ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6557/2019

Ședința publică din data de 19 decembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin cererea de chemare în judecată, reclamantul Inspectoratul General pentru Imigrări a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Mecanisme și Instrumente Financiare Nerambursabile, ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună următoarele:

- anularea titlului de creanță, respectiv Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 29.03.2016, prin care s-a stabilit aplicarea unei corecții financiare în valoare de 2.386.576,97 RON fără TVA, respectiv Decizia nr. 188/01.06.2016 de respingere a contestației formulate împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.03.2016;

- în subsidiar, reducerea corecției financiare aplicate pentru neregula săvârșită, de la 25% la 5%.

Prin sentința nr. 1832 din 19 mai 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Inspectoratul General pentru Imigrări, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanțelor Publice - Direcția Generală Mecanisme și Instrumente Financiare Nerambursabile, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței nr. 1832 din 19 mai 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a formulat recurs reclamantul Inspectoratul General pentru Imigrări, întemeiat în drept pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

II. Analiza cererii de recurs

S-a pretins că instanța de fond a reținut în mod greșit că prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 29.03.2016, au fost aplicate în mod just corecții financiare în valoare de 2.386.576,97 RON fără TV A, astfel:

Potrivit legislației în vigoare, atât în ceea ce privește sistemele alarmare împotriva efracției, cât și cele de detecție alarmare incendiu, operatorii economici/care execută astfel de sisteme trebuie sa fie autorizați, atât de către I.G.P.R., cât și de către I.G.S.U. Potrivit aceleași legislații, persoanele licențiate sau autorizate într-unul dintre statele membre ale Uniunii Europene sau ale Spațiului Economic European pot desfășura activități de proiectare, instalare, modificare sau întreținere a sistemelor de alarmare împotriva efracției după notificarea Inspectoratului General al Poliției Române. De asemenea, societățile specializate în domeniul sistemelor de alarmare se pot asocia cu societăți sau firme de profil străine, cu respectarea dispozițiilor prezentei legi.

Conform prevederilor Legii nr. 307/2006 privind apărarea împotriva incendiilor și a Ordinului MAI nr. 87/2010 pentru aprobarea Metodologiei de autorizare a persoanelor care efectuează lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor atât pentru servicii de proiectare a sistemelor și instalațiilor de semnalizare, alarmare și alertare în caz de incendiu cât și pentru instalarea instalațiilor de semnalizare, alarmare și alertare în caz de incendiu, operatorii economici trebuie să fie autorizați de MAI/IGSU, respectiv să prezinte autorizații, atât pentru servicii de proiectare, cât și pentru instalarea sistemelor și instalațiilor de semnalizare, alarmare și alertare în caz de incendiu.

În considerarea prevederilor Ordinul M.A.I. nr. 87/2010, persoanele autorizate stabilite într-un stat membru al Uniunii Europene sau al Spațiului Economic European pot să efectueze lucrările în domeniul apărării împotriva incendiilor, respectiv proiectare și instalare sisteme de detecție alarmare împotriva incendiilor, în regim transfrontalier în România permanent sau ocazional numai după notificarea prealabilă a Centrului Național pentru Securitate la Incendiu și Protecție Civilă din cadrul I.G.S.U.

Legislația națională menționează și reglementează condițiile în care persoanele juridice străine autorizate în alte state pot desfășura activități în România, legislație ce a fost invocata la nivelul Fișei de date. Din acest punct de vedere considerăm că s-a asigurat transparența și că la procedura ar fi putut participa orice operator economic interesat din orice stat membru.

Domeniul vizat (realizarea sistemelor de siguranță: supraveghere video, alarmă antiefracție, alertare în caz de incendiu) este reglementat în mod diferit la nivelul statelor membre UE prin raportare la standarde proprii fiecărui stat membru.

Autoritatea contractantă nu a avut nicio ofertă din partea unui operator/economic străin astfel încât să se pună în discuție discriminarea în evaluarea ofertelor.

În Formularul 7a prezentat de liderul asocierii se menționează subcontractanții acestuia, respectiv: S.C. C. S.R.L., S.C. D. S.R.L., S.C. E. S.R.L. și S.C. F. S.R.L.. De asemenea, la documentul de calificare, asociatul S.C. B. S.R.L. a prezentat Formularul 7a, în care a menționat S.C. G. S.R.L. în calitate de subcontractant.

Comisia de evaluare a luat în considerare ambele Formulare 7a, completate atât de lider, cât și de asociat, fiecare membru al asocierii depunând documente în cadrul procedurii, documente asumate prin semnătură și stampilă de către ambii asociați. Din acest punct de vedere, și coroborat cu prevederile art. 190 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și a anexei 2 la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 autoritatea contractantă a considerat că cele două formulare 7a, atât ale liderului cât și ale asociatului, au fost completate corespunzător, conform cerințelor din documentația de atribuire, respectiv resursele grupului (ofertantul) se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor acestuia, atât financiare, resursele umane, cât și cele tehnice. Din acest punct de vedere considerăm că subcontractantul S.C. G. S.R.L. nu trebuia să figureze în resursele liderului adică S.C. A. S.R.L. deoarece construcția ofertei a fost că cei doi asociați vin în procedură fiecare cu resursele lui astfel încât să îndeplinească cerințele din documentație.

Analiza documentelor de calificare a fost efectuată de autoritatea contractantă luând în considerare toate formulare depuse, atât de către lider, cât și de către asociat, acestea prezentând o situație clară și necontradictorie a modului de organizare a ofertelor, astfel că nu s-a impus solicitarea de clarificări cu privire la acest aspect. In același timp, comisia de evaluare a solicitat clarificări către cei doi asociați în ceea ce privește conținutul acestor declarații in sensul detalierii lucrărilor subcontractate (adresa nr. x/12.06.2014 și răspunsul nr. x/18.06.2014).

Prin reținerile Curții respectiv, "Cât timp liderul asocierii a desemnat tot personalul de conducere fiind depuse toate actele solicitate prin documentația de atribuire, astfel încât cerința de calificare era îndeplinita, nu mai prezintă relevanță aspectele legate de personalul de conducere desemnat de partenerul asocierii sau subcontractanți" se confirma de fapt ca cerințele în ceea ce privește personalul de conducere și a personalului responsabil direct cu îndeplinirea contractului de lucrări precum și a oricăror alți specialiști cu sarcini cheie în îndeplinirea contractului (Responsabil de contract, Responsabil tehnic cu execuția lucrărilor de construcții (RTE), Responsabil tehnic cu controlul calității (CQ), Responsabil privind sănătatea si securitate in munca (SSM) au fost respectate. Așadar, cerința de personal de conducere și a celui responsabil direct cu îndeplinirea contractului a fost asumată de liderul asociației, iar resursele de personal în cadrul grupului respectiv ofertantului au fost asigurate conform organizării ofertei de liderul asocierii nemaifiind cazul ca asociatul să vina și el cu astfel de personal. În situația în care liderul nu ar fi îndeplinit în totalitate cerințele pentru astfel de personal se putea lua în calcul și resursele de personal al asociatului.

Pe aceleași considerente s-au analizat și evaluat și celelalte resurse umane tehnice și financiare ale grupului, iar unde a fost cazul, aceste resurse s-au luat prin cumul astfel încât să respecte cerința din documentația de atribuire, astfel că subcontractantul S.C. G. S.R.L. care era al asociatului nu trebuia să figureze în formularul depus de lider respectiv S.C. A. S.R.L. din simplu motiv că acest subcontractor era al asociatului și nu al acestuia. Asociatul S.C. B. S.R.L. a menționat în formularul său că subcontractează lucrările către S.C. G. S.R.L. lucrările de curenți slabi deoarece acesta îndeplinea cerința din punct de vedere al autorizărilor solicitate.

Neregula constatată a fost aceea a utilizării unor criterii de calificare de natură a restricționa participarea operatorilor economici la procedura de achiziție, cu încălcarea prevederilor art. 177 alin. (1) și (2), art. 178 alin. (2), art. 192 și, implicit, a dispozițiilor art. 2 alin. (2) lit. b) și c) din O.U.G. nr. 34/2006.

În privința cerințelor referitoare la responsabilul tehnic cu execuția lucrărilor de construcții (RTE), pentru care s-a solicitat prezentarea atestatului MDRT în domeniul construcțiilor civile, conform Legii nr. 10/1995, la responsabilul tehnic privind instalațiile electrice, pentru trebuia prezentat un atestat ANRE în domeniul instalațiilor electrice, conform O.U.G. nr. 33/2007 și la responsabilul tehnic privind gazele naturale, pentru care trebuia prezentat atestat ANRE în domeniul gazelor naturale, conform O.U.G. nr. 33/2007, așa cum a reținut și instanța de fond, recurentul-reclamant nu a adus contraargumente față de reținerea caracterului restrictiv al cerințelor. Caracterul restrictiv a fost reținut pentru omisiunea menționării posibilității prezentării de către operatorii economici din alte state a unor documente echivalente, obținute în Uniunea Europeană sau în Spațiul Economic European, dar și pentru impunerea dovedirii acestor calificări profesionale până la data limită a depunerii ofertelor.

Prin urmare, raportat la această abatere nu s-au adus critici concrete notei de constatare.

Cât privește cerințele atestării ofertanților de către MAI -IGPR, conform Legii nr. 333/2003, pentru proiectarea, instalarea și întreținerea sistemelor de alarmare împotriva efracției și a autorizării de către MAI-IGSU, conform Ordinului MAI nr. 87/2010, pentru efectuarea de lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor, Înalta Curte constată că instanța de fond a reținut, cu aplicarea corectă a prevederilor art. 177 alin. (2) și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, că lipsa mențiunii referitoare la posibilitatea prezentării unor documente echivalente atestatului/autorizării cerute are caracter restrictiv, fiind de natură a restrânge sfera potențialilor ofertanți.

Recurentul a arătat că valoarea contractului s-a situat sub pragul pentru care este obligatorie publicarea anunțului de participare în JOUE, motiv pentru care aplicarea normelor unionale este imperativă doar dacă există un interes transfrontalier cert legat de atribuirea contratului, ori caracterul transfrontalier nu a fost menționat în niciun document legat de implementarea proiectului.

Argumentele recurentului nu pot fi primite întrucât dispozițiile art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 nu disting nici în funcție de valoarea contractului și nici în funcție de existența unui interes transfrontalier față de atribuirea contractului.

A mai arătat recurentul că cerințele referitoare la atestat/autorizație emise conform cadrului normativ național nu sunt restrictive întrucât Legea nr. 333/2003, Legea nr. 307/2006 și OMAI nr. 87/2010 reglementează condițiile în care persoanele juridice străine autorizate în alte state pot desfășura activități în România și întrucât această legislație a fost invocată la nivelul fișei de date s-a asigurat transparența, dar și posibilitatea ca orice operator economic situat în alt stat membru să poată participa la procedură.

Aceste susțineri nu pot fi reținute, în sensul constatării inexistenței neregulii. Însuși cadrul normativ invocat se referă, concordant cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006 care au stat la baza constatării neregulii, la posibilitatea persoanelor licențiate/autorizate într-unul din statele membre ale Uniunii Europene sau ale Spațiului Economic European de a desfășura activității de proiectare, instalare, întreținere sisteme de alarmare împotriva efracției, cu notificarea IGPR (art. 31 din Legea nr. 333/2003) sau de a efectua lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor, în regim transfrontalier, în România, după notificarea prealabilă a Centrului Național (art. 18 din OMAI nr. 87/2010). Prin urmare, alternativa îndeplinirii cerințelor de calificare prin depunerea unor documente echivalente atestării/autorizării prevăzute de legea națională trebuia stipulată în documentația de atribuire.

Însă, o parte din argumentele recurentului-reclamant tind, chiar dacă nu s-a solicitat expres, la aprecierea proporționalității măsurii administrative a corecției impuse la nivelul maxim de 25% din valoarea contractului, raportat la prevederile H.G. nr. 519/2014, anexă, partea I, pct. B cu trimitere pct. A, Anunțul de participare și documentația de atribuire, pct. 9.

Astfel, recurentul-reclamant a invocat validarea criteriilor de calificare în cadrul controlului exercitat de ANRMAP, indicarea în anunțul de participare a cadrului normativ în baza căruia s-au solicitat certificările/autorizările, raportat la care operatorii economici străini ar fi putut avea în vedere modalitatea de îndeplinire a cerințelor, lipsa unor solicitări de clarificări în procedură sau a unor contestări ale acestor cerințe considerate restrictive, toate conducând la concluzia că, din perspectiva proporționalității măsurii, raportat la dispozițiile exprese ale art. 2 lit. n) și art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției la nivelul maxim prevăzut de H.G. nr. 519/2014 este excesivă. Pentru aceste motive, Înalta Curte consideră că se impune reorientarea acestei corecții la nivelul de 10% din valoarea contractului, apreciat adecvat naturii și gravității abaterii.

Astfel, o primă neregulă confirmată de instanța de fond s-a referit la nesolicitarea în procedura de evaluare a ofertei câștigătoare depuse de Asocierea A. S.R.L. și B. S.R.L. a unor clarificări legate de Formularul 7a al liderului asocierii, A. S.R.L., în care nu a fost menționat subcontractantul asociatului său B. S.R.L., și anume G. S.R.L..

Recurentul susține că s-au solicitat clarificări referitoare la completarea Formularului 7a, tocmai pentru a stabili ce categorii de lucrări efectuează membrii Asocierii și subcontractanții acestora și că Formularul 7a a fost prezentat și de asociatul B. S.R.L., în acesta fiind menționat subcontractantul G. S.R.L.. De asemenea, a arătat că acest subcontractant nu trebuia să figureze la resursele liderului Asocierii, întrucât fiecare asociat a prezentat resursele proprii destinate îndeplinirii cerințelor din documentația de atribuire, iar analiza documentelor de calificare a fost efectuată luând în considerare toate formularele depuse, formulare prin care s-a prezentat o situație clară și necontradictorie a modului de organizare a ofertei.

Înalta Curte constată că argumentele recurentului sunt fondate în privința acestui aspect, câtă vreme a existat un Formular 7a, cuprinzând Lista subcontractanților, întocmit de asociatul B. S.R.L., în care este menționat subcontractorul G. S.R.L..

Cât privește neregulile constatate în legătură cu documentele doveditoare ale îndeplinirii cerințelor referitoare la expertul propus pentru poziția de responsabil SSM, și respectiv pentru poziția nr. 15 din Lista personalului necesar executării lucrărilor din Formularul F 10b Secțiunea C, dar și cu privire la nedepunerea acordurilor de subcontractare, în formă legalizată, acestea au fost reținute de către instanța de fond și nu fac obiectul unor critici punctuale în recurs.

O altă neregulă s-a referit la neindicarea de către B. S.R.L., în Formularul 7a și în Formularul 7c, referitor la acordul de subcontractare, a procentului din valoarea contractului ce urma a fi executat de G. S.R.L..

Recurentul arată că asociatul a menționat că subcontractează lucrările de curenți slabi, subcontractorul îndeplinind cerințele de autorizare impuse prin documentația de atribuire.

Prin urmare, neregula apare ca având caracter preponderent formal și, oricum, este de importanță minoră.

Este, de asemenea, de reținut că o parte din nereguli au fost infirmate prin analiza instanței de fond și nu au fost repuse în discuție pe calea unui recurs incident, fiind, în consecință, definitiv înlăturate (anume, nerespectarea cerinței din caietul de sarcini cu privire la garanția on-site a sistemelor, neregularitățile ofertelor respinse ca neconforme, neregularitățile referitoare la formularele 10b ale Asociatului B. și subcontractorului G., privitoare la personalul de conducere al acestora).

Alte abateri reținute prin Nota de constatare, încadrate în categoria acelorași nereguli referitoare la evaluarea ofertelor, se referă la anumite neconcordante identificate în evaluarea tehnico-financiară a ofertei câștigătoare și nerespectarea egalității de tratament în raport și cu celelalte oferte declarate neconforme, întrucât deficiențe similare cu cele identificate de organul de control în cadrul ofertei câștigătoare au fost reținute de către comisia de evaluare a autorității contractante ca neconformități pentru celelalte oferte, însă în ceea ce privește oferta câștigătoare nu s-au cerut clarificări.

O primă observație care se impune în privința acestei categori de abateri este aceea că în Nota de constatare abaterile nu sunt menționate în concret, în sensul indicării punctuale a motivelor de neconformitate a ofertei declarate necâștigătoare. Numai în partea referitoare la observațiile beneficiarului finanțării, acesta se referă în concret la valorile ofertei câștigătoare diferite de cele din caietul de sarcini/devizul de lucrări, față de care organul de control a considerat că recurentul, în calitate de autoritate contractantă, în mod nelegal nu a aplicat prevederile art. 35 din H.G. nr. 925/2006, în sensul declarării neconformității ofertei câștigătoare. În această parte a actului de control se dă un răspuns punctual la argumentele recurentului-reclamant.

A doua observație este aceea că instanța de fond nu a tratat aceste invocate neconformități.

Recurentul reia argumentele sale referitoare la inexistența unora dintre neconformități și la caracterul minor, nesubstanțial al altora, arătând că evaluarea punctual inegală a ofertelor, la care se referă actul de control, nu a fost esențială, respectiv nu a influențat rezultatele procedurii, celelalte 5 oferte fiind declarate neconforme și pentru alte motive, de substanță.

În concret, subsumat constatării acordării unui tratament preferențial la evaluarea ofertei declarate câștigătoare, organul de control trimite la o seamă de valorii ale unor articole de deviz și ale unor echipamente menționate în oferta câștigătoare, care au fost diferite de cele din caietul de sarcini/devizul de lucrări.

Fără a considera că este necesar să reia în detaliu constatările referitoare la unității de măsură, cantității de materiale, caracteristici ale unor echipamente, Înalta Curte constată că din însăși susținerile recurentului-reclamant rezultă că anumite neconformități s-au înregistrat. Însă, trebuie avută în vedere complexitatea și anvergura procedurii de atribuire, evaluarea urmărind un număr foarte mare de articole de deviz, de echipamente și de utilaje, dar și faptul că abaterile tehnice menționate în nota de constatare au avut caracter minor.

În concluzie, o parte din abaterile încadrate în nereguli referitoare la procedura de evaluare a ofertelor se confirmă, conducând în mod legal a consecința aplicării măsurii administrative a corecției, însă, ca și în cazul neregulii precedente, Înalta Curte consideră că o seamă de argumente ale recurentului converg în mod fondat spre concluzia unei greșite individualizării a corecției aplicate.

Astfel de argumente sunt: caracterul minor sau preponderent formal al multora dintre abaterile confirmate, raportat și la complexitatea procedurii (care a determinat ca evaluarea ofertelor să fie o sarcină dificilă), neînregistrarea unor contestații la rezultatele procedurii, împrejurarea că rezultatele procedurii nu au fost influențate decisiv de erorile înregistrate în evaluarea comparativă a ofertelor.

Drept urmare, în considerarea acelorași dispoziți ale art. 2 lit. n) și art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției maxime prevăzute de H.G. nr. 519/2014 este apreciată de instanța de recurs ca fiind excesivă, motiv pentru care consideră că se impune reorientarea acestei corecții la nivelul de 10% din valoarea contractului, nivel apreciat adecvat naturii și gravității abaterii.

Cum în raport de motivele invocate apar incidente prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte urmează în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. să caseze în parte sentința și admițând în parte acțiunea să anuleze în parte decizia și Nota de constatare, reducând cuantumul corecției de la 25% la 10%.

În rest acțiunea inițială urmează a fi respinsă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de reclamantul Inspectoratul General pentru Imigrări împotriva sentinței nr. 1832 din 19 mai 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează în parte sentința recurată.

Admite în parte acțiunea formulată de reclamantul Inspectoratul General pentru Imigrări, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

Anulează în parte Decizia nr. 188/2016 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.03.2016, în ceea ce privește corecția financiară aplicată, pe care o reduce de la 25% la 10%.

Respinge în rest acțiunea.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 19 decembrie 2019.