ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4758/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 7 septembrie 2012, reclamanta "L.P." SA a chemat în judecată pe pârâta C.N.A.S., solicitând instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea Notificării nr. X1 din 31 iulie 2012 transmise de către C.N.A.S., în temeiul art. 3 1 alin. (3) și a art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 prin care i-au fost comunicate datele necesare în vederea stabilirii și achitării contribuției clawback aferente trimestrului II al anului 2012. În esență, reclamanta a arătat că actul atacat este nelegal, întrucât elementele din formula de calcul sunt afectate de numeroase erori, iar unul dintre acestea lipsește cu desăvârșire.

Astfel, notificarea conține numeroase erori privind includerea în lista medicamentelor a unor medicamente care nu au fost vreodată comercializate în România, care nu aveau cum să fie comercializate în perioada aferentă pentru că aveau data de valabilitate expirată sau care nu sunt incluse în lista de medicamente compensate.

În plus, în lipsa anulării actului vizat de prezenta cerere, situația creată ar încălca Convenția Europeană a Drepturilor Omului pentru că este nelegală și lipsită de proporționalitate; lipsa de proporționalitate a ingerinței rezultă din mai multe elemente: cuantumul exorbitant al taxei atât prin raportare la cifra de afaceri efectivă (cea 47% din cifra de afaceri care în trimestrul al doilea 2012 a fost de 19.894.553 RON) cât și cuantumul propriu-zis (peste 9,4 milioane RON); taxa este calculată nu la prețul de vânzare al medicamentelor de către L.P., ci la prețul de compensare, incluzând astfel toate adaosurile comerciale din lanțul de distribuție (L.P. plătește o taxă pentru profitul distribuitorilor); pentru același motiv, L.P.

plătește o taxă la T.V.A (T.V.A.-ul este prevăzut expres de O.U.G. nr. 77/2011 ca intrând în calculul valorii de compensare); în plus, statul își stabilește absolut discreționar, netransparent și imprevizibil limita pe care o suportă în compensare aruncând pe umerii plătitorilor taxei sume nerezonabile și disproporționate. În sfârșit, neconcordanțele și erorile C.N.A.S. privesc nu doar L.P., ci și restul jucătorilor din piață, astfel încât suma totală de compensat este greșit determinată. De aceea, reclamanta a considerat că obligația financiară privind plata taxei calculată în baza notificării este de natură să încalce garanția consacrată de art. 1 al Protocolului nr. 1 pentru că "(...) impune persoanei în cauză o sarcină excesivă sau aduce atingere în mod fundamental situației sale financiare". Reclamanta a mai solicitat instanței să constate admisibilitatea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor O.U.G.

nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății și, pe cale de consecință, să dispună sesizarea, în temeiul art. 29 alin. (4) a Legii nr. 47/1992, a Curții Constituționale a României. Reclamanta a făcut o largă prezentare a condițiilor de admisibilitate în vederea sesizării Curții Constituționale, precum și a motivelor de neconstituționalitate. În drept, reclamanta a invocat dispozițiile Legii nr. 554/2004; O.U.G. nr. 77/2011; orice altă dispoziție normativă incidentă în prezenta cauză. Pârâta C.N.A.S. a depus întâmpinare prin care a solicitat să se respingă ca neîntemeiată cererea de chemare în judecată. La termenul din 23 ianuarie 2013, curtea de apel a pus în discuție cererea de sesizare a Curții Constituționale cu soluționarea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor O.U.G.

nr. 77/2011 în raport de prevederile art. 16, 34, 44, 56 și 115 din Constituție. Prin încheierea de ședință de la aceeași dată, curtea de apel a dispus sesizarea Curții Constituționale cu soluționarea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011 în raport de prev. art. 16, 34, 44, 56 și 115 din Constituție și suspendarea judecării cauzei până la soluționarea excepției. Prin Decizia nr. 249 din 21 mai 2013 emisă de Curtea Constituțională, a fost respinsă, ca devenită inadmisibilă, excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor privind sintagma "care include și taxa pe valoarea adăugată" din cuprinsul art. 3 1 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost completată prin O.U.G.

nr. 110/2011, excepție ridicată de SC "L.P." SA, în Dosarul nr. 6.925/2/2012 al Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal; a fost respinsă, ca inadmisibilă, excepția de neconstituționalitate a celorlalte dispoziții ale O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, excepție ridicată de aceeași autoare în același dosar al aceleiași instanțe. Curtea a reținut că analiza constituționalității acestei ordonanțe de urgență a mai fost făcută în cadrul Deciziei nr. 1007 din 27 noiembrie 2012, prin care, deși a fost respinsă sesizarea ca inadmisibilă, Curtea a întreprins o analiză minuțioasă a actului atacat în ansamblul său, reținând, în esență, că toate criticile formulate privesc, în principal, modul de interpretare și aplicare a prevederilor art. 1 și art. 3 din O.U.G.

nr. 77/2011, aspect ce excedează competenței instanței de contencios constituțional, urmând ca instanța de judecată învestită cu judecarea acțiunii în anulare să facă interpretarea legii în cauzele deduse judecății. S-a mai reținut că prin Decizia nr. 39 din 5 februarie 2013 se stabilise că este neconstituțională aplicarea procentului "p" și asupra taxei pe valoare adăugată. Ca urmare a soluționării excepției de neconstituționalitate, cauza a fost repusă pe rol la data de 4 septembrie 2013. Prin Sentința civilă nr. 2522 din 11 septembrie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis cererea formulată de reclamanta "L.P." SA, în contradictoriu cu pârâta C.N.A.S.

A anulat Notificarea nr. X1 din 31 iulie 2012 cu privire la contribuția clawback aferentă trimestrului II al anului 2012, transmisă reclamantei de către pârâta C.N.A.S. Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut următoarele: - În fapt, la data de 31 iulie 2012, reclamantei i-a fost comunicată de către pârâtă Notificarea nr. X1 din 31 iulie 2012 cu privire la procentul de contribuție clawback aferent trimestrului II al anului 2012, respectiv: informații având ca obiect valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății pentru trimestrul II al anului 2012 (indicele "VTt"); informații având ca obiect valoarea vânzărilor individuale din trimestrul II al anului 2012 aferente L.P.

și suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății (indicele "Vit"). Anterior, în data de 5 mai 2012, L.P. a primit pe cale electronică din partea C.N.A.S., o notificare (Anexa 2) cuprinzând indicii "VTt" și "Vit" aferenți primului trimestru al anului 2012, precum și informații având ca obiect valoarea vânzărilor de medicamente individuale din anul 2011, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății și necesare calculării valorii vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție. În data de 11 februarie 2012 (Anexa 3), respectiv 17 februarie 2012 (Anexa 4), L.P.

primise din partea C.N.A.S., pe cale electronică, respectiv prin poștă, o notificare având ca obiect procentul de contribuție clawback aferent trimestrului IV al anului 2011 și consumul centralizat de medicamente pentru care, potrivit C.N.A.S., reclamanta datorează contribuția clawback, corespunzătoare aceleiași perioade de referință (trimestrul IV al anului 2011). În drept, prima instanță a reținut că în ceea ce privește modul de calcul al acestei contribuții aferente trimestrului II al anului 2012, erau în vigoare prevederile O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, în forma în vigoare după modificarea adusă prin O.U.G.

nr. 110/2011 (forma inițială publicată în M. Of. nr. 680/26.09.2011). În ceea ce privește critica formulată de reclamantă cu privire la inexistența unei comunicări valabile a indicelui "Vitr", instanța de fond a reținut că valoarea elementului Vitr se calculează, potrivit prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, prin raportarea vânzărilor de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție pe anul 2011 la totalul vânzărilor de medicamente, ce se suportă, potrivit legii, din F.N.U.A.S.S. și bugetul M.S., aferente aceluiași an, și înmulțirea rezultatului cu valoarea vânzărilor totale trimestriale de referință de 1425 milioane RON. Acest element este necesar, potrivit formulei de calcul prev. de art. 3 1 din O.U.G.

nr. 77/2011, în vederea calculului efectiv al contribuției. A mai reținut instanța de fond că în cauza de față, pentru perioada de referință trimestrul II al anului 2012, singura comunicare a datelor necesare stabilirii indicelui Vitr este cea făcută prin notificarea aferentă trimestrului I al anului 2012, respectiv cea din 5 mai 2012. Cu privire la această notificare, s-a constatat că este suspendată, ca urmare a rămânerii irevocabile a Sentinței nr. 3806 din 6 iunie 2012 pronunțate în Dosar nr. 4291/2/2012 de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin respingerea recursului ca nefondat prin Decizia nr. 4717 din 28 martie 2013 de către Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal.

Față de admiterea în primă instanță și a acțiunii în anulare a acestei notificări (prin Sentința civilă nr. 1539 din 30 aprilie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în Dosar nr. 5121/2/2012, devin incidente prev. art. 15 alin. (4) din Legea nr. 554/2004, potrivit cărora "în ipoteza admiterii acțiunii de fond, măsura suspendării, dispusă în condițiile art. 14, se prelungește de drept până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei, chiar dacă reclamantul nu a solicitat suspendarea executării actului administrativ în temeiul alin. (1)." În plus, prin Sentința civilă nr. 7068 din 11 decembrie 2012, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în Dosar nr. 5122/2/2012, a fost suspendată executarea notificării din 5 mai 2012 privind datele necesare stabilirii și achitării contribuției clawback aferente trimestrului I al anului 2012, până la soluționarea irevocabilă a fondului (acțiunea în anulare).

Ca urmare, a conchis curtea de apel că, la acest moment, nu există o comunicare valabilă și care să producă efecte juridice cu privire la datele necesare calculării indicelui Vitr, element indispensabil pentru aplicarea formulei de la art. 3 1 din O.U.G. nr. 77/2011. În subsidiar, instanța de fond a mai reținut existența unor vicii de legalitate decurgând din lipsa de conformitate dintre informațiile cuprinse în Notificarea din 5 mai 2012 (vizată prin prezenta - adică informațiile privind vânzările individuale realizate de către reclamantă în tot cursul anului 2011) și informațiile cuprinse în notificările C.N.A.S. din datele de 11, respectiv 17 februarie 2011 privind vânzările efectuate de către reclamantă în trimestrul IV al anului 2011, aspect reținut în mod irevocabil prin considerentele sentinței de suspendare pe art. 14 a Notificării din 5 mai 2012. Altfel spus, sunt neconcordanțe între informațiile furnizate de C.N.A.S.

pentru trimestrul IV din 2011 în două serii de notificări succesive. Aceleași neconcordanțe le-a constatat curtea de apel și între informațiile privind trimestrul II din 2012 comunicate de pârâta C.N.A.S. prin notificări succesive. Astfel, în primul rând, în lista cuprinsă în aceste notificări se regăsesc medicamente pe care L.P. nu le-a comercializat niciodată în România, deși s-a obținut autorizație de punere pe piață, instanța de fond reținând cu titlu de exemplu medicamentele S. 100 mg, C.L. 500 mg, C.L.A. 500 mg, A.F. 500. Asemenea erori repetate, cuprinse în notificarea transmisă reclamantei, conduc la majorarea considerabilă, cu sume care nu au fost în mod real suportate din fondurile publice, a indicilor de calcul ai contribuției și, implicit, a contribuției însăși.

În al doilea rând, a reținut prima instanță că, în lista care se regăsește în notificare sunt indicate medicamente care, deși au fost comercializate de reclamantă în trecut, nu au mai fost puse pe piața din România de către L.P. în anul 2012, iar față de data punerii pe piață a ultimelor loturi, aceste produse aveau valabilitatea expirată în Trimestrul II al anului 2012, neputând fi, așadar, vândute prin farmacii în această perioadă. În consecință, nu a putut exista un consum real al acestor produse în cursul perioadei în litigiu, astfel că, în mod firesc, nu au putut exista nici decontări, din fonduri publice, pentru un asemenea consum. În al treilea rând, a constatat instanța de fond că, în lista comunicată reclamantei se regăsește un medicament, A.F.L.

500 mg - cod X2, valoare decontată 1508,28 RON, care nu se regăsește pe lista cuprinzând denumirile comune internaționale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asigurații în tratamentul ambulatoriu, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, listă în vigoare în perioada de referință astfel cum a fost modificată prin Ordinul Președintelui C.N.A.S. nr. 82 din 30 martie 2012. În fine, sumele indicate în lista transmisă reclamantei de către C.N.A.S. ca fiind suportate din fondurile publice corespund unor cantități de produse mai mari decât cele comercializate prin farmacii sau consumate în unități sanitare cu paturi ori în centrele de dializă, în aceeași perioadă de referință (trimestrul II 2012), raportate prin studiile de piață efectuate de societatea C.R.

În mod firesc, din Fondul național unic de asigurări de sănătate nu pot fi compensate sume corespunzătoare unor cantități de medicamente mai mari decât cele consumate în mod real, astfel încât împrejurarea menționată relevă cu claritate existența unor erori în lista transmisă reclamantei. Or, prin aceste erori, reclamantei i se impută o contribuție mai mare decât cea care ar rezulta din aplicarea corectă a dispozițiilor ordonanței. Referitor la critica reclamantei, în sensul că sumele indicate în notificările emise de C.N.A.S. includ T.V.A., fapt ce se traduce într-o dublă impozitare, prima instanță a reținut că, prin Decizia nr. 39/2013, publicată în M. Of. nr. 100/20.02.2013, Curtea Constituțională a constatat ca fiind neconstituțională sintagma "care include și taxa pe valoare adăugată" din cuprinsul art. 3 alin. (5) al O.U.G.

nr. 77/2011. În considerentele Deciziei nr. 1007/2012, având ca obiect excepția de neconstituționalitate a O.U.G. nr. 77/2011, în forma aplicabilă în cauza de față, Curtea Constituțională a reținut că, după modificarea adusă prin O.U.G. nr. 110/2011, actul normativ a fost modificat din nou prin O.G. nr. 17/2012 care prevede expres că formula de calcul nu include și T.V.A., revenind la soluția legislativă anterioară modificării aduse prin O.U.G. nr. 110/2011. Prin urmare, în opinia Curții Constituționale, interpretarea corectă a prevederilor art. 3 O.U.G. nr. 77/2011, este aceea că formula de calcul nu trebuie să includă T.V.A., această interpretare asigurând respectarea principiului constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale.

Prin urmare, a conchis instanța în raport de raționamentul avut în vedere de Curtea Constituțională la pronunțarea Deciziilor nr. 1007/2012 și 39/2013, indiferent de forma diferită a legislației clawback aplicabilă într-o anumită perioadă, calcularea contribuției prin raportare la o bază de calcul conținând și T.V.A. echivalează cu aplicarea unui impozit la impozit. Curtea constată că, în fapt, în cazul notificărilor ce formează obiectul prezentei cauze, calculul contribuției comunicate reclamantei s-a realizat asupra valorii incluzând T.V.A., acest aspect fiind recunoscut de pârâtă în cadrul concluziilor pe fond, prin care a arătat că decizia Curții Constituționale se aplică numai pentru viitor și rezultând, fără echivoc, din interpretarea prevederilor art. 16 din Ordinul Ministerului Sănătății nr. 75/2009 care reglementează modul de calcul al prețului medicamentelor de uz uman.

Potrivit acestor reglementări, atât prețul de referință al medicamentelor, cât și prețul de decontare se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura acestuia fiind incluse prețul de producător, adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie și taxa pe valoarea adăugată. Rezultă așadar că, în cazul reclamantei, contribuția clawback aferentă trimestrului II al anului 2012 s-a calculat prin raportare la prețul medicamentelor incluzând T.V.A., ceea ce, în raport de argumentele prezentate, echivalează cu impozitul la impozit, interpretarea dată de pârâtă prevederilor art. 3 O.U.G. nr. 77/2011, în forma aplicabilă în cauza de față, după modificarea adusă prin O.U.G. nr. 110/2011, fiind în dezacord cu interpretarea acelorași prevederi de către Curtea Constituțională, astfel cum rezultă din considerentele Deciziei nr. 1007/2012, în sensul că formula de calcul nu trebuia să includă T.V.A.

În ceea ce privește critica referitoare la încălcarea art. 1 Protocolul 1 al Convenției europene pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, curtea de apel a constatat că nu poate fi reținută, dat fiind că vizează cuantumul ridicat al contribuției clawback calculate în sarcina reclamantei, or, în raport de considerentele expuse anterior, s-a reținut că acest cuantum este nelegal, fiind rezultatul încălcării unor prevederi legale și al unor erori de calcul. În ceea ce privește critica referitoare la încălcarea art. 14 din Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale și art. 16 din Constituție (menționată în cadrul dezbaterilor orale), respectiv discriminarea în raport cu ceilalți actori de pe lanțul de distribuție, instanța de fond a reținut că nu este întemeiată, dat fiind că, așa cum a menționat și Curtea Constituțională în considerentele Deciziei nr. 1007/2012, prevederile O.U.G.

nr. 77/2011 nu definesc noțiunea de deținători ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, astfel încât au acces la obținerea acestei autorizații toate persoanele juridice care au în obiectul lor de activitate comercializarea medicamentelor, inclusiv producătorii de medicamente. Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâta C.N.A.S. criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie invocând motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. În cuprinsul cererii de recurs sunt reluate susținerile din fața primei instanțe și se arată în legătură cu includerea T.V.A. în sumele indicate în notificări, că au fost respectate dispozițiile art. 3 1 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G.

nr. 110/2011. Decizia Curții Constituționale nr. 39 din 5 februarie 2013 prin care s-a stabilit neconstituționalitatea acestor prevederi, produce efecte numai pentru viitor și nu poate influența legalitatea notificărilor contestate. În privința modalității de calcul a contribuției trimestriale susține că s-a realizat în conformitate cu dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011. Din punct de vedere procedural stabilirea, calcularea și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia pe baza informațiilor furnizate de C.N.A.S. În acest sens furnizorii de servicii medicale (farmacii, unități sanitare cu paturi, centre de dializă), în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) din O.U.G.

nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, au obligația de a raporta consumul de medicamente care se suportă din bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Pentru aceasta, farmaciile cu circuit deschis raportează lunar consumul, potrivit contractului cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate, iar unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamentele prevăzute în acest act normativ raportează lunar, până la data de 15 a lunii curente pentru luna anterioară, la casele de asigurări de sănătate, consumul de medicamente pe baza formularelor de raportare aprobate prin Ordin comun al Ministrului Sănătății și al Președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate în termen de 30 de zile.

Subiecții plătitori ai contribuției trimestriale au obligația în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (3) din același act normativ de a stabili, calcula și declara contribuția trimestrială pe baza informațiilor furnizate de C.N.A.S. Pentru trimestrul II 2012, consumul trimestrial de medicamente s-a determinat în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4), (5) și (6) din O.U.G. nr. 77/2011 pe baza datelor raportate de casele de asigurări de sănătate privind consumul centralizat, al raportărilor făcute de farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă. Datele transmise de C.N.A.S. reprezintă consumul decontat în sistemul de asigurări sociale de sănătate suportat din bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

În susținerea legalității modului de calcul al contribuției trimestriale mai invocă deciziile Curții Constituționale referitoare la excepția de neconstituționalitate a O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unei cheltuieli în domeniul sănătății, decizii prin care s-a statuat că adoptarea O.U.G. nr. 77/2011 a fost justificată obiectiv de scop legitim în considerarea unui interes major, respectiv pentru asigurarea unui acces neîntrerupt al populației la medicamente, având în vedere dispozițiile art. 291 din Legea nr. 95/2006, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora C.N.A.S. are obligația de a acoperi nevoile de servicii de sănătate ale persoanelor în limita fondurilor disponibile.

Referitor la susținerile instanței de fond în sensul includerii în lista anexată notificării a unor medicamente pe care L.P. nu le-a comercializat niciodată în România, se arată că reclamanta a procedat ea însăși la includerea în lista medicamentelor pentru care apreciază că datorează contribuția trimestrială a acestor medicamente. Faptul că prin acțiunea introductivă reclamanta susține că nu datorează contribuția clawback pentru medicamentele înregistrate sub codurile CIM nr. X3, X2, X4, reprezintă o dovadă clară a contradicției dintre afirmațiile reclamantei și suportul probator respectiv, lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială întocmită de către aceasta. SC "L.P." SA depune concluzii scrise prin care solicită respingerea recursului ca nefondat, menținerea soluției primei instanțe, ca temeinică și legală.

Examinând sentința recurată în raport de motivele invocate și în limitele prevăzute de art. 304 1 C. proc. civ., Înalta Curte de Casație și Justiție constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Instanța de fond a admis acțiunea reclamantei având în vedere împrejurarea că în mod greșit în calculul contribuției clawback a fost inclusă T.V.A., în acest fel fiind încălcat principiul dublei impuneri, aspect reținut și de Curtea Constituțională prin Decizia nr. 39 din 5 februarie 2013. Prin decizia menționată a fost admisă excepția de neconstituționalitate referitoare la formula de calcul a taxei de clawback constatându-se că sintagma "care include și T.V.A." din cuprinsul art. 3 1 al O.U.G.

nr. 77/2011 este neconstituțională. În condițiile în care prin decizia Curții Constituționale s-a stabilit că includerea T.V.A. în valoarea totală a vânzărilor de medicamente în raport de care se calculează taxa clawback este neconstituțională, în mod corect prima instanță cu respectarea dispozițiilor art. 157 alin. (4) din Constituția României, dar și a dispozițiilor art. 11 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, a admis acțiunea formulată de reclamantă motivat de faptul că în mod greșit la stabilirea taxei de clawback a fost inclusă T.V.A. în valoarea vânzărilor de medicamente, în acest fel fiind încălcat principiul dublei impuneri. Susținerea recurentei în sensul că decizia Curții Constituționale nu produce efecte în cauza de față nu are fundament legal având în vedere atât dispozițiile constituționale, dar și dispozițiile Legii nr. 47/1992, care prevăd în sarcina instanței obligația de a aplica decizia Curții Constituționale începând cu data publicării în M. Of.

în toate procesele aflate pe rol. Cum actele administrative contestate au fost emise în considerarea dispozițiilor legale declarate neconstituționale prin Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013 și ținând seama de caracterul obligatoriu al acestei decizii pentru instanță criticile de nelegalitate invocate în acest sens de către recurenta-pârâtă apar nefondate urmând a fi respinse ca atare.

S-a mai reținut de către prima instanță în pronunțarea acestei hotărâri și inexistența unei comunicări valabile a datelor necesare calculării indicelui VITR pentru perioada de referință (trimestrul II al anului 2012), întrucât singura comunicare a datelor necesare stabilirii indicelui VITR este cea făcută prin notificarea aferentă trimestrului I a anului 2012 respectiv cea din 5 mai 2012 care însă a fost suspendată prin Sentința civilă 3806 din 6 iunie 2012. Prin cererea de recurs formulată recurenta-pârâtă susține valabilitatea comunicării datelor necesare calculării indicelui VITR și face trimitere în acest sens la Notificarea din 5 mai 2012, notificare, care, așa cum a reținut și instanța de fond, a fost suspendată prin Sentința civilă nr. 3806 din 6 iunie 2012, pronunțată în Dosarul nr. 4291/2/2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, irevocabilă prin Decizia nr. 4717 din 28 martie 2013 a Înaltei Curți de Casație și Justiție și apoi anulată prin Sentința civilă nr. 1539 din 30 aprilie 2013 pronunțată de către Curtea de Apel București în Dosarul 5122/2/2012.

Nu s-a făcut dovada trimiterii altei notificări după pronunțarea acestor hotărâri, astfel că susținerile din cererea de recurs apar ca vădit nefondate. Un alt motiv reținut de prima instanță pentru anularea notificărilor îl reprezintă includerea în baza de calcul a contribuției clawback a unor medicamente pe care reclamanta nu le-a comercializat și care nu se regăsesc pe lista medicamentelor depusă de societate în perioada de referință avută în vedere de emitentul actului contestat sau care nu se regăsesc în lista celor a căror contravaloare se suportă din Fondul unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, fapt ce a condus la creșterea în mod nejustificat a bazei de calcul.

În privința medicamentelor ce se regăsesc în lista anexă la Notificarea din 31 iulie 2012 emisă de C.N.A.S., prin cererea de recurs formulată se susține că toate medicamentele se regăsesc în lista întocmită de SC "L.P." SA pentru care se datorează contribuția trimestrială în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011 înregistrată la C.N.A.S. sub nr. X5 din 28 octombrie 2011. Este vorba despre următoarele medicamente: S. 100 mg, C.L. 500 mg, C.L.A. 500 mg, A.F. 500 mg însă nu a depus la dosar aceste declarații sau alte probe din care să rezulte comercializarea acestor medicamente și nici nu s-a probat împrejurarea că au fost consultate bazele de date raportate și validate de SIUI, verificare ce se impunea a fi efectuată în virtutea rolului activ reglementat de art. 7 alin. (2) C. proc.

fisc., ce obligă organul fiscal să stabilească o corectă situație fiscală a contribuabilului. Față de împrejurarea că taxa clawback se calculează prin aplicarea unui procent "P" asupra valorii consumului de medicamente suportat din Fondul național unic de asigurări de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății și consumul aferent vânzărilor fiecărui deținător a autorizației de punere pe piață a medicamentelor și având în vedere că în cauză nu s-a demonstrat vânzarea de către intimata-pârâtă a acestor medicamente, în perioada de referință, se apreciază că în mod temeinic și legal prima instanță a stabilit că recurenta-reclamantă prin notificările contestate a făcut un calcul greșit în ceea ce privește cuantumul taxei clawback aferentă trimestrului II al anului 2012. Pentru toate aceste considerente recursul pârâtei apare nefondat urmând a fi respins în condițiile prevăzute de art. 312 alin. (1) C. proc.

civ. raportat la art. 316 din același cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de C.N.A.S. împotriva Sentinței civile nr. 2522 din 11 septembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi, 10 decembrie 2014. Procesat de GGC - AZ