ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3073/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 25 iulie 2016 sub nr. x/2016 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Inspectoratul General al Poliției de Frontieră a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerului Fondurilor Europene, prin Direcția Generală Mecanisme și Instrumente Financiare Nerambursabile, anularea Deciziei nr. 185 din 11 mai 2016 pentru soluționarea contestației formulate împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 25 martie 2016, precum și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 22759 încheiată la data de 25 martie 2016 privind proiectul RO-EBF/2013/P2/A6/02 "Modernizarea sistemului de comunicații voce - date din județul Botoșani - Modernizarea componentei de infrastructură și telecomunicații", finanțat din Fondul pentru Frontierele Externe - Programul Anual 2013, PG SOLID.

Prin Sentința civilă nr. 3474 pronunțată în data de 10 noiembrie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamantul Inspectoratul General al Politiei de Frontieră, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Direcția Generală Mecanisme și Instrumente Financiare Nerambursabile, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a declarat recurs reclamantul Inspectoratul General al Politiei de Frontieră, care, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și, rejudecând cauza, să se dispună anularea Deciziei nr. 185 din 11 mai 2016 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 25 martie 2016.

A susținut recurentul-reclamant că prima instanță a interpretat și aplicat greșit normele de drept material incidente în soluționarea cauzei, întrucât a reținut eronat, în opinia sa, faptul că situația introducerii de subcontractanți în faza de implementare a proiectului este identică celei de introducere de subcontractanți în faza de evaluare a ofertelor. A considerat recurentul IGPF că prevederile art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 stipulează clar că în perioada de evaluare a ofertelor nu este permisă introducerea de noi subcontractanți, neinstituind nicio interdicție expresă cu privire la perioada implementării contractului. Pentru această din urmă etapă, Agenția Națională pentru Achiziții Publice interpretează prevederile legale în sensul că, în timpul derulării contractului de achiziție publică, în locul rezilierii acestuia, atunci când autoritatea contractantă apreciază că este avantajos pentru sine să accepte un subcontractant, este posibil acest lucru, cu respectarea următoarelor condiții:

a) Pe parcursul derulării contractului, contractantul nu are dreptul de a introduce un subcontractant fără acceptul autorității contractante;

b) Executantul va încheia un contract cu subcontractantul în aceleași condiții în care el a semnat contractul cu achizitorul;

c) Introducerea unui subcontractant nu trebuie să conducă la modificarea propunerii tehnice sau financiare inițiale.

A precizat recurentul IGPF că toate cele trei condiții cumulative au fost îndeplinite în cazul de față, însă atât intimatul-pârât, cât și prima instanță, au ignorat opinia ANAP, considerând că este doar un punct de vedere legal, fără a avea caracter obligatoriu pentru emitentul Deciziei nr. 185 din 11 mai 2016 ori pentru instanța judecătorească.

Critică recurentul, în acest context, faptul că nu a fost validată interpretarea conferită de ANAP asupra posibilității de subcontractare pe durata executării contractului de achiziție publică, apreciind că ANAP are atribuții de reglementare, ceea ce impune forța juridică a opiniei sale, cel puțin la nivel de recomandare pentru domeniul achizițiilor publice.

A mai arătat recurentul-reclamant că introducerea în contract a subcontractanților (câte unul pentru fiecare obiectiv: construcții și sisteme de comunicații) s-a realizat în urma unei analize tehnico-administrative, luând în calcul riscurile ce au apărut după contestația depusă pe timpul procedurii de achiziție, care a diminuat semnificativ durata de implementare a contractului. În referire la posibilitatea subcontractării ca variantă mai avantajoasă față de rezilierea contractului, această chestiune a fost analizată la nivelul autorității contractante, sens în care au fost încheiate notele de Raport nr. x din 10 decembrie 2014 și nr. y din 6 februarie 2015, constituindu-se comisii pentru analizarea îndeplinirii de către subcontractanți a cerințelor stipulate în contract, respectiv fișa de date a achiziției.

A susținut recurentul IGPF că semnarea contractelor de subordonare anterior exprimării acordului său s-a datorat împrejurării că ele au fost semnate excluși de către asociere și subcontractanți, urmând a-și produce efectele față de autoritatea contractantă ulterior acceptării acestora, recurentul fiind terț față de aceste contracte.

Scopul subcontractării a fost acela de a implementa cu succes contractele de achiziției publică, ce aveau un grad ridicat de complexitate și un termen scurt până la expirarea perioadei de eligibilitate aferentă programului anual FFE2013 din 30 iunie 2015.

A mai criticat recurentul-reclamant considerentele sentinței atacate pentru faptul că prima instanță a reținut că nu există argumentele rezonabile și substanțiale care să fi determinat necesitatea subcontractării în perioada de implementare, opinând titularul căii de atac în sensul că lipsa efectivă a unui document care să conțină în mod concret justificarea privind iminența riscului rezilierii contractului nu înseamnă că, în mod real, acest risc nu a existat și nu a fost analizat, iar întârzierea în derularea contractului nu-i poate fi imputabilă autorității contractante, fiind cauzată de formularea unei plângeri în procedura de achiziție publică.

Față de împrejurarea că i s-a reproșat autorității contractante o încălcare a principiului tratamentului egal, a susținut recurentul IGPF că toți ofertanții, inclusiv subcontractanții acestora, au fost evaluați potrivit prevederilor din documentația de atribuire, iar subcontractanții nominalizați ulterior, pe parcursul implementării contractului, au fost evaluați în aceleași condiții inițiale, cu respectarea documentației de atribuire.

Un argument în plus pentru a susține legalitatea modului în care a înțeles recurentul-reclamant să procedeze în derularea contractului de achiziție publică pentru care s-a întocmit nota de constatare nr. x din 25 martie 2016 este cel referitor la reglementarea posibilității de a introduce un subcontractant nou, pe durata implementării contractului, prin dispozițiile art. 71 alin. (5) din Directiva 24/2014, precum și prin noile prevederi naționale, cuprinse în art. 219 alin. (5) din Legea nr. 98/2016. Învederează recurentul, în acest sens, că maniera în care a ales să procedeze pe parcursul executării contractului, prin agrearea de subcontractori, deși nu era reglementat la momentul la care s-au încheiat contractul cu asocierea A. SRL și B. SRL, este reflectată în prezent în noul cadru normativ la nivel european și național.

Făcând trimitere la normele legale în vigoare la momentul declarării recursului, susține IGPF că noua reglementare nu mai condiționează subcontractarea în perioada de implementare de existența unui risc de reziliere a contractului, fiind impus doar ca prin subcontractare să nu opereze o modificare substanțială a contractului.

În concluzie, se critică soluția primei instanțe pentru faptul că aceasta, în sentința atacată, nu a făcut o evaluare de ansamblu a legislației achizițiilor publice raportat la dinamica actelor normative din ultima perioadă, la modificările intervenite tocmai pe segmentul care face obiectul speței deduse judecății, nu a dat dovadă de rol activ în analiza cauzei, raportat la contextul practic și legislativ arătat, pronunțând, astfel, o hotărâre cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

Legal citat, intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene nu a formulat întâmpinare în prezenta cauză.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând recursul în raport de criticile formulate și de probele administrate în cauză, Înalta Curte reține caracterul său nefondat, pentru următoarele considerente

II.1 Argumente de fapt și de drept relevante

O chestiune ce necesită a fi lămurită cu prioritate este aceea a aplicabilității Directivei 24/2014 în prezenta cauză, directivă la care recurentul-reclamant a făcut trimitere, arătând că norma de drept european prevede posibilitatea introducerii unui subcontractant nou pe durata implementării contractului.

Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 25 martie 2016 a fost emisă pentru abaterea de la prevederile art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în care se arată că "autoritatea contractantă/beneficiarul are obligația de a încheia contractul de achiziție publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare, pe baza propunerilor tehnice și financiare cuprinse în respectiva ofertă", corecția financiară de 10% fiind calculată la suma maximă rambursabilă din contractul subsecvent 1 încheiat în baza Acordului-cadru nr. 252 din 16 octombrie 2014.

Directiva 24/2014 a intrat în vigoare la data de 17 aprilie 2014, iar obligația de transpunere a prevederilor sale a fost stabilită până la data de 18 aprilie 2016. În planul dreptului național, această obligație a fost îndeplinită prin adoptarea Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice, intrată în vigoare la data de 26 mai 2016.

Prin urmare, în raport de momentul derulării procedurilor de achiziție publică în urmă cărora a fost încheiat Acordul-cadru nr. 252 din 16 octombrie 2014, Înalta Curte constată că norma aplicabilă în cauză este O.U.G. nr. 34/2006, iar în planul dreptului european era în vigoare Directiva 2004/18/CE.

Din tabelul de corespondență a dispozițiilor din directiva nouă față de cea abrogată, reiese că prevederile art. 71 alin. (5) din Directiva 24/2004 nu corespund niciunui text de lege din norma abrogată, astfel că nu poate fi aplicabilă recurentului-pârât o normă de drept care nu era în vigoare la data finalizării achiziției publice derulate de către autoritatea contractantă, adică la momentul încheierii Acordului-cadru nr. 252 din 16 octombrie 2014.

Pe fondul cauzei, o primă critică a recurentului IGPF o constituie asimilarea, de către prima instanță, a situației de introducere a unor subcontractanți în faza de implementare a contractului, cu cea a introducerii de subcontractanți în faza de evaluare a ofertelor, pentru care dispoziția legală cuprinsă la art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 nu prevede nicio interdicție.

În opinia recurentului cele două situații nu sunt analoage, iar pentru că în faza de implementare a contractului nu există nicio dispoziție legală care să împiedice posibilitatea subcontractării, a considerat că este permis a se accepta solicitarea furnizorilor de lucrări/servicii cu care s-a încheiat inițial Acordul-cadru nr. 252 din 16 octombrie 2014, de subcontractare a unor părți din lucrările civile care fac obiectul contractului de lucrări subsecvente nr. 1 la acordul respectiv.

O astfel de interpretarea a normelor legale incidente comportă nuanțări, pornind de la dispozițiile art. 96 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în care se arată că "pe parcursul derulării contractului, contractantul nu are dreptul de a înlocui subcontractanții nominalizați în ofertă fără acceptul autorității contractante, iar eventuala înlocuire a acestora nu trebuie să conducă la modificarea propunerii tehnice sau financiare inițiale", astfel că, pentru perioada de implementare a contractului încheiat în condițiile O.U.G. nr. 34/2006, singura situație premisă care ar fi putut conduce la numirea unor subcontractanți era aceea în care s-a declarat intenția de a se subcontracta prin oferta depusă inițial, în faza de evaluare, iar înlocuirea subcontractanților în timpul executării contractului se făcea cu acordul autorității contractante, în aceleași condiții tehnice sau financiare care au fost inserate în oferta inițială.

Recurentul-pârât nu a făcut dovada aflării sale în această situație, întrucât în oferta depusă de către asocierea A. SRL și B. SRL nu a fost nominalizat niciun subcontractant, deși avea această posibilitate conferită prin dispozițiile art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel că intenția de subcontractare manifestată pentru prima dată după încheierea contractului de achiziție publică încalcă propunerea inițială, ceea ce determină reținerea corectă a abaterii săvârșite de către IGPF, conform celor constatate prin actele administrative atacate în cauză.

Opinia ANAP, la care face referire recurentul-pârât pentru a valida interpretarea sa asupra posibilității de numire a unor subcontractanți direct în etapa de implementare a unui contract de achiziție publică, nu poate fi impusă cu forță juridică obligatorie, fiind, astfel cum a reținut și judecătorul fondului, doar un punct de vedere exprimat în legătură cu interpretarea unor norme legale, iar condițiile în care se poate ajunge la o altă interpretare a normei reglementate de art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 reclamă întrunirea cumulativă a unor cerințe pe care autoritatea contractantă nu le-a respectat întocmai cum au fost acestea recomandate de către autoritatea competentă în domeniul achizițiilor publice (ANAP în prezent, ANRMAP la momentul încheierii acordului cadru).

În acest context, prezintă relevanță faptul că, din cele trei cerințe pentru acceptarea unor subcontractanți în faza de derulare a unui contract de achiziție publică (acceptul autorității contractante, încheierea unui contract în aceleași condiții ca la încheierea contractului inițial și lipsa oricăror modificări ale propunerii tehnice sau financiare inițiale), recurentul-pârât nu a făcut dovada exprimării acordului său prealabil pentru subcontractare și nici nu a justificat riscul rezilierii contractului, care să constituie premisa de bază pentru a considera că devine mai avantajos să accepte numirea unor subcontractanți.

În subsidiarul motivelor de fapt pentru care a reținut autoritatea delegată din cadrul MFE că a fost săvârșită o abatere de către autoritatea contractantă în privința modalității de implementare a Acordului-cadru nr. 252/2014 și a contractului subsecvent la acesta nr. 1, s-a menționat că acordul pe care recurentul-pârât ar fi trebuit să-l manifeste anterior semnării subcontractelor de lucrări nr. x din 3 decembrie 2014 și nr. 1574 din 21 ianuarie 2015 a fost exprimat după încheierea acestor contracte, nefiind astfel îndeplinită cerința prevăzută pentru a se putea exercita dreptul de a introduce un subcontractant pe parcursul derulării contractului. În opinia recurentului-pârât, momentul exprimării acordului este unul lipsit de importanță, fiind suficient să existe pentru a justifica necesitatea subcontractărilor, chiar după semnarea contractelor între asocierea desemnată câștigătoare și cei cărora le-au fost subcontractate părți din contractul inițial.

Aceste alegații ale recurentului-pârât privind lipsa oricăror consecințe juridice ale momentului la care a fost exprimat acordul său nu au un caracter fondat, fiind necesar să existe dovada unei analize de oportunitate între soluția de subcontractare și cea de reziliere a unui contract, acordul pentru această posibilitate de a continua implementarea contractului prin agrearea subcontractării fiind, în toate situațiile, unul prealabil, iar numai după exprimarea acestui acord se putea purcede la semnarea contractului cu cei cărora le-a fost încredințată executarea parțială a lucrărilor/serviciilor din acordul cadru și din contractul subsecvent. De altfel, Înalta Curte observă că această conduită a recurentului-pârât nu este aptă de a schimba concluziile reținute în legătură cu abaterea constatată, ce se grefează și pe alte elemente factuale decât cele ale momentului la care a fost exprimat acordul pentru subcontractare de către recurentul-reclamant IGPF.

Un astfel de element este cel al analizei riscului rezilierii contractului încheiat cu asocierea B. SRL și A. SRL

A susținut recurentul-pârât în calea de atac declarată că, deși nu a existat, la momentul acceptării intenției de subcontractare, un document care să conțină, în mod concret, justificarea privind iminența riscului rezilierii contractului, aceasta nu înseamnă că un asemenea risc nu a existat și nu a fost analizat, îndreptățind, prin urmare, autoritatea contractantă să-și exprime acordul pentru subcontractarea propusă de asocierea declarată câștigătoare în achiziția derulată.

Înalta Curte observă că, în procedura de exprimare a acordului în vederea încheierii unor convenții de subcontractare, nu există nicio justificare pentru soluția aleasă, după cum se relevă în conținutul notelor Raport nr. x din 10 decembrie 2014 și nr. y din 6 februarie 2015, singurele explicații furnizate prin cererea de chemare în judecată și reiterate în recurs nefiind susținute probator prin niciun document aflat la dosar.

Susținerile recurentului-pârât privind iminența unui termen scurt rămas până la implementarea contractului finanțat din fonduri europene (data limită fiind 30 iunie 2015) nu poate fi valorificată în absența oricăror dovezi care să probeze că acesta a fost motivul principal pentru care s-a luat în discuție oportunitatea subcontractării în locul rezilierii contractului, cât timp această împrejurare nu a fost inserată în niciun document care să constituie o premisă serioasă a unei posibile rezilieri contractuale, astfel că măsura adoptată de către autoritatea contractantă poate avea un caracter arbitrar, nefiind prezentată o justificare pertinentă pentru opțiunea de a agrea încheierea unor subcontracte de lucrări, în condițiile în care ofertantul declarat câștigător nu a indicat posibilitatea subcontractării în oferta depusă la dosarul achiziției publice.

Se reține, așadar, că, potrivit prevederilor art. 171 din O.U.G. nr. 34/2006, "oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conținutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă", iar acceptarea din partea autorității contractante a modificării ofertei de către un operator economic aflat în situația de a dori să subcontracteze părți din contract, opțiune pe care inițial nu a ales-o, are ca efect încălcarea principiului tratamentului egal, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cât privește întârzierea în semnarea acordului-cadru, din pricina trecerii unui termen de 5 luni între data deschiderii ofertelor și cea a semnării respectivului acord, recurentul-pârât nu probează că iminența unei rezilieri contractuale s-ar fi putut produce din această cauză, astfel încât să se justifice soluția aleasă. Și aceste susțineri rămân formale, în absența unei analize care trebuia realizată de către autoritatea contractantă la momentul exprimării acordului pentru subcontractare, acord ce trebuia să fie dat anterior încheierii contractelor dintre Societatea B. SRL și Societatea C. SRL și dintre Societatea A. și Societatea D. SRL.

În concluzie, recurentul-pârât și-a manifestat acordul pentru subcontractarea unor părți din lucrările încredințate asocierii câștigătoare în procedura de achiziție publică finalizată prin încheierea Acordului-cadru nr. 252 din 16 octombrie 2014 fără a respecta recomandările exprimate în punctul de vedere al autorității competente în materia achizițiilor publice, maniera aleasă fiind una prin care s-au încălcat prevederile art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, consecința fiind aceea a săvârșirii unei abateri prin nerespectarea prevederilor legale ale procedurii de achiziție publică, concretizată prin încălcarea principiului tratamentului egal al ofertanților, reglementat de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

II.2 Temeiul de drept al soluției pronunțate

Pentru considerentele expuse anterior, aplicând prevederile art. 496 C. proc. civ., raportat la dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamantul Inspectoratul General al Poliției de Frontieră împotriva Sentinței civile nr. 3474 din 10 noiembrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sentință ce va fi menținută ca legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Inspectoratul General al Poliției de Frontieră împotriva Sentinței civile nr. 3474 din 10 noiembrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 5 iunie 2019.

Procesat de GGC - LM