ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 620/2020

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, la data de 04.04.2017, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta societatea A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, suspendarea executării și anularea parțială a Deciziei nr. 81/24.11.2016, în ceea ce privește dispozițiile referitoare la sancțiunea stabilită în cuantum de 93.503 RON, iar, în subsidiar, reindividualizarea amenzii, în sensul reducerii acesteia.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin sentința civilă nr. 2740 din 30 iunie 2017, Curtea de Apel București a respins cererile de suspendare a executării și de anulare parțială a Deciziei nr. 81/24.11.2016, ca nefondate.

A dispus restituirea către reclamantă a cauțiunii în cuantum de 5.175,15 RON, consemnate cu recipisa seria x nr. x/24.05.2017.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe, reclamanta societatea A. S.R.L. a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii și, rejudecând cauza în fond, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

În motivarea opțiunii sale procesuale reclamanta a susținut următoarele:

1.3.1. Cu privire la soluționarea cererii de suspendare a executării Deciziei Consiliului Concurenței nr. 81/24.11.2016 se arată că instanța de fond a interpretat greșit motivele invocate de reclamantă referitoare la existența cazului bine justificat, constatând că a invocat veritabile motive de nelegalitate a Deciziei nr. 81/24.11.2016, care nu pot fi analizate în procedura specifică cererii de suspendare a executării.

În cererea de chemare în judecată, au fost relevate în mod succint, aspectele legate de starea de fapt și de drept care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința actului atacat, fără a intra în fondul cauzei.

Instanța de fond s-a limitat să analizeze incidența cazului bine justificat dintr-o perspectivă pur formală, fără a analiza împrejurări de drept sau chiar și de fapt cu care a fost sesizată, împrejurări exclusiv de competența instanței de fond, pe motiv că sunt incompatibile cu procedura sumară a suspendării executării actului atacat, încălcările invocate de reclamantă referitoare la legalitatea Deciziei atacate (individualizarea sancțiunii, greșita stabilire a pieței relevante, greșita și nemotivata încadrare a duratei încălcării față de reclamantă, respectarea procedurilor de lucru) nu sunt considerate de instanța de fond împrejurări de natură a crea o îndoială serioasă asupra legalității Deciziei atacate, aceasta considerând în mod direct și nelegal că analiza pe care o are de efectuat privește chiar fondul acțiunii.

În ce privește argumentele privind încălcarea normelor de drept material invocate de reclamantă cu privire la existența cazului bine justificat, acestea au fost respinse de plano, fără a se efectua vreo analiză a acestora. Considerăm că încălcările normelor de drept procedural care reglementează emiterea Deciziei atacate nu puteau fi ignorate de instanța de fond prin simplul motiv al faptului că analiza pe care o are de efectuat privește chiar fondul acțiunii.

Referitor la paguba iminentă, instanța de suspendare a respins cererea de plano pentru neîndeplinirea cumulativă a cerințelor art. 14 din Legea nr. 554/2004 însă, ulterior a și motivat această respingere.

Așa s-a relevat în cererea de chemare în judecată, în ce privește prejudiciul iminent, acesta nu constă pur și simplu în pierderea unei sume de bani (93.503 RON), ci în consecința negativă pe care o produce această pierdere față de activitatea societății și față de partenerii acesteia, consecință demonstrată prin documentele anexate cererii dar și prin jurisprudența invocată. Se consideră că plata amenzii duce la producerea unui prejudiciu material viitor și previzibil, greu de reparat.

Astfel, paguba iminentă apare în acest caz ca fiind prejudiciul material viitor, dar previzibil cu evidență, întrucât producerea la acest moment a efectelor actului administrativ atacat are drept consecință imediată executarea silită și produce pierderi financiare colaterale punerii în executare a deciziei, suma obligației fiscale stabilite fiind mai mult decât apreciabilă, recurenta văzându-se expusă situației lipsei de venituri, cu consecințe decurgând din aceasta (93.503 RON) pierderi subînțelese pentru o persoană care are calitatea de comerciant (profesionist) cu obligații asumate (inclusiv contracte de achiziții publice în derulare) și obligații de dreptul muncii și fiscale de onorat, așadar cu posibila afectare a intereselor terților, iar acest prejudiciu cu greu ar putea fi reparat ulterior printr-o eventuală anulare a actului contestat.

1.3.2. În ce privește soluționarea acțiunii în anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 81/24.11.2016 se formuleayă următoarele critici:

Sub aspect procedural, instanța de fond a considerat, în mod nelegal, ca fiind nerelevantă motivarea reclamantei referitoare la aplicabilitatea prevederilor art. 33 pct. 1 și ale art. 34 pct. 2 din Legea Concurenței. Astfel, reclamanta a arătat că raportul investigației a pornit cu aproximativ 9 luni înainte de Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței (investigația a fost pornită din oficiu la data de 22.12.2011) astfel încât la data de 19.04.2011 nu se putea afla sub imperiul actului oficial de declanșare a investigației așa cum a invocat Direcția Teritorială Hunedoara prin adresa nr. x9.04.2011. Mai mult, în mod nelegal, instanța de fond arată că reclamanta nu a dovedit vătămarea pricinuită sau interesul legitim prin invocarea acestei nerespectări a procedurii.

Sub un prim aspect, interesul este o cerință necesară pentru existență dreptului la acțiune, acesta conferind calitatea de parte, reclamanta justificând în mod evident acest lucru prin acțiune, interesul ei fiind legitim, personal, direct, născut și actual.

Sub un al doilea aspect, în cauză, vătămarea pricinuită precum și interesul legitim este stabilit fără echivoc de Decizia atacată și de cuantumul consistent al amenzii aplicate de Consiliul Concurenței.

Motivarea instanței de fond referitoare la respectarea de către Consiliul Concurenței a prevederilor Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 388 din 5 august 2010 pentru punerea în aplicare a Instrucțiunilor privind definirea pieței relevante este netemeinică și nelegală din perspectiva concluziilor cu privire la faptul că autoritatea de concurență a procedat la analiza și identificarea corectă a pieței relevante a produsului și a celei geografice, potrivit celor prezentate la pct. 14-24 din Decizie, fiind respectate prevederile art. 10 din Ordin . . . . . . . . . .". Astfel, așa cum s-a arătat în cererea de chemare în judecată la pag. 3 - 5 și la pct. 1.1 din răspunsul la întâmpinare, analiza efectuată în acest caz de Consiliul Concurenței referitoare la piața geografică și la piața relevantă este nelegală, nefiind întocmită în conformitate cu prevederile art. 10 precum și cu punctele 27, 28, 29 și 30 din Ordinul 338. Mai mult, analiza nu este motivată în niciun fel, aspecte care conduc la faptul că aceste concluzii sunt simple supoziții ale echipei de investigație, ducând astfel la imposibilitatea efectuării unui control de legalitate eficient și obiectiv.

Consiliul Concurenței stabilește aleator faptul că, în acest caz, piața relevantă a produsului este dedicată "super-carurilor și mașinilor de lux" neexistând nicăieri în legislația specifică o asemenea distincție. Cu privire la concluzia instanței de fond referitoare definirea pieței relevante care nu ar prezenta o influență decisivă în analiza cazului, aceasta a preluat efectiv alegațiile Consiliului Concurenței din textul deciziei, fiind practic ignorate prevederile pct. 6 din Ordin conform căruia "definirea pieței relevante, atât la nivelul produsului, cât și la nivel geografic, are o influentă decisivă asupra evaluării unui caz de concurență".

Natura juridică a contractului investigat a fost eronat stabilită de instanță

Cu privire la inexistența unei înțelegeri, a unei decizii a unei asociații de întreprinderi sau a unei practici concertate, instanța de fond a apreciat greșit faptul că semnarea contractului in anul 2011 cu furnizorul B. a pornit de la premisa sau acceptarea în vreun fel a creării unei înțelegeri anticoncurențiale, reclamanta arătând că pur și simplu s-a semnat un contract în baza căruia aveam posibilitatea de a achiziționa pentru sine sau pentru revânzare produsele furnizorului respectiv jante auto. Reclamanta a avut libertatea stabilirii prețului, aplicând un discount de 5% atât la jante cât și la kitul de montaj și un adaos comercial de 15% distribuit cu mult sub cele consemnate în Contractul nr. x din 05.03.2011 încheiat care prevedea "discountul standard de 15% la jante de oțel și aluminiu și 40% la accesorii", iar în rețeaua C., discountul fiind de 20%.

Instanța de fond s-a aplecat în motivarea sentinței în analiza contractului cu B. din punctual de vedere al restrângerii concurenței "prin obiect" și al respectării îndeplinirii cumulative a celor două condiții (existența a cel puțin doi agenți economici și acordul de voință care să aibă ca obiect sau efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței) pentru reținerea încălcării art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 însă nu a ținut cont de motivarea reclamantei referitor la încadrarea de către Consiliu a contractului analizat în categoria contractului de distribuție.

De regulă, denumirea dată unui contract este un indicator important pentru calificarea juridică a respectivului contract, respectiv pentru identificarea precisă a setului de reguli legale incidente. Cu toate acestea, se întâmpla frecvent ca denumirea pe care părțile o aleg pentru contractul lor să nu reflecte conținutul relației concrete existente între acestea, prin raportare la prevederile legale relevante din C. civ., cum este cazul de față.

De asemenea, prima instanța a interpretat greșit prevederile art. 5 din Legea nr. 21/1996, întrucât a reținut că faptele săvârșite de reclamantă cu B. sunt înțelegeri anticoncurențiale prin obiect. Recomandarea privind prețurile de revânzare a fost în sensul ca aceste prețuri să nu depășească limita maximă acceptată de furnizor, prețurile maximale necontravenind art. 5 din Legea nr. 21/1996, cu excepția cazului în care conduc la stabilirea unui preț uniform de către distribuitori (împrejurare ce nu a fost dovedită). Totodată, Politica de vânzări nu reprezintă un acord, ci un act unilateral emis de B., având un caracter de recomandare.

În conformitate cu prevederile art. 12 din contract, "marfa livrată, chiar și după facturare, este proprietatea vânzătorului până la plata integrală a acesteia de către cumpărător" deci proprietatea bunurilor ce fac obiectul contractului nu aparține reclamantei, aspect care rezultă cu claritate din pag. 3 din contract.

Reclamanta a acționat ca intermediar, executând activitățile principale aferente vânzării la raft a jantelor auto aflate în proprietatea B., riscurile suportate au fost nesemnificative în legătură cu contractul și în legătură cu investițiile specifice pieței pe domeniul jantelor auto.

Astfel, încadrarea în categoria contractului de distribuție este nelegală iar instanța de fond, așa cum am arătat, nu a analizat natura juridică a contractului deși a fost investită de subscrisă cu acest aspect. Se consideră că, în conformitate cu clauzele contractului, acesta se încadrează în categoria contractelor nenumite, pentru care nu sunt incidente prevederile art. 5 din Legea 21/1996.

Referitor la aprecierile instanței de fond în legătură cu neexceptarea înțelegerii în temeiul art. 7 alin. (1), (2) și 3 din Legea nr. 21/1996, s-a ignorat faptul că prin Decizie, Consiliul Concurenței nu arată nicăieri care sunt cotele de piață cumulate în prezenta cauză - cu trimitere la procentele de 5%, 10% sau 15% stabilite prin textul art. 7 alin. (1), (2) și 3 din Legea nr. 21/1996, pentru a putea invoca faptul că reclamanta a ignorat prevederile art. 7 alin. (4) lit. b) pct. 1 din aceeași lege.

Referitor la aprecierile instanței de fond aferentă recunoașterii de către reclamantă a faptei și beneficiul reducerii cuantumului amenzii în conformitate cu prevederile art. 57 alin. (2) și (3) din Legea nr. 21/1996, se susține faptul că toate dispozițiile prevăzute în Legea concurenței la art. 57 au fost respectate de către reclamantă, în vederea individualizării sancțiunii și beneficierea de reducerea legală. Instanța de fond arată faptul că procentul de 0,21% solicitat de reclamantă este inferior cuantumul minim al amenzii de 0,290% din cifra de afaceri, pe care o putea aplica Consiliul, preluând din nou, din textul Deciziei, modalitatea prin care se aplică ca și cuantum minim procentul de 0,290%.

Instanța de fond a apreciat greșit că amenda aplicată a fost individualizată legal și corect de către autoritatea de concurență, întrucât a interpretat greșit Legea nr. 21/1996, reținând că în cauză mecanismul de individualizare a sancțiunii aplicat a fost corect. Astfel, nu au fost dovedite efectele anticoncurențiale ale faptelor reținute, iar cota de piață a reclamantei nu a fost reținută, așa cum am arătat mai sus. Totodată, au fost omise circumstanțe atenuante hotărâtoare pentru aplicarea unei sancțiuni mai mici, respectiv: existența unei îndoieli rezonabile a reclamantei privind caracterul concurențial al comportamentului restrictiv și inexistența unor măsuri sancționatorii anterioare, comportamentul concurențial al reclamantei prin nerespectarea politicii de vânzări, încetarea faptei imediat la intervenția Consiliului Concurenței, îngreunarea continuării activității societății în cazul aplicării amenzii în cuantumul actual.

Nu au fost analizate de instanța de fond susținerile reclamantei referitoare la principiile de individualizare ale sancțiunii, cele referitoare la greșita și nemotivata încadrare a duratei încălcării, consemnate la o perioadă de 5 ani și 7 luni, fără a consemna perioada încălcării de la o durată a încălcării stabilită de Raportul Investigației de 4 ani și 3 luni (ceea ce ne încadra în categoria încălcărilor de durată medie), fără ca și consiliul să motiveze modificarea raportului investigației.

În textul Deciziei atacate, Consiliul Concurenței nu efectuează un calcul clar al modalității de aplicare a sancțiunii, calcul care este prevăzut cu o formulă în textul Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor, aspecte care să poată duce la un control efectiv și facil de legalitate.

Cu privire la invitarea reclamantei de către Consiliul Concurenței la a-și exprima în scris intenția de a se angaja în discuții privind posibila recunoaștere a faptei, în conformitate cu prevederile Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor prevăzute la art. 51 din Legea Concurenței, publicate în M.Of., partea I nr. 638/10.09.2010, cu modificările și completările ulterioare și anume Ordinul nr. 420 din 2 septembrie 2010 pentru punerea în aplicare a Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996 un prim aspect, instanța de fond, în motivele de respingere a acțiunii face referire în mod eronat la prevederile Ordinului nr. 694/11.10.2016, ordin care a intrat în vigoare la 03.11.2016, ulterior transmiterii raportului investigației recurentei, decizia de sancționare nefăcând trimitere la acest act normativ.

Sub un al treilea aspect, în adresa de înaintare a raportului de investigație se face referire la faptul că reclamanta poate beneficia de reducerea cuantumului sancțiunii în măsura în care recunoaște în mod expres săvârșirea faptei anticoncurențiale. Din acest punct de vedere, se învederează că prin adresa înregistrată la Consiliul Concurenței cu nr. x/09.11.2016 reclamanta a depus cererea de acordare a unui tratament favorabil însă, nu a primit niciun răspuns, Consiliul trecând direct la aplicarea sancțiunii. Cu privire la acest aspect, reclamanta nu a invocat prin acțiune faptul că nu a știut de la autoritatea de concurență de acest drept, așa cum arată instanța de fond, ci numai faptul că deși l-a invocat, nu a primit niciun răspuns, dreptul nefiindu-ne acordat.

Se consideră că dreptul la apărare al reclamantei, în etapa administrativă desfășurată în fața consiliului (recunoscut prin Legea Concurenței și Instrucțiunile Consiliului) s-a exercitat prin raportare la conținutul raportului de investigație. Or, lipsa unui răspuns din partea Consiliului conduce la concluzia că în această privință Consiliul Concurenței a acționat cu exces de putere, în sensul pe care art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 îl conferă acestei sintagme.

Referitor la motivarea instanței de fond privind solicitarea reclamantei de reducere a cuantumului sancțiunii la 0,21% din cifra de afaceri pentru anul 2015, se consideră că este netemeinică și nelegală din perspectiva celor în precedent. Instanța de fond nu s-a pronunțat pe aspectele solicitate de reclamantă referitoare la rolul preventiv al Consiliului Concurenței, precum și la respectarea de către acesta a prevederilor art. 46 din Legea concurenței. De asemenea, au fost încălcate principiul rolului activ al instanței și al aflării adevărului, ignorându-se temeinicia argumentelor prezentate de subscrisă.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare intimatul - pârât Consiliul Concurenței a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind că din perspectiva criticilor formulate hotărârea instanței de fond este nelegală.

II. Considerentele și soluția instanței de recurs

2.1. Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte constată că recursul reclamantei este nefondat pentru următoarele considerente:

2.1.1. Referitor la cererea de anulare a Deciziei nr. 81/2016 emisă de Consiliul Concurenței.

Motivul de nelegalitate al nemotivării hotărârii, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., este invocat de recurentă numai la nivel formal, fără a fi efectuată o dezvoltare a acestuia, prin indicarea aspectelor concrete de natură a contura o asemenea concluzie. Reclamanta, prin calea de atac exercitată, își manifestă numai dezacordul punctual cu privire la argumentația judecătorului fondului în privința diferitelor critici de nelegalitate aduse actului administrativ contestat, aspect care nu se circumscrie motivului de casare invocat, ci a celui prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., urmând a fi analizate în cele ce urmează.

Totuși, la o verificare din oficiu, instanța de control judiciar constată că hotărârea pronunțată de prima instanță satisface cerințele prevăzute de art. 425, alin. (1), lit. b) din C. proc. civ., republicat, în considerentele acesteia regăsindu-se motivele de fapt și de drept care au determinat formarea convingerii instanței, fiind examinate efectiv toate problemele esențiale ridicate de părți.

Nu sunt fondate nici criticile recurentei referitoare la interpretarea eronată a dispozițiilor art. 33 alin. (1) si art. 34 alin. (2) din Legea concurenței.

Sub acest aspect reclamanta susține că, din moment ce investigația a fost pornita la 22.12.2011, ar rezulta că, la data de 19.04.2011, nu se putea afla sub imperiul actului oficial de declanșare a investigației.

Dispozițiile art. 34 alin. (2) din lege reglementează dreptul inspectorilor de concurență de a solicita întreprinderilor și asociațiilor de întreprinderi, precum și autorităților și instituțiilor administrației publice centrale și locale orice informații și documente necesare în faza procedurii de examinare preliminară, fază prealabilă declanșării investigației propriu - zise pentru care era necesară declanșarea investigației prin ordin al Președintelui Consiliului Concurenței, autorizat judiciar conform art. 40 și următoarele din Legea nr. 21/1996.

Prin urmare, pentru derularea procedurii de examinare preliminară în condiții de legalitate nu era necesară emiterea ordinului de declanșare a investigației, astfel că emiterea acestuia, ulterior aceste faze premergătoare, se înscrie în cronologia legală a momentelor cercetării administrative a reclamantei sub aspectul respectării regulilor de concurență.

Inutilă în acest context, este totuși de subliniat că reclamanta nu este ținută a dovedi vreo vătămare specifică a vreunui drept sau interes legitim pentru fiecare din neregularitățile administrative semnalate în legătură cu procedura declanșată împotriva sa, fiind suficientă și necesară relevarea unei singure vătămări a unui drept sau interes legitim prin actul administrativ contestat, privit ca o condiție de admisibilitate a acțiunii în contencios administrativ in integrum, în legătură cu care nu s-a ridicat nici o obiecție din partea instanței de fond, nefiind de acceptat ca în contenciosul administrativ în raport de fiecare critică să se pretindă, chiar dacă în raport de neregularitățile procedural administrative invocate, o vătămarea distinctă și suplimentară a unui drept sau interes legitim de cea produsă prin însăși actul administrativ contestat.

Nu pot fi însușite de instanța de control judiciar nici criticile recurentei referitoare la definirea corectă a pieței relevante.

Prima instanță a reținut în mod just că autoritatea de concurență a procedat la analiza și identificarea corectă a pieței relevante a produsului și a celei geografice, cu respectarea prevederilor Instrucțiunilor privind definirea pieței relevante.

Definirea pieței relevante presupune identificarea tipului de produse/servicii pe care întreprinderile le comercializează/prestează (definirea pieței relevante a produsului) și a zonei geografice în care întreprinderile sunt implicate în cererea și oferta respectivelor produse/servicii (definirea pieței relevante geografice) pentru a putea identifica concurenților reali ai întreprinderilor în cauză, care sunt capabili să influențeze comportamentul respectivelor întreprinderi și să le împiedice să acționeze independent de presiunile unei concurențe efective.

Sub acest aspect, este de observat că autoritatea de competență intimată a definitit corect piața relevantă a produsului ca fiind piața distribuției și comercializării jantelor de oțel și de aluminiu, antifurturi roți, produse de cosmetică auto și a altor accesorii auto, iar sub aspect geografic a definit piața ca fiind națională, întrucât furnizorul B. comercializează produsele fie direct către retaileri/distribuitori, fie către consumatorii final, situați în diferite zone ale țării.

În contextul definirii corecte a celor două piețe este irelevantă, chiar dacă este corectă, aserțiunea instanței de fond conform cu care definirea pieței relevante nu prezintă o influență decisivă în analiza cazului, întrucât astfel de practici anticoncurențiale grave sunt sancționabile per se (prin obiect), indiferent de poziția pe piață a întreprinderilor implicate conform art. 7 alin. (4) din Legea nr. 21/1996.

Nu este fondată nici critica referitoare la inexistența faptei anticoncurențiale reținute în sarcina reclamantei.

În acest context, este de menționat că societatea reclamantă în calitate de cumpărător (distribuitor), a încheiat cu societatea B. S.R.L. contractul de vânzare cumpărare nr. x/05.03.2011, care la art. 5 stipulează că "Prețul unitar al fiecărui produs este înțeles Franco-beneficiar în RON, inclusiv accesorii montaj, conform listelor de prețuri din lista Vânzătorului și reprezintă prețul de vânzare la public al Cumpărătorului, inclusiv TVA. Discountul standard este de 15% la jante din oțel și aluminiu și 40% la accesorii: antifurturi, valve ascunse, embleme, kituri montaj. Condiții comerciale ale rețelei C.: discount de 20%."

Prin urmare, A. a agreat prin intermediul clauzei contractuale anterior menționate ca producătorul B. să fixeze adaosurile comerciale la revânzarea en gros și en detail și să limiteze, în mod indirect, libertatea sa în ceea ce privește stabilirea prețurilor de revânzare, în sensul art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, astfel că, în mod corect instanța de fond a validat concluziile autorității de concurență în sensul constatării existenței clauzei anticoncurențiale în contractual încheiat.

Conduita reclamantei se încadrează fără efort în ipoteza art. 5 alin. (1) din lege, întrucât cele două societăți contractante sunt întreprinderi în sensul art. 2 alin. (2) din lege, contractul încheiat între părți reprezintă o înțelegere pe verticală între întreprinderi, având ca obiect fixarea preturilor de revânzare. Prin semnarea contractului, A. și-a manifestat acordul de voință asupra obiectului și conținutului acestuia, inclusiv în ceea ce privește clauza de la art. 5, care conține restricții ale concurenței, fiind aptă în mod concret să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurența în cadrul pieței în care activează cei doi actori implicați.

Împrejurarea, dacă și în ce măsura un astfel de efect se produce efectiv, nu poate avea importanță conform jurisprudenței unionale în materie, decât pentru a calcula cuantumul amenzilor si pentru a evalua dreptul la acordarea de daune interese.

Invocarea imposibilității de negociere a contractului nu poate constitui o cauză de înlăturare a răspunderii si nici o justificare a nerespectării prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996.

De asemenea, caracterul numit sau nenumit al contractului încheiat în cauză, sau împrejurararea că proprietatea asupra bunurilor nu au fost transmise în temeiul contractului către reclamantă, sunt irelevante în cauză pentru exonerarea de răspundere a reclamantei, de vreme ce reclamanta a fost angajată contractual în distribuția produselor comercializate de societatea B. S.R.L. în România, în condițiile anterior arătate.

Înțelegerile care privesc fixarea prețurilor de revânzare a produselor către terți, inclusiv cele prin care prețurile sunt stabilite de o manieră indirectă prin fixarea adaosurilor comerciale reprezintă așa cum a reținut judecătorul fondului, restricții grave ale concurenței, fiind considerate că, prin însăși natura lor, pot afecta concurența, în sensul împiedicării, restrângerii sau denaturării acesteia.

Din această perspectivă, nu sunt aplicabile dispozițiile de exceptare prevăzute la art. 7 alin. (1) - (3) din lege, cum pretinde reclamanta, întrucât, așa cum s-a reținut în mod just de instanța de fond, conform art. 7 alin. (4) lit. b) din lege prevederile alin. (1) - (3) nu se aplică acordurilor dintre neconcurenți, astfel cum sunt definite la alin. (1), restricțiile care, în mod direct sau indirect, izolat ori în combinație cu alți factori aflați sub controlul părților au ca obiect restrângerea capacității cumpărătorului de a-și stabili prețul de vânzare, fără a aduce atingere posibilității furnizorului de a impune un preț de vânzare maxim sau de a recomanda un preț de vânzare, cu condiția ca acestea din urmă să nu fie echivalente cu un preț de vânzare fix ori minim stabilit în urma presiunilor exercitate de una dintre părți sau a măsurilor de stimulare practicate de aceasta, cum este cazul în speță.

Criticile recurentei referitoare la individualizarea amenzii sunt de asemena neîntemeiate.

Încălcarea interdicției prevăzute la art. 5 alin. (1) din Legea concurenței constituie contravenție și se sancționează potrivit dispozițiilor art. 55 din același act normativ cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării.

Fapta săvârșită de A. a fost calificată ca faptă de gravitate mică, stabilindu-se procentul de 1% pentru gravitate, către limita minimă a intervalului prevăzut de Instrucțiunile Consiliului Concurentei privind individualizarea amenzilor (gravitate mică: 0,6%-2%).

În ceea ce privește durata încălcării, societatea recurentă susține în mod eronat ca fapta anticoncurențială ar fi trebuit încadrată ca fiind de durată medie (de la un la 5 ani), întrucât relevant sub acest aspect nu este data ultimei tranzacții raportat la data încheierii contractului, ci data modificării clauzei anticoncurențiale prin actul adițional din 17.10.2016 în raport de primul moment de referință.

În raport de cele mai sus expuse, durata încălcării este de 5 ani si 7 luni așa cum a fost reținută de autoritatea de competență și validată de instanța de fond, așa încât în mod corect fapta a fost încadrată în categoria faptelor de lungă durată, adăugându-se un spor de doar 5% din procentul reținut pentru gravitate, în condițiile în care potrivit Instrucțiunilor de individualizare a sancțiunilor se poate aplica o creștere de până la 10% pe fiecare an de participare la încălcare, din cuantumul determinat pentru gravitatea faptei.

Este de nefondată și critica reclamantei referitoare la lipsa unui răspuns din partea intimatei la cererea de acordare a unui tratament favorabil.

Reclamanta nu a îndeplinit condițiilor legale pentru acordarea beneficiului întreprinderilor care recunosc săvârșirea faptei anticoncurențiale, fiindu-i menținută doar reducerea de 55% acordată pentru cele patru circumstanțe atenuante invocate și reținute ca atare de autoritatea de concurență, nefiind necesară emiterea unui răspuns suplimentar din care să rezulte respingerea acestei cereri, de vreme ce această conduită rezultă din modul și criteriile de individualizare a sancțiunii applicate prin actele administrative contestate.

2.1.2. Referitor la cererea de suspendare a executării Deciziei nr. 81/2016, instanța de control judiciar reține că în condițiile în care a fost soluționat definitiv litigiul de fond existent între părți, cu consecința validării actului administrativ menționat, soluționare cererii de suspendare a executării acestuia a trămas lipsită de interes, expirând perioada maximă până la care putea fi dispusă a asemenea măsură.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 2740 din 30 iunie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 2740 din 30 iunie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 6 februarie 2020.