ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2131/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 17 februarie 2014, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A. (C.N.A.D.N.R. - S.A.), în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport (M.T.- A.M. P.O.S.T.), a solicitat anularea Deciziei nr. 790/15.10.2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/09.09.2013, aferentă contractului nr. x/21.01.2011 - "Prestări servicii de reprezentare și asistență juridică pentru exproprierea suprafețelor de teren afectate de realizarea lucrării "varianta ocolitoare Săcuieni km 0+000 - km 7+623", încheiat cu Asocierea SCA A. - B., prin care au fost stabilite corecții financiare în procent de 5%.

Prin sentința civilă nr. 2089 din 01 iulie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins excepția lipsei de interes, ca neîntemeiată și a respins acțiunea formulată de reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A. (C.N.A.D.N.R. - S.A.), în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 2089 din 01 iulie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A. (C.N.A.D.N.R. - S.A.), întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 din C. proc. civ., republicat, solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de fond.

În motivarea recursului, reclamanta susține că instanța de fond s-a pronunțat fără a avea în vedere aspectele invocate prin acțiune și considerate esențiale de reclamantă, limitându-se la preluarea argumentelor pârâtei, motiv pentru care apreciază că este incident motivul de casare privitor la nemotivarea hotărârii, fiind încălcate prevederile imperativele ale art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., republicat.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, recurenta-reclamantă susține că prima instanță, deși reține aplicabilitatea în cauză a dispozițiilor art. 16 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data lansării procedurii de achiziție publică, constată, în mod greșit, că reclamanta a încălcat prevederile art. 2 din Directiva 2004/18/CE.

Astfel, obiectul contractului a constat în prestarea unor servicii juridice care, potrivit prevederilor legale în vigoare la momentul lansării procedurii de achiziție publică, se încadrează în categoria serviciilor incluse în anexa 2B a O.U.G. nr. 34/2006, fiind aplicabile prevederile art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, modificată prin O.U.G. nr. 72/17.06.2009, în vigoare la momentul lansării procedurii de achiziție publică. Potrivit acestor dispoziții, în cazul în care autoritatea contractantă atribuie un contract de achiziție publică ce are ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, atunci obligația de a aplica această ordonanță de urgență se impune numai pentru contracte a căror valoare este mai mare decât cea prevăzută la art. 57 alin. (2) și se limitează numai la prevederile art. 35 - 38 și art. 56, fără a face trimitere la dispozițiile art. 2 alin. (2) din ordonanța de urgență.

Recurenta susține că Directiva Uniunii Europene în domeniul achizițiilor publice nu are aplicabilitate directă în legislația română, fiind pusă la dispoziția statelor membre ca un act cu caracter general, legea națională fiind suverană în acest caz. Or, legea națională nu impune aplicarea art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, a art. 86 alin. (1) și a art. 90 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, astfel că sancțiunea aplicată de pârât și menținută de instanță este nelegală.

Art. 21 din Directiva 2004/18/CE prevede că atribuirea contractelor care au ca obiect serviciile prevăzute în anexa 2 B, se realizează exclusiv în conformitate cu art. 23 și art. 35 alin. (4), astfel că art. 2 din Directiva 2004/18/CE nu este aplicabil contractului în litigiu.

Recurenta-reclamantă susține că a respectat toate prevederile legale aplicabile acestui tip de procedură de achiziție publica, însă principiul tratamentului egal nu este aplicabil prezentei proceduri, prima instanță interpretând eronat aceste prevederi, cu atât mai mult cu cât documentația de atribuire și cerințele privind eliberarea garanției de participare/bună execuție au fost solicitate în mod egal tuturor operatorilor economici interesați, indiferent de țara de rezidență.

Mai arată că aspectele reținute de către prima instanță, referitoare la diferența de tratament în obținerea scrisorii de garanție, sub aspectul costurilor ocazionate de prezentarea acestui document, sunt neîntemeiate și nu au legătură cu principiul tratamentului egal, întrucât, indiferent de unitatea bancară/societatea de asigurări/instituția financiară care ar fi eliberat această scrisoare de garanție, costurile tot ar fi variat de la un operator economic la altul.

De asemenea, recurenta-reclamantă critică susținerea primei instanței referitoare la faptul că solicitarea garanției bancare eliberate numai de bănci din România sau de bănci cu filiale în România încalcă prevederile Directivei 2004/17/CE, care statuează egalitatea de tratament acordată operatorilor economici, întrucât reclamanta nu a solicitat o astfel de cerință prin niciuna dintre documentațiile de atribuire, sintagma utilizată de autoritatea contractantă fiind aceea de "societate bancară/societate de asigurări autorizată să funcționeze în Uniunea Europeană", în acord cu prevederile art. 10 din Directiva 2004/17/CE.

Sintagma utilizată de autoritatea contractantă pentru garanția de bună execuție, respectiv "emisă de o societate bancară/societate de asigurări autorizată să funcționeze in România" este în spiritul art. 10 din Directiva 34/17/CE, așa încât nu poate fi vorba despre o restricționare, ci, dimpotrivă, despre o lărgire a accesului la procedură.

Conform documentației de atribuire, ofertanții trebuiau să prezinte o garanție de participare în cuantum de 12.500 RON, echivalentul a 2950 Euro, obligatorie pentru orice operator economic, indiferent de țara de proveniență, astfel că nu se încalcă principiul tratamentului egal, cuantumul sumei fiind modic raportat la sumele derulate prin contracte.

Pe de altă parte, arată că orice operator economic interesat putea adresa o întrebare autorității contractante în cazul în care ar fi avut neclarități cu privire la modalitatea de constituire a garanției de participare.

Astfel, recurenta-reclamantă concluzionează că, în speță: costurile suplimentare de care amintește instanța de fond sunt, practic, inexistente; operatorii economici puteau solicita emiterea unei clarificări de către autoritatea contractantă; costurile zero pentru depunere garanției nu ar fi împiedicat niciun operator economic interesat să depună o contestație la C.N.S.C.

Față de aceste aspecte, argumentația conform căreia operatorii economici străini ar fi fost restricționați din punct de vedere financiar, să participe la procedura de achiziție, este nefondată.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 26 august 2015, Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În cuprinsul întâmpinării s-a învederat faptul că, urmare a dispozițiilor art. 1 lit. b) din O.U.G. nr. 85/2014, Ministerul Fondurilor Europene a preluat de la Ministerul Transporturilor activitatea, structura și personalul Autorității de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport, drept pentru care calitatea procesuală de intimat-pârât revine Ministerului Fondurilor Europene, reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 04 octombrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin aceeași încheiere, completul de filtru a constatat că, în cauză, a operat o transmisiune a calității procesuale pasive, de la Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport, la Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice, în condițiile modificărilor legislative operate în structura organizatorică ministerială, prin dispozițiile O.U.G. nr. 85/2014 și O.U.G. nr. 1/2017, dispunând rectificarea citativului cauzei.

În ceea ce privește recurenta-reclamantă Compania Națională de Drumuri și Autostrăzi Naționale din România S.A., Înalta Curte a reținut că aceasta și-a schimbat denumirea, potrivit O.U.G. nr. 55/2016, motiv pentru care a fost conceptată în cauză cu denumirea Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A.

Părțile nu au înregistrat la dosarul cauzei puncte de vedere referitoare la concluziile raportului întocmit asupra admisibilității în principiu a recursului.

Prin încheierea din 28 februarie 2018, constatând că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, completul de filtru a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, fixând termen pentru judecata pe fond a căii de atac.

Prin aceeași încheiere, în raport de dispozițiile O.U.G. nr. 1/2018, completul de filtru a dispus rectificarea citativului, în sensul menționării, în calitate de intimat-pârât, a Ministerului Fondurilor Europene, reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice, în locul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, structură ministerială ce a fost supusă reorganizării.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. este nefondat, pentru următoarele considerente:

II.1. Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Verificând considerentele sentinței atacate, Înalta Curte constată că hotărârea explică în mod convingător soluția pronunțată în dispozitiv, prin argumente de fapt și de drept care demonstrează că judecătorul fondului a analizat în mod adecvat probele dosarului, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri și a explicat raționamentul pe baza căruia a reținut, în final, că este neîntemeiată acțiunea cu care a fost învestit.

Împrejurarea că, în cuprinsul considerentelor, s-a preluat din raționamentele și explicațiile pârâtului (redate în actele administrative și în întâmpinare), nu reprezintă o necercetare în fond a cauzei în sensul celor susținute de recurenta-reclamantă, în condițiile în care argumentele proprii judecătorului pot fi decelate cu ușurință din lecturarea hotărârii, fiind astfel respectate dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

Prin urmare, acest motiv de recurs este nefondat, urmând a fi respins în consecință.

II.2. Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. a învestit instanța de contencios administrativ cu analizarea legalității Deciziei nr. 790/15.10.2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/ 09.09.2013, aferentă contractului nr. x/21.01.2011 - "Prestări servicii de reprezentare și asistență juridică pentru exproprierea suprafețelor de teren afectate de realizarea lucrării "varianta ocolitoare Săcuieni km 0+000 - km 7+623", încheiat cu Asocierea SCA A. - B., prin care au fost stabilite corecții financiare în procent de 5%, din valoarea eligibilă a contractului, conform pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Corecțiile financiare au fost aplicate pentru următoarele abateri de la legalitate și conformitate:

a) solicitarea, cuprinsă în fișa de date a achiziției (pct. 6.4.1), ca garanția de participare să fie constituită sub forma unei scrisori de garanție "eliberată în numele ofertantului, în cuantum de 12.500 RON, emisă de către o societate bancară/societate de asigurări autorizată să funcționeze în Uniunea Europeană"

b) solicitarea, cuprinsă în fișa de date a achiziției (pct. 12.2), ca ofertantul declarat câștigător "să pună la dispoziția autorității contractante o garanție de bună execuție a contractului, în cuantum de 10% din valoarea de contract acceptată, fără TVA, emisă de o societate bancară/societate de asigurări autorizată să funcționeze în România".

II.2.1. Critica principală formulată de recurenta-reclamantă privește greșita aplicare, de către instanța de fond, a prevederilor art. 2 din Directiva 2004/18/CE, a prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și a prevederilor art. 86 alin. (1) și art. 90 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, texte de lege pe care recurenta le apreciază a nu fi incidente în cauză. În esență, aceste dispoziții legale fac trimitere la obligația respectării, de către autoritatea contractantă, a principiului egalității de tratament a potențialilor ofertanți, în procedura de atribuire a unui contract de achiziție publică.

Reclamanta susține că litigiul trebuie soluționat exclusiv prin prisma dispozițiilor art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de atribuire, precum și în raport de art. 21, art. 23 și art. 35 alin. (4) din Directiva 2004/18/CE, cu înlăturarea dispozițiilor legale reținute de prima instanță, opinie la care Înalta Curte nu achiesează, considerând că instanța de fond a interpretat și aplicat corect dispozițiile de lege incidente, stabilind caracterul restrictiv al cerințelor formulată de recurenta-reclamantă.

În ceea ce privește inaplicabilitatea Directivei 2004/18/CE, motivat de caracterul general al acestui act, neobligatoriu pentru statele membre și de existența unei legislații naționale contrare, Înalta Curte apreciază că această critică este nefondată.

Conform art. 11 alin. (1) din Constituția României, statul român și-a asumat obligația de a îndeplini întocmai și cu bună-credință obligațiile ce-i revin din tratatele la care este parte, iar România este membră a Uniunii Europene, începând cu data de 01 ianuarie 2007, prin semnarea Tratatul de aderare între Statele membre ale Uniunii Europene și România. Prevederile art. 52, titlul II, partea a 5-a din acest Tratat stipulează că:

"De la data aderării, Bulgaria și România sunt considerate destinatare ale legilor-cadru, regulamentelor și deciziilor europene în înțelesul articolului 1-33 din Constituție, precum și al directivelor și deciziilor în înțelesul articolului 249 din Tratatul de instituire a Comunității Europene și al articolului 161 din Tratatul CEEA, cu condiția ca aceste legi-cadru, regulamente și decizii europene, precum și aceste directive și decizii, sa fi fost adresate tuturor statelor membre actuale."

Potrivit art. 288 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (fost art. 249 din Tratatul de instituire a Comunității Europene) directiva este obligatorie pentru țările destinatare cu privire la rezultatul care trebuie atins, lăsând autorităților naționale competența în ceea ce privește forma și mijloacele, iar statele sunt obligate să asigure transpunerea în legislația națională până la data indicată în cuprinsul directivei.

Așadar, susținerile recurentei privitoare la lipsa caracterului obligatoriu al Directivei 2004/18/CE sunt neîntemeiate, din perspectiva art. 288 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, statele membre având doar libertatea de a stabili forma și mijloacele de transpunere în legislația internă a dispozițiilor directivelor. Caracterul obligatoriu al Directivei 2004/18/CE este confirmat și de dispozițiile pct. 49 din preambulul acestui act, care impun obligația adoptării măsurilor necesare de punere în aplicare a Directivei, precum și de prevederile art. 80 alin. (1) din Directiva 2004/18/CE, potrivit cărora:

"Statele membre pun în aplicare actele cu putere de lege și actele administrative necesare pentru a se conforma prezentei directive până la 31 ianuarie 2006 cel târziu".

În ceea ce privește neconcordanța sesizată de recurenta-reclamantă, între prevederile Directivei 2004/18/CE și dispozițiile actului normativ care a transpus directiva în legislația națională (O.U.G. nr. 34/2006), Înalta Curte va avea în vedere, cu caracter de principiu, că instanțele naționale sunt datoare să interpreteze normele de transpunere a directivei cât mai aproape de textul și scopul directivei, pentru a atinge obiectivul stabilit de către aceasta.

Astfel, instanțele naționale, luând în considerare ansamblul dreptului intern, vor porni de la ideea că statul membru a dorit să respecte în totalitate și cu bună-credință, obligațiile care îi revin conform directivei, potrivit art. 11 alin. (1) din Constituția României și vor interpreta dreptul național într-o manieră congruentă directivei, în măsura în care metodele de interpretare a normelor naționale permit o astfel de interpretare.

După cum în mod corect a reținut instanța de fond, dispozițiile art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data inițierii procedurii de achiziție publică, nu făceau trimitere expresă la obligația autorității contractante de a respecta dispozițiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care stipulează principiile care stau la baza contractului de achiziție publică, inclusiv principiul tratamentului egal, această trimitere fiind introdusă în textul de lege în urma modificărilor legislative ulterioare.

Cu toate acestea, Înalta Curte reține că dispozițiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 reglementează principii cu caracter esențial pentru procedura de desfășurare a achizițiilor publice, iar art. 2 alin. (1) precizează că:

"Scopul prezentei ordonanțe de urgență îl constituie: a) promovarea concurenței între operatorii economici; b) garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici; c) asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică; d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante."

Aceste dispoziții corespund prevederilor art. 2 din Directiva 2004/18/CE:

"Autoritățile contractante tratează operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează potrivit principiului transparenței."

Prin urmare, chiar și în lipsa unei mențiuni exprese privitoare la obligația autorităților contractante de a respecta dispozițiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, nu se poate susține că intenția legiuitorului a fost aceea ca, pentru contractele de prestări servicii incluse în anexa 2B, să fie înlăturată o astfel de obligație, respectiv ca aceste contracte să fie încheiate cu nesocotirea principiilor esențiale ale procedurii de achiziție publică și într-un scop contrar ordonanței de urgență și directivei.

Din această perspectivă, modificarea legislativă operată prin dispozițiile O.U.G. nr. 76/2010, care a adăugat la art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și mențiunea expresă a obligării autorității contractante de a respecta principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din același act normativ, reprezintă o confirmare a intenției inițiale a legiuitorului, respectiv o îndreptare a unei omisiuni ivite la data adoptării actului, și nu stipularea unei obligații noi în sarcina autorității contractante.

În acest context, Înalta Curte apreciază că nu există nicio contradicție între dispozițiile dreptului european (Directiva 2004/18/CE) și legea de transpunere în dreptul național (O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data inițierii procedurii de achiziție publică), recurentei-reclamante revenindu-i obligația de a respecta principiul egalității de tratament a operatorilor economici, potențiali ofertanți, chiar dacă, în speță, contractul de achiziție publică privea un contract de servicii.

Recurenta-reclamantă a mai susținut că însăși Directiva 2004/18/CE precizează, în cuprinsul art. 21, că atribuirea contractelor de servicii prevăzute în anexa 2B se realizează exclusiv în conformitate cu art. 23 și art. 35 alin. (4) din aceeași Directivă, ceea ce conduce la concluzia că, în acest caz, nu sunt aplicabile dispozițiile art. 2 din Directivă, referitoare la principiul tratementului egal.

Înalta Curte constată că această argumentație este similară cu cea prezentată în susținerea inaplicabilității art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, urmând a fi respinsă, ca neîntemeiată, pentru aceleași considerente, apreciind, în esență, că lipsa stipulării exprese, în cuprinsul art. 21 al Directivei 2004/18/CE, a obligației autorității contractante de a respecta principiile regăsite în art. 2 din aceeași directivă, nu conduce la concluzia inexistenței obligației de respectare a principiilor și scopurilor directoare ale actului normativ european.

De altfel, în cuprinsul pct. 2 al preambulului Directivei 2004/18/CE s-a prevăzut, cu caracter general, aplicabil tuturor contractelor de achiziție publică, faptul că:

"Atribuirea contractelor încheiate în statele membre în numele statului, al colectivităților teritoriale și al altor organisme de drept public trebuie să respecte principiile prevăzute de tratat, în special principiul liberei circulații a mărfurilor, principiul libertății de stabilire și principiul libertății de a presta servicii, precum și principiile care decurg din acestea, precum egalitatea de tratament, nediscriminarea, recunoașterea reciprocă, proporționalitatea și transparența."

Ca un ultim aspect, Înalta Curte constată că dispozițiile art. 21 din Directiva 2004/18/CE, precum și dispozițiile similare ale art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care stipulează că atribuirea contractelor de servicii regăsite în anexa 2B se realizează exclusiv în conformitate cu prevederile anumitor articole, nu poate fi interpretată ca înlăturând toate celelalte prevederi ale Directivei/Ordonanței de urgență, inclusiv principiile fundamentale și scopurile edictării acestor acte normative, această "exclusivitate" referindu-se, în realitate, la aplicarea restrânsă a unor reguli și proceduri, datorită specificului acestor contracte.

În ceea ce privește dispozițiile art. 86 alin. (1) și art. 90 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, Înalta Curte reține că instanța de fond a făcut o corectă aplicare a acestor texte de lege la prezenta cauză, prin raportare la dispozițiile art. 2 din Directiva 2004/18/CE, fiind corectă concluzia că aceste prevederi au asigurat punerea în practică a principiului tratamentului egal al operatorilor economici, reglementat de directivă.

Pentru toate aceste argumente, Înalta Curte va respinge, ca nefondată, critica privitoare la greșita interpretare și aplicare a prevederilor art. 2 din Directiva 2004/18/CE, a prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și a prevederilor art. 86 alin. (1) și art. 90 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

II.2.2. În ceea ce privește caracterul restrictiv al cerințelor impuse de autoritatea contractantă, recurenta-reclamantă a formulat critici prin care a susținut că cerințele referitoare la depunerea garanției de participare sub forma unei scrisori de garanție "eliberată în numele ofertantului, în cuantum de 12.500 RON, emisă de către o societate bancară/societate de asigurări autorizată să funcționeze în Uniunea Europeană", respectiv ca ofertantul declarat câștigător "să pună la dispoziția autorității contractante o garanție de bună execuțiea contractului, în cuantum de 10% din valoarea de contract acceptată, fără TVA, emisă de o societate bancară/societate de asigurări autorizată să funcționeze în România" nu au caracter restrictiv, interpretarea echipei de control, însușită de instanța de fond, fiind una excesivă. Totodată, recurenta-reclamantă a susținut că, prin stipularea acestor cerințe, nu s-a produs niciun prejudiciu de ordin financiar vreunui potențial ofertant, contrar argumentelor instanței de fond cu privire la costurile bancare diferite, suportate de operatorii economici.

Recurenta-reclamantă a sesizat că instanța de fond a reținut un aspect nereal și anume faptul că autoritatea contractantă ar fi solicitat depunerea garanției de participare sub forma unei scrisori de garanție eliberată de o bancă din România sau de o bancă cu filiale în România, pe când, în realitate, solicitarea autorității a fost aceea de depunere a unei scrisori de garanție eliberată de către o societate bancară/societate de asigurări autorizată să funcționeze în Uniunea Europeană.

Această observație este corectă, în pagina x (ultimul paragraf) a considerentelor hotărârii fiind regăsită această mențiune, dar acest paragraf trebuie citit în corelație cu următorul paragraf, aflat pe pagina x, concluzia fiind aceea că instanța de fond a intenționat să aplice, la cazul de față, un raționament similar celui susținut de autoritățile europene în scrisoarea CE de presuspendare a plăților în cadrul POST nr. x - 25/10/2012.

Chiar și în ipoteza interpretării singulare a acestui paragraf din considerentele hotărârii, Înalta Curte apreciază că menționarea eliberării scrisorii de garanție bancară de o bancă din România sau de o bancă cu filiale în România, în loc de o societate bancară/societate de asigurări autorizată să funcționeze în Uniunea Europeană, nu ar putea fi considerată decât cel mult o eroare materială, fără relevanță cu privire la soluția instanței de fond, atât timp cât, în restul considerentelor hotărârii se indică și se analizează în mod corect situația ce rezultă din actele dosarului.

În ceea ce privește abaterile reținute în sarcina reclamantei, se constată că, potrivit art. 86 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006:

"Garanția de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, care se prezintă în original, în cuantumul și pentru perioada prevăzută în documentația de atribuire.", iar potrivit art. 90 alin. (1) din același act normativ:

"De regulă, garanția de bună execuție se constituie printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară sau de o societate de asigurări, care devine anexă la contract. Prevederile art. 86 alin. (2) - (4) se aplică în mod corespunzător."

Cum prevederile citate nu fac nicio distincție cu privire la emitentul instrumentului de garantare prin care se constituie garanția de participare și garanția de bună execuție, cerințele autorității contractante exced cadrului normativ legal, neavând o justificare rezonabilă pentru restrângerea ariei geografice în care trebuie să fie autorizat emitentul.

Argumentele recurentei-reclamante cu privire la lipsa caracterului restrictiv al acestor cerințe, întrucât nu există o diferență de costuri pe care ar putea să o suporte operatorii economici obligați să constituie garanția de participare/garanția de bună execuție la o bancă sau societate de asigurări autorizată să funcționeze în Uniunea Europeană/în România, sunt neîntemeiate.

Înalta Curte apreciază a fi rezonabilă prezumția unor costuri, dar și a unor demersuri suplimentare pe care potențialii ofertanți, operatori economici străini, le-ar suporta/efectua pentru a se supune cerințelor autorității contractante, în condițiile în care, pentru operatorii economici cu sediul în România sau într-o țară membră a Uniunii Europene, după caz, această cerință nu implică un efort financiar și de logistică la fel de ridicat, aceștia având deja cont bancar deschis la o unitate din aria geografică indicată de autoritatea contractantă.

Într-o analiză succintă, instanța reține că emiterea scrisorilor de garanție bancară, de către o unitate bancară cu care respectivul agent economic nu a colaborat anterior, presupune parcurgerea formalităților de deschidere a contului bancar, efectuarea viramentelor bancare, plata comisioanelor bancare de deschidere a conturilor și de efectuare a viramentelor, efectuarea verificărilor necesare emiterii scrisorilor de garanție bancară, operațiuni pe care operatorul economic cu sediul în România sau într-o țară membră a Uniunii Europene, după caz, nu trebuie să le parcurgă și nici să achite comisioanele aferente, de exemplu, deschiderii contului bancar.

Această diferențiere de tratament între potențialii ofertanți, în condițiile în care legea nu o prevede, nu a fost temeinic justificată de autoritatea contractantă nici pe parcursul desfășurării activității de control, nici în timpul procedurii judiciare, astfel încât Înalta Curte apreciază a fi nefondat motivul de recurs privitor la lipsa caracterului restrictiv al cerințelor impuse de reclamantă.

În ceea ce privește argumentul reclamantei privitor la lipsa caracterului restrictiv al cerințelor autorității contractante, ca urmare a inexistenței unei contestații depuse la CNSC de operatorii economici, Înalta Curte reține împrejurarea potrivit căreia caracterul restrictiv al unei cerințe de calificare sau selecție nu se apreciază în funcție de conduita juridică/procesuală a participanților la procedură, întrucât, deși legea pune la dispoziția persoanelor interesate o serie de mecanisme de contestare a procedurii de achiziție publică, utilizarea acestor mecanisme rămâne la aprecierea operatorilor economici, în temeiul principiului disponibilității. Exercitarea sau neexercitarea acestui drept de dispoziție de persoanele interesate nu are aptitudinea de a conferi caracter legal unei cerințe cu caracter restrictiv.

Pentru aceste considerente, constatând că nu sunt incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004, raportat la prevederile art. 496 alin. (1) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de către reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. împotriva sentinței civile nr. 2089 din 01 iulie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 23 mai 2018.