care era membru ale Comitetului Director, alocarea bugetului pentru fiecare întreprindere, făcându-se proporțional cu sumele plătite B. pentru timbru verde, coroborat cu stabilirea unei valori fixe suportate de B. ca voucher per produs, comercializat prin companie buy-back.

Documentul transmis prin e-mail în data de 18.03.2009 conține pentru destinatari, informații importante legate de bugetele de buy-back alocate, numărul de campanii desfășurate de întreprinderile respective, consumul estimat ca urmare a participării întreprinderilor la campaniile buy-back, consumul real înregistrat prin participarea unora dintre întreprinderi la campaniile în cauză, restul de buget de buy-back aflat la dispoziția întreprinderilor pentru acțiuni similare viitoare.

Aceste informații apar ca importante în genere, firmele neavând acces la acest tip de date ale altor agenți economici concurenți.

Legat de previzionarea vânzărilor prin determinarea numărului maxim de produse pe care alte firme le puteau comercializa în cadrul campaniei buy-back, deși prima instanță afirma că ar fi lipsită de finalitate, reflectând doar la posibilitatea pur teoretică, în realitate, prin posibilitatea de a cunoaște acest număr maxim de produse pe care o altă firmă din asociație îl puteau comercializa, într-o campanie viitoare comerciantul își putea adopta în mod corespunzător propria conduită de afaceri.

Deși se poate pretinde ipoteza în care acest număr maxim de produse să nu fie atins, specificul acestor campanii de buy-back și rezultatele campaniilor anterioare puteau contura o imagine clară și apropiată de adevăr pentru deciziile ce aveau a se lua în viitoarele campanii.

În același context, cu referire la imposibilitatea creării unui model matematic din care să se deducă numărul tuturor produselor ce puteau fi comercializate de un comerciant, este evident că acest lucru este imposibil în concret pentru fiecare produs, însă acest lucru se putea face individual pentru un anumit tip de produs și dat fiind faptul că, în general asociații B., precum reclamanta participau cu o plajă redusă de produse din categoriile vizate, această determinare apare ca posibilă.

Cu referire la critica susținerilor din sentință precum că nu se poate vorbi despre o înțelegere prin obiect, cu motivarea că existând o multitudine de elemente variabile este imposibilă predicția cu certitudine a produselor ce aveau a fi comercializate în viitoare campani de buy-back, trebuie subliniat, contrar celor reținute, că în cazul înțelegerilor prin obiect nu este necesară analiza efectelor înțelegerii despre care se afirmă că pot fi pozitive pentru cumpărător fiind, lucru de altfel nenegat, ci doar ca prin aceste înțelegeri să fie restricționată concurența.

Instanța de recurs raportându-se la constatările rezultate din considerentele aceleiași Decizii nr. 2160/8 iunie 2017 ale ICCJ, secția contencios administrativ și fiscal precum că în cazul analizat al societăților comerciale, între care reclamanta A., este vorba despre o înțelegere anticoncurențială prin obiect, constată totodată, și în raport de analizele din paginile anterioare că prin acesta s-a evitat sau cel puțin redus extrem de substanțial incertitudinea legată de volumul vânzărilor.

Totodată, se pot sublinia că in absența stabilirii unei cote de buget alocate societăților (respectiv cota de 40%), s-ar fi diminuat în mod considerabil resursele asociației. Se deduce de aici ca modul în care a fost conceput mecanismul de derulare a campaniilor buy-back a avut la baza interesele comerciale ale întreprinderilor, excedând in acest mod principiilor cooperării corecte și legale în vederea gestionarii DEEE-urilor.

Mai mult, chiar autoritățile de mediu au considerat ca fondurile organizațiilor colective sunt utilizate in scopul creșterii vânzărilor întreprinderilor pe piața, interzicând desfășurarea campaniilor buy-back.

Afirmațiile criticate referitoare la volumul redus al vânzărilor buy-back în raport de vânzările totale de elemente electronice efectuate de reclamantă au fost făcute de către instanța de fond în accentuarea analizei precum că nu ar fi vorba în speță despre o înțelegere prin obiect.

Chiar recurenta a confirmat astfel că vânzările realizate de respectivele firme în cadrul campaniilor buy-back din 2009 au reprezentat 3-5% din totalul vânzărilor realizate în acel an.

Necontestând, precum o face recurenta prin cererea de recurs aceste afirmații, instanța de recurs apreciază că a postula în abstract asupra acestui temei apare ca eronat pentru că, pe de o parte, ceea ce se verifică este încălcarea unor prevederi legale iar pe de altă parte, procentul deși relativ scăzut, trebuie raportat la o cuantificare concretă, întrucât același procent poate însemna o sumă mică din încasări pentru o firmă cu o cotă de piață redusă, însă din contră una semnificativă pentru o firmă cu o cotă mult crescută.

Astfel, un asemenea criteriu nu poate fi determinant în aprecierea incidentei art. 5 din Legea nr. 21/1996, ci în situația unei individualizări a sancțiunii precum recurenta a arătat că a procedat diminuând cu 25% nivelul de bază al amenzii.

În concluzie, în raport de cele ce preced, instanța de recurs apreciază că apare ca fondat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Cât privește critica din recurs a cuantumului cheltuielilor de judecată la care a fost obligat Consiliul Concurenței prin sentința atacată aceasta, ca o consecință a concluziilor de mai sus, nu mai are a fi analizată.

Cu referire la susținerile reclamantei intimate, aceasta a solicitat subsidiar cererii de anulare ca nelegală a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 8/17.03.2014 și în consecință, exonerarea de la plata amenzii, anularea ca neîntemeiată a Deciziei și în consecință exonerarea de la plata amenzii, iar într-un secund subsidiar anularea parțială a Deciziei, în sensul înlăturării sau reducerii amenzii .

Față de conținutul sentinței contestate de anulare în parte a Deciziei nr. 8/2014 "respectiv în ceea ce privește sancțiunea aplicată reclamantei", aceasta nu o contestă nici printr-un recurs în sens general ori prin unul incident în sensul prevederilor art. 491 C. proc. civ. raportat la art. 472 C. proc. civ.

În această situație ca o consecință a admiterii recursului, nu se poate proceda la analiza cererii de individualizare a sancțiunii.

Cât privește cererea de intervenție a Asociației B., fiind făcută în interesul reclamantei conform art. 63 C. proc. civ., aceasta având rolul unei susțineri a părți în favoarea căreia s-a făcut, urmează soluția ce se dă cererii principale.

În raport de cele mai sus analizate rezultă că recurs întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. apare ca fondat, motiv pentru care Înalta Curte în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. îl va admite, va casa sentința dispunând respingerea ca neîntemeiată a acțiunii reclamantei și pe cale de consecință și a cererii de intervenție accesorie formulată de Asociația B. în favoarea reclamantei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de pârâtul Consiliul Concurenței împotriva sentinței civile nr. 1489 din 26 mai 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată.

Respinge acțiunea reclamantei A. prin A. Wiesbaden Germania - Sucursala București România, ca neîntemeiată.

Respinge cererea de intervenție accesorie formulată de Asociația B.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 24 octombrie 2017.