ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2765/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată și modificată pe rolul Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2017, reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale - Organism Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, a soicitat obligarea acestuia din urmă la soluționarea contestației depuse împotriva Notei de constatare nr. x/24.02.2016.

În argumenete expuse în susținerea acțiunii reclamanta a arătat că, deși încă din data de 29.04.2016 a formulat contestație împotriva acelei note de constatare, nici până în prezent nu a primit un răspuns.

Pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale a depus la dosar o cerere intitulată "note scrise" în care a arătat că acțiunea a rămas fără obiect în condițiile în care contestația a fost soluționată prin Decizia nr. 3554/21.06.2017.

În termen legal reclamanta și-a modificat obiectul acțiunii solicitând anularea Notei de constatare nr. x/24.02.2016 și a Deciziei nr. 3554/21.06.2017.

În subsidiar, a solicitat diminuarea procentului corecției financiare aplicate la 1% și aplicarea acestui procent asupra unei valori din Lotul I corespunzătoare celor 4 luni cu care s-a depășit termenul inițial agreat precum și plata cheltulielilor de judecată ocazioante de prezentul litigiu.

Curtea de Apel Iași, secția de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 35 din 12 martie 2018, a admis acțiunea astfel cum a fost modificată, formulată de reclamanta SC "A." S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale - Organism Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale și, pe cale de consecințâă, a dispus anularea Notei de constatare nr. x/24.02.2016 și a Deciziei nr. 3554/21.06.2017 emise de pârât și a obligat pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 50 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

Împotriva sentinței civile nr. 35 din 12 martie 2018 pronunțată de Curtea de Apel Iași, secția de contencios administrativ și fiscal, a promovat recurs pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale, în condițiiile art. 493 C. proc. civ.

Susținând că aceasta a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1)pct. 8 din C. proc. civ., recurenta a solicitat, în principal, admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și, rejudecând, respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

Intimata-reclamantă S.C. A. S.R.L. a depus întâmpinare prin care a solicitat, respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a soluției instanței de fond.

Recursul fiind de competența Înaltei Curți, a fost urmată procedura de filtrare prevăzută de dispozițiile art. 493 C. proc. civ. civilă.

Însă, prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 27 noiembrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 24 iunie 2020, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, și față de criticile recurentului-pârât, constată recursul fondat pentru considerentele ce urmează.

În motivarea recursului s-a invocat că între Ministerul pentru Societatea Informațională (actual Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale -MCSI), în calitate de Organism Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale - OIPSI), în numele și pentru Ministerul Economiei, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice (POS CCE) și A. S.R.L. s-a încheiat contractul de finanțare nr. x/20.12.2013, cod SMIS 47088, având ca obiect realizarea proiectului "Creșterea competitivității și optimizarea activității S.C. A. S.R.L. Bacău prin implementarea unui sistem informatic e-comert".

În derularea proiectului finanțat din fonduri structurale) Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale - Organismul Intermediar pehtruT3romovarea Societății Informaționale (MCSI - OIPSI) a verificat respectarea procedurilor de achiziție, aspecte privind contabilitatea, aspecte legate de TIC, respectiv dacă au fost realizate obiectivele specifice și obiectivul general al proiectului.

S-a procedat, astfel, la întocmirea Notei de constatare nr. x/24.02.2016 prin care s-au reținut următoarele aspecte:

Din cuprinsul Listei de verificare a achizițiilor beneficiarilor privați nr. 9411/12.06.2015 rezultă faptul că "aferent contractului de achiziție nr. x/11.03.2014, a fost încheiat Actul Adițional nr. 1/10.11.2014 care prevede modificarea duratei contractului până la 12.04.2015".

Prin semnarea actului adițional a fost afectat avantajul obținut prin desemnarea ofertei câștigătoare în cadrul procedurii inițiale.

Conform anunțului de participare și a documentației de atribuire, termenul de livrare a produselor și serviciilor ce fac obiectul contractului de achiziție este de 9 luni, respectiv până la data de 12.12.2014.

Contractul de achiziție nr. x/11.03.2014 prevede ca durată o perioadă de 9 luni, respectiv până la data de 12.12.2014.

În cadrul Documentației de atribuire, postată pe site-ul MFE, este prezent în detaliu algoritmul de calcul al factorilor de evaluare a ofertelor, în scopul atribuirii contractului:

Servicii de realizare și implementare a soluției personalizate de e-comerț - 20 p

Termenul de livrare - 5 p

Termen de garanție - 5 p

Disponibilitate pentru implementarea soluției personalizate e-comert - 20 p

Matricea expertizei tehnice deținute - 20 p

Termen de livrare echipamente și software - 5 p

Termen de garanție echipamente și software - 5 p

Servicii de service prin înlocuire produs defect - 20 p

Termenul de livrare/execuție constituie factor de evaluare.

La procedură s-a prezentat un singur ofertant.

Analiza orizontului de timp aferentă termenului de livrare impus de achizitor poate constitui un factor determinant în decizia de a participa la procedură a potențialilor ofertanți. în aceeași măsură, aspectul complexității obiectului contractului constituie un element ce trebuie corelat cu durata contractului, și stabilit prin documentația de atribuire.

Cu toate acestea, instanța a reținut în cuprinsul considerentelor faptul că "prelungirea duratei de execuție o contractului este permisă".

Actul adițional nu aduce atingere dreptului OIPSI de aplicare a corecțiilor financiare conform prevederilor legale în vigoare. Beneficiarul își asumă eventualele corecții financiare care pot rezulta din aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare.

Contrar celor reținute de către instanța de fond, actul adițional conține clauze care afectează evaluarea ofertelor din perspectiva factorilor de evaluare. Termenul de execuție este un element esențial al atribuirii contractului, iar modificarea substanțială a acestuia constituie o abatere care se sancționează cu o corecție financiară de 5% din valoarea contractului de achiziție, conform H.G. nr. 519/2014, partea 3, pct. 3.

Este interzisă modificarea termenului conform prevederilor cap. VII - Procedura simplificată, Etapa 3 - Semnarea contractului de achiziție, lit. a) alin. (3) din anexa la Ordinul 1120/2013 "Contractul se va semna numai cu operatorul economic stabilit prin nota justificativă de atribuire (...) Nu se pot modifica prin contract specificațiile tehnice și oferta câștigătoare care au stat la baza atribuirii contractului".

Art. 6 alin. (32) din O.U.G. nr. 66/2011 stabilește:"(..) Pentru alte abateri care nu sunt definite în anexă autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene aplică reduceri procentuale în concordanță cu principiul proporționalității sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate în anexă".

Ținând cont de cele detaliate mai sus, se constată încălcarea prevederilor Ordinului MFE 1120/2013 și a principiului transparenței la desemnarea câștigătorului, astfel cum este formulat în Hotărârea nr. 519 din 26.06.2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 cu modificările și completările ulterioare.

În concluzie, s-a propus aplicarea de corecție financiară în proporție de 5% din valoarea eligibilă a contractului de achiziție nr. x/11.03.2014, încheiat cu B. S.R.L. Iași, conform H.G. 519 din 26.06.2014, Partea a 3-a, nr. și 3 și în conformitate cu Instrucțiunea 1191 din 19 noiembrie 2014, Verificarea etapei 4 - implementarea contractului de achiziție, punctul 1.

Hotărârea instanței de fond se fundamentează pe aceea că prelungirea duratei de execuție a unui contract este permisă, termenul de livrare al procedurilor nereprezentând o specificație tehnică.

În realitate esența acestei spețe o reprezintă modificarea contractului de finanțare nr. x/2013 prin actul adițional nr. x/01.12.2014 .

Deși se prevede în acest act adițional faptul că a fost încheiat "în temeiul art. 19 din Contractul de Finanțare" în realitate în acest articol se prevedea expres la pct. 6 faptul că un act adițional nu poate avea scopul sau efectul de a produce schimbări în contract care ar pune în discuție decizia de acordare a finanțării nerambursabile sau care ar fi contrare principiului tratamentului egal al solicitanților.

Astfel, problema încălcării principiului tratamentului egal este cea care trebuie dezlegată dacă a fost sau nu respectată.

Prin sentință s-a îmbrățișat poziția reclamantei-intimate referitoare la termenul de livrare, la termenul de derulare a contractului de finanțare.

Cât privește prejudicierea bugetului apreciată ca nedovedită întrucât la procedură s-a prezentat un singur ofertant, o întreagă jurisprudență era consolidată la data pronunțării sentinței relevând faptul că prezentarea unui singur ofertant în cazul unor cerințe neconforme nu poate decât conduce la concluzia neparticipării altora pentru existența cerințelor restrictive.

Or, mărirea cu un sfert a perioadei de implementare a contractului de la 12 la 16 luni reprezintă o modificare semnificativă a acesteia.

De altfel, termenul de livrare a constituit un factor de evaluare conform documentelor de atribuire, astfel că susținerile din ședința care minimalizează acest factor ca neputând conduce la eliminarea din procedura pentru încadrarea în termen nu au justificare probantă.

Aspectele din sentința referitoare la termenul livrare și specificațiile tehnice ale produselor nu au nicio relevanță de esență fiind nelegalitatea încheierii actului adițional.

Astfel, este interzisă modificarea termenului conform prevederilor cap. VII - Procedura simplificată, Etapa 3 - Semnarea contractului de achiziție, lit. a) alin. (3) din anexa la Ordinul 1120/2013 "Contractul se va semna numai cu operatorul economic stabilit prin nota justificativă de atribuire (...) Nu se pot modifica prin contract specificațiile tehnice și oferta câștigătoare care au stat la baza atribuirii contractului".

Art. 6 alin. (32) din O.U.G. nr. 66/2011 stabilește:"(..) Pentru alte abateri care nu sunt definite în anexă autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene aplică reduceri procentuale în concordanță cu principiul proporționalității sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate în anexă".

Așa fiind, se constată încălcarea prevederilor Ordinului MFE 1120/2013 și a principiului transparenței la desemnarea câștigătorului, astfel cum este formulat în Hotărârea nr. 519 din 26.06.2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 cu modificările și completările ulterioare.

În aceste condiții rezultă incidența dispozițiilor art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 constatându-se abatere de la aplicarea procedurilor de achiziție.

Conform H.G. nr. 519/2014, partea 3, pct. 3 corecția financiară de 5% din valoarea contractului de achiziție a fost aplicată în mod temeinic și legal.

În concluzie Nota de constatare și Decizia apar a fi corect emise.

Cum în raport de motivele invocate recursul se circumscrie dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, îl va admite, urmând ca în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. să caseze sentința iar pe fond să respingă acțiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale împotriva sentinței nr. 35 din 12 martie 2018 a Curții de Apel Iași, secția de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată.

Respinge acțiunea formulată de reclamanta S. C. A. S.R.L., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 24 iunie 2020.