ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4279/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: 1. Hotărârea pronunțată de instanța de fond Prin sentința nr. 190 din 21 octombrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția de contencios administrativ și fiscal, a fost admisă acțiunea formulată de reclamantul Județul Bacău și s-a dispus anularea notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare din 3 decembrie 2012 și a deciziei nr. 433425 din 17 ianuarie 2013 întocmite de pârâtul M.D.R.A.P. Instanța de fond a constatat nelegalitatea actelor administrative prin care autoritatea pârâtă a aplicat reclamantului o corecție financiară de 25% în valoare de 35.164,71 lei pentru nereguli constând în încălcarea dispozițiilor art. 40 alin. (1), art. 47, art. 125 din O.U.G.

nr. 34/2006, precum și ale art. 187 alin. (3) din același act normativ. Ca prim motiv de nelegalitate, în aplicarea dispozițiilor art. 2 alin. (2) din Regulamentul CE, EURATOM nr. 2988/1995 instanța de fond a constatat că este exclusă aplicarea unor sancțiuni stabilite prin dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, în vigoare de la 30 iunie 2011, pentru nereguli/abateri presupus a fi fost săvârșite în perioada august - septembrie 2010, când au avut loc procedurile de achiziție publică pentru atribuirea contractelor încheiate de reclamant. Cu privire la neregula constând în nerespectarea de către reclamant, în calitate de autoritate contractantă, a obligației de a publica în S.E.A.P. criteriile minime de calificare stabilite prin fișa de date a achiziției, instanța de fond a constatat următoarele: Faptul nepublicării în S.E.A.P.

a criteriilor de calificare și de selecție nu poate fi reținută ca o neregulă în raport cu prevederile legale în vigoare la data inițierii procedurii, conform cărora reclamantul putea publica invitația de participare fără publicarea în S.E.A.P. a documentației de atribuire. Astfel, s-a reținut că invitația de participare a fost publicată în S.E.A.P. la data de 3 august 2010, cu mențiunea, în ceea ce privește modul de obținere a documentației de atribuire, că aceasta se obține la cererea scrisă, în mod gratuit, de la sediul autorității contractante, serviciul de achiziții publice. Procedura de achiziție aleasă a fost „cerere de oferte”, criteriul de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, iar valoarea estimată a contractului a fost de 117.647,96 lei, valoare care a permis autorității contractante, în conformitate cu dispozițiile art. 124 lit. b) din O.U.G.

nr. 34/2006, alegerea procedurii de „cerere de ofertă”, procedură mai puțin restrictivă decât licitația deschisă sau restrânsă. Cu privire la neregula constând în nepublicarea în S.E.A.P. a solicitărilor de calificări și răspunsurilor la calificări, s-a constatat că regimul publicării acestora este similar celui referitor la documentația inițială, fapt care rezultă din art. 32 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care prevede obligația autorității contractante de a face cunoscute clarificările sau eventualele modificări în legătură cu documentația de atribuire „prin crearea unui nou fișier electronic la care se va asigura accesul direct și nerestricționat, în mod similar cu accesul la fișierul inițial” doar pentru situația în care documentația de atribuire a fost pusă la dispoziția operatorilor economici prin asigurarea accesului direct și nerestricționat la fișierul electronic disponibil în S.E.A.P.

Cu privire la neregula constatată pentru stabilirea în mod nejustificat a unor cerințe minime de calificare și selecție, s-a avut în vedere că, potrivit dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/ sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. Față de specificul serviciilor furnizate prin contractul de achiziție publică (elaborarea a 10 strategii de dezvoltare locală), instanța de fond a considerat că nu au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006 prin impunerea cerinței experților în privința capacității profesionale, pentru coordonatorul echipei de experți de a fi coordonat minim 2 strategii de anvergură similară sau mai mare (fapt ce a generat și solicitarea de clarificări din partea celor doi ofertanți, așa după cum rezultă din raportul de proceduri din 2 septembrie 2010. În acest sens, s-a avut în vedere răspunsul la clarificări, prin care autoritatea contractantă a precizat că nivelul cerut era de anvergură similară, care se referă la proiectele locale. Instanța de fond a considerat că a fost corect constatată neregula constând în impunerea cerinței ca experții cheie să aibă experiență în realizarea de proiecte cu finanțare EU ori nerambursabilă, reținându-se că nota justificativă întocmită de autoritatea contractantă nu cuprinde vreo justificare cu privire la impunerea unor cerințe minime.

2. Cererea de recurs Împotriva hotărârii instanței de fond a formulat recurs pârâtul M.D.R.A.P., în condițiile art. 483 C. proc. civ., republicat. 2.1. Motivele de casare În susținerea recursului a fost invocat motivul de nelegalitate prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, respectiv greșita aplicare a legii, cu referire la prevederile O.U.G. nr. 66/2011 și ale O.U.G. nr. 34/2006. 2.2. Principalele argumente invocate Cu privire la prevederile O.U.G. nr. 66/2011, recurentul a susținut că în mod greșit s-a dispus anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA - 373104 din 3 decembrie 2012 și a deciziei nr. 433425 din 17 ianuarie 2013, considerându-se că au fost întocmite cu încălcarea principiului constituțional al neretroactivității legii prevăzut de art. 15 alin. 2 din Constituție.

Recurentul a precizat că, deși la momentul derulării procedurii de achiziție, respectiv la momentul încheierii contractului, erau în vigoare prevederile O.U.G. nr. 79/2003, la data controlului erau în vigoare prevederile O.U.G. nr. 66/2011 și față de art. 66 din acest act normativ, reiese neîndoielnic că dispozițiile privind procedura de realizare a controlului, actele administrative care se vor încheia în această etapă și căile de atac sunt cele reglementate prin noul act normativ. Cu privire la fondul cauzei, s-a susținut că au fost greșit anulate actele întocmite pentru corecția financiară aplicată intimatei - reclamante pentru nereguli constând în stabilirea unor cerințe minime de calificare și selecție restrictive pentru atribuirea contractului de achiziții publice și în nerespectarea principiului transparenței.

Încălcarea dispozițiilor art. 125 alin. (2) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006 a fost dovedită, în opinia recurentului, prin faptul că, în invitația de participare nr. 262256 din 3 august 2010, intimatul nu a indicat criteriile minime de calificare stabilite în Fișa de date a achiziției, deși începând cu data de 1 ianuarie 2007, cererea de oferte se inițiază prin publicarea în S.E.A.P. a unei invitații de participare la procedura de atribuire, iar acest document trebuie să conțină cel puțin următoarele informații:dacă se solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, menționarea acestora.

Cum criteriile minime de calificare nu au fost aduse la consecința tuturor operatorilor economici, s-a considerat corect în actele contestate că, autoritatea contractantă a încălcat principiul transparenței, care presupune aducerea la cunoștința publicului a tuturor informațiilor referitoare la atribuirea contractului de furnizare de produse, servicii și lucrări, având drept efect claritatea documentelor elaborate pe parcursul derulării procesului de achiziție, precum și înțelegerea de către potențialii ofertanți a necesităților obiective ale autorității contractante și a modului în care aceste necesități se reflectă în cadrul cerințelor din documentația de atribuire. Încălcarea dispozițiilor art. 187 - 188 din O.U.G.

nr. 34/2006 a fost de asemenea dovedită, în opinia recurentului, prin faptul că intimatul a impus criterii minime de calificare prin care a limitat accesul potențialilor ofertanți la procedura de atribuire a contractului, întrucât operatorii economici care dispuneau de personal cu experiență în domeniile solicitate (cercetare, sociologie, financiar etc.) ar fi fost descalificați dacă nu dispuneau și de experiență în managementul proiectelor de finanțare sau de experiență în proiecte cu finanțare externă nerambursabilă sau dacă nu făceau dovada că experiența a fost dobândită în relație sau pentru autorități ale administrației publice.

De asemenea, s-a arătat că, autoritatea contractantă a restricționat accesul potențialilor ofertanți și prin impunerea unui nivel ridicat (pentru unii dintre experți au fost solicitate și minim 5 proiecte necesare pentru demonstrarea experienței similare) al cerințelor minime solicitate pentru experții cheie, fără a se limita strict la cele necesare pentru îndeplinirea în condiții optime a contractului, luând în considerare specificitatea impusă de valoarea, natura și complexitatea acestuia, încălcându-se astfel și principiul proporționalității. 3. Apărările intimatului Prin întâmpinarea formulată de intimatul Județul Bacău s-a solicitat pe cale de excepție anularea recursului, cu motivarea că în cererea de recurs nu s-au indicat numele și prenumele consilierului juridic care a întocmit cererea de recurs, conform dispozițiilor art. 486 alin. (3) C. proc.

civ., republicat. Intimatul a solicitat să se constate și incidența dispozițiilor art. 489 alin. (2) C. proc. civ., republicat, considerând că motivele de nelegalitate invocate de recurent nu sunt încadrate în motivele enumerate de art. 488 C. proc. civ., republicat, nefiind indicate normele de drept material care au fost încălcate sau aplicate greșit de instanța de fond. Pe fondul cauzei, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, pentru că toate considerentele expuse în cererea de recurs sunt neîntemeiate. 4. Procedura de soluționare a recursului 4.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc.

civ., republicat, a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 24 martie 2014, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat. În raport s-a constatat că recurentul a îndeplinit cerințele prevăzute de art. 486 alin. (2) și de art. 488 C. proc. civ., republicat, atașând la cererea de recurs delegația consilierului juridic și invocând motivul de casare privind aplicarea greșită a legii în hotărârea atacată. Părțile nu au depus puncte de vedere referitoare la concluziile raportului întocmit asupra admisibilității în principiu a recursului. Prin încheierea din 26 mai 2014, completul filtru a constatat față de raportul întocmit în cauză, că recursul îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul dispozițiilor art. 493 alin. (7) C. proc.

civ., republicat și a fixat termen pentru judecata pe fond a recursului. 4.2. Cu privire la fondul recursului 4.2.1. Analiza motivului de casare invocat Primul argument invocat în susținerea recursului se dovedește a fi întemeiat, constatându-se că, atât nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA - 373104 din 3 decembrie 2012, cât și decizia nr. 433.425 din 17 ianuarie 2013 au fost corect întocmite cu aplicarea O.U.G. nr. 66/2011, legea nouă care este de imediată aplicare pentru activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, astfel că recurentul - pârât nu a încălcat principiul constituțional al neretroactivității legii civile.

La momentul derulării procedurilor de achiziție de către Județul Bacău erau în vigoare dispozițiile O.U.G. nr. 79/2003, însă la momentul controlului erau în vigoare prevederile O.U.G. nr. 66/2011, iar față de normele tranzitorii cuprinse în art. 66 din acest act normativ, procedura de realizare controlului și actele administrative întocmite pentru finalizarea acestuia au aplicat normele de procedură de imediată aplicare, din noua reglementare. Cel de-al doilea argument în susținerea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, se dovedește a fi nefondat astfel că, temeinicia primului argument analizat anterior, nu este de natură să determine o altă soluție cu privire la recursul declarat, constatându-se că este legală hotărârea instanței de fond de anulare a actelor administrative emise de către recurentul - pârât cu aplicarea greșită a normelor de drept material cuprinse în O.U.G.

nr. 34/2006, în condițiile în care intimatul - reclamant nu a săvârșit neregulile pentru care i s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de achiziții nr. 9257 din 8 septembrie 2010 având ca obiect servicii privind elaborarea a 10 strategii de dezvoltare locală pentru 10 unități administrativ - teritoriale din mediul rural din județul Bacău, în cadrul proiectului „Strategii de dezvoltare durabilă a județului Bacău - instrument de lucru pentru administrație”. Cu privire la obligația autorității contractante de a publica în S.E.A.P. criteriile minime de calificare stabilite prin fișa de date a achiziției, instanța de fond a constatat în mod întemeiat că dispozițiile art. 40 alin. (2) și art. 125 alin. (2) și (3) din O.U.G.

nr. 34/2006 permit autorității contractante publicarea în S.E.A.P., în cazul strict prevăzut de art. 40 alin. (2), a invitației de participare care nu cuprinde întreaga documentație de atribuire. Conform acestor prevederi legale, în cazul în care documentația de atribuire este accesibilă direct prin mijloace electronice, obligația autorității contractante este doar aceea de a include în invitația de participare informații privind modul de accesare a documentației respective, iar nu documentația de atribuire. În acest sens, s-a reținut că, invitația de participare a fost publicată în S.E.A.P. la data de 3 august 2010, cu mențiunea că, în ceea ce privește modul de obținere a documentației de atribuire, aceasta se obține la cererea scrisă, în mod gratuit, de la sediul autorității contractante, prin serviciul de achiziții publice.

Procedura de achiziție aleasă a fost „cerere de oferte”, criteriul de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, iar valoarea estimată a contractului a fost de 117.647,06 lei, valoare care permite autorității contractante, în conformitate cu art. 124 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, alegerea procedurii de cerere de oferte, procedură mai puțin restrictivă decât licitația deschisă sau restrânsă. Potrivit dispozițiilor art. 40 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă este obligată a asigura obținerea documentației de atribuire de către orice operator economic prin asigurarea accesului direct, nerestricționat și deplin, prin mijloace electronice, la conținutul documentației de atribuire, însă, alin. (2) prevede o excepție de la această obligație pentru situația în care atașarea documentației de atribuire în S.E.A.P.

nu este posibilă din motive tehnice și obligația autorității contractante este numai aceea de a pune la dispoziția oricărui operator economic care a înaintat o solicitare în acest sens sau, după caz, căruia i s-a transmis o invitație de participare, a unui exemplar din documentația de atribuire, pe suport hârtie ori pe suport magnetic. Stabilind informațiile obligatorii pe care trebuie să le cuprindă invitația de participare cu privire la documentația de atribuire, art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede la lit. f) doar modul de obținere a documentației de atribuire, iar potrivit alin. (3), în cazul în care documentația de atribuire este accesibilă direct prin mijloace electronice, autoritatea contractantă are obligația de a include în invitația de participare informații privind modul de accesare a documentației respective.

În ceea ce privește nepublicarea în S.E.A.P. a solicitărilor de clarificări și a răspunderilor la clarificări, s-a constatat întemeiat în hotărârea primei instanțe că, regimul acestora este similar cu acela al documentației inițiale, așa după cum rezultă din dispozițiile art. 32 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care prevăd obligația autorității contractante de a face cunoscute clarificările sau eventualele modificări în legătură cu documentația de atribuire, prin crearea unui fișier electronic la care se va asigura accesul direct și nerestricționat, în mod similar cu accesul la fișierul inițial, doar pentru situația în care documentația de atribuire a fost pusă la dispoziția operatorilor economici prin asigurarea accesului direct și nerestricționat la fișierul electronic disponibil în S.E.A.P.

Raportat la dispozițiile legale în vigoare la data inițierii procedurii, instanța de fond a constatat în mod justificat nelegalitatea actelor administrative contestate cu privire la corecția financiară de 25%, dat fiind că, autoritatea contractantă putea publica invitația de participare fără publicarea în S.E.A.P. a documentației de atribuire, astfel că nu a săvârșit neregula reținută de autoritatea recurentă.

Cu privire la neregula constând în stabilirea în mod nejustificat a unor cerințe minime de calificare și selecție, instanța de fond a constatat de asemenea corect că se impune anularea actelor administrative întocmite de recurentul - pârât față de specificul serviciilor furnizate prin contractul de achiziție publică (elaborarea a 10 strategii de dezvoltare locală), ceea ce a impus cerința pentru coordonatorul echipei de experți de a fi coordonat minim 2 strategii de anvergură similară sau mai mare, avându-se în vedere că nivelul cerut a fost acela de anvergură similară, care s e referă la proiectele locale. Impunerea cerinței ca experții cheie să aibă experiență în realizarea de proiecte cu finanțare UE ori nerambursabilă a fost considerată de prima instanță ca fiind nejustificată, astfel că se dovedește a fi lipsită de obiect critica formulată sub acest aspect în recurs.

Pentru considerentele care au fost expuse cu privire la motivul de nelegalitate invocat pe fondul pricinii, se constată că este legală soluția de anulare a actelor administrative întocmite de recurentul - pârât, nefiind dovedite neregulile pentru care s-a aplicat intimatului - pârât o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de achiziție nr. 9257 din 8 septembrie 2010. Nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge prezentul recurs ca nefondat. 4.2.2.Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia În temeiul dispozițiilor art. 497 alin. (1) C. proc. civ., republicat și art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul declarat de M.D.R.A.P.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de M.D.R.A.P. împotriva Sentinței nr. 190 din 21 octombrie 2013 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Definitivă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 12 noiembrie 2014.