ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4755/2014

Decizia nr. 4755/2014

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată;

Prin acțiunea înregistrată la Curtea de Apel Bacău, reclamanta SC A. SRL Onești a solicitat anularea Deciziei nr. 20/2008 emisă de Ministerul Economiei și Finanțelor, G. - H. și a Deciziei de impunere nr. 2747/2007, solicitând anularea tuturor obligațiilor de plată stabilite prin actul de control.

În motivarea acțiunii, reclamanta a susținut că a fost înființată, în baza H.G. 104/2002 în baza căreia i s-a transmis, fără plată, SC B. SA Borzești, fiind, între anii 2002 - 2006, singurul producător, transportator și distribuitor al energiei termice pentru populația municipiului Onești. Ulterior, în baza O.U.G. nr. 78/2008, Consiliul local Onești a fost obligat să procedeze la înregistrarea ca societate comercială a centralei termice și electrice, sens în care a fost adoptată Hotărârea Consiliului Local nr. 33/2002. Prin O.G. nr. 73/2002 s-a prevăzut că sistemele energetice de interes local aparțin proprietății publice, impunându-se clarificarea situației juridice prin emiterea Hotărârii Consiliului Local nr. 32/2006 prin care s-a aprobat trecerea din capitalul social al SC A. SRL în domeniul public al municipiului a SC B. SA Borzești în sumă de 4.583.690 lei și trecerea din patrimoniul SC A. SRL în domeniul public al municipiului Onești a 14 centrale termice de cartier, prin această hotărâre fiind reglementată situația juridică a bunurilor.

A precizat reclamanta că în cauză nu sunt incidente dispozițiile art. 128 alin. (1) din Legea nr. 571/2003 care definește noțiunea de „livrare de bunuri”, întrucât nu a avut loc o livrare de bunuri și nu era necesară plata. Art. 8 din Legea nr. 213/1998 nu este aplicabil deoarece acest text poate fi reținut doar în ceea ce privește societățile comerciale pe acțiuni. SC A. SRL nu a ridicat nici o construcție din surse proprii de finanțare, ci doar a modernizat vechile puncte termice.

La determinarea bazei de impunere nu au fost avute în vedere dispozițiile art. 66 alin.  2 C. proc. fisc., în sensul că nu s-a ținut cont de prețul de piață al tranzacției sau bunului impozabil, precum și dispozițiile art. 160 alin. (1) C. fisc.

Pierderile de energie termică pe segmentul de transport sunt cheltuieli deductibile în sensul art. 21 alin. (1) C. fisc. atâta timp cât energia nu poate fi stocată, iar pierderile sunt inerente procesului de transport și distribuție a energiei termice, fiind aferente realizării veniturilor, că dispozițiile art. 21 alin. (4) au caracter limitativ și nu exemplificativ.

1.2. Întâmpinarea formulată în cauză;

Prin întâmpinare, pârâta a solicitat respingerea acțiunii, arătând că reclamanta a înregistrat în evidența contabilă a lunilor mai și noiembrie 2006 ieșiri de mijloace fixe cu încălcarea dispozițiilor art. 128 alin. (3) din Legea nr. 571/2003 și art. 8 alin. (3) din Legea nr. 213/1998, că mijloacele fixe scoase din patrimoniu au fost achiziționate din surse proprii de finanțare, pentru investițiile efectuate reclamanta beneficiind de rambursări de T.V.A.

S-a invocat faptul că operațiunea în cauză nu putea avea loc decât cu plată, fiind incidente atât dispozițiile art. 128 alin. (3) cât și art. 128 alin. (4) din Legea nr. 571/2003.

În ceea ce privește taxa pe valoare adăugată colectată stabilită suplimentar aferentă pierderilor de energie termică pe segmentul transport, societatea avea obligația colectării deoarece pierderile sunt asimilate livrărilor de bunuri potrivit art. 3 lit. e) din H.G. nr. 859/2002 și art. 128 alin. (3) lit. e) din Legea nr. 571/21003. Se arată că și obligația de plată a impozitului pe profit a fost stabilită legal, ținând cont de prevederile art. 9 alin. 7 lit.  f) din Legea nr. 414/2002 și art. 21 alin. (4) lit. c) din Legea nr. 571/2003, art. 9 alin. (6) lit. b), pct. 9.6 din H.G. nr. 859/2002 și suma de 5.217.904 lei reprezentând venituri stabilite suplimentar a fost legal calculată, având în vedere că se impunea reîntregirea profitului impozabil cu diferența între veniturile impozabile aferente transferurilor mijloacelor achiziționate sau constituite din surse proprii din patrimoniul SC A. SRL în domeniul public. Cu privire la profitul impozabil organul fiscal face trimitere la dispozițiile art. 19 din Legea nr. 571/2003, art. 8 alin. (3) din Legea nr. 213/1998, art. 24 alin. (3) din Legea nr. 571/2003.

1.3. Sentința Curții de Apel Bacău;

Prin sentința civilă nr. 62 din 7 mai 2010 Curtea de Apel Bacău a respins acțiunea, ca nefondată.

În exercitarea controlului judiciar, Înalta Curte de Casație și Justiție, prin Decizia nr. 2950 din 20 mai 2011, a admis recursul formulat de reclamanta SC A. SA prin lichidatorul judiciar SC C. IPURL Bacău, a casat sentința civilă nr. 62 din 7 mai 2010 și a trimis cauza spre rejudecare la Curtea de Apel Bacău.

1.4. Sentința și considerentele primei instanțe;

Prin sentința nr. 143din 19 iulie 2012 a Curții de Apel Bacău a fost admisă excepția lipsei calității procesuale pasive invocată de pârâta D. Bacău și, în consecință, a respins acțiunea formulată de reclamanta SC A. SA Onești, reprezentată prin lichidatorul judiciar SC C. IPURL Bacău și prin administratorul special E., împotriva pârâtei D. Bacău, pentru lipsa calității procesual pasive.

A fost admisă, în parte, acțiunea formulată de reclamanta SC A. SA Onești, reprezentată prin lichidatorul judiciar SC C. IPURL Bacău, prin administratorul special E., împotriva pârâților F. - G. - H. și I. Bacău - J.

A dispus anularea, în parte, a Deciziei nr. 20 din 29 ianuarie 2008 emisă de pârâta G. - H., Decizia de impunere nr. 2747/403 din 29 din 28 iunie 2007 și raportul de inspecție fiscală înregistrat sub nr. 2734 din 28 iunie 2007 emise de I. Bacău - J. în privința următoarelor obligații fiscale: 1.081.730 lei impozit pe profit și 975.750 lei majorări de întârziere la impozitul pe profit; 2.157.042 lei taxa pe valoarea adăugată și majorări de întârziere calculate la această sumă. Au fost menținute celelalte obligații fiscale stabilite prin actele menționate.

Pentru a pronunța această sentință prima instanță a reținut că sunt deductibile fiscal cheltuielile aferente pierderilor de energie termică, pentru că acestea sunt inerente în procesul de producție, distribuție și transport și că nu pot fi asimilate livrărilor de bunuri.

Ca urmare, pentru pierderile de energie termică nu se datorează T.V.A.

Pentru impozitul pe profit s-a arătat că diferențele dintre cantitatea de energie termică produsă și măsurată la punctul de plecare în rețeaua de transport și cea intrată în punctele termice reprezentând pierderi tehnologice care se înregistrează în contabilitate drept costuri de producție, motiv pentru care acestea trebuie luate în considerare la calcularea profitului impozabil.

Referitor la transferul mijloacelor fixe construite din surse proprii de finanțare care au fost trecute în domeniul public al municipiului Onești s-a arătat, în sentință, că reclamanta a dedus T.V.A. aferentă modernizării și construirii mijloacelor fixe.

De asemenea, prima instanță a considerat că potrivit art. 128 alin. (3) lit. c) din C. fisc. (forma în vigoare la data transferului), trecerea în domeniul public a unor bunuri din patrimoniul persoanelor impozabile, în condițiile prevăzute de legislația referitoare la proprietatea publică și regimul juridic al acesteia, se face în schimbul unei despăgubiri. În cauză, organele fiscale au reținut că trecerea nu s-a făcut în schimbul unei despăgubiri, așa cum prevede textul, însă, trebuia să se facă „în condițiile prevăzute de legislația referitoare la proprietatea publică și regimul juridic al acesteia”, adică potrivit art. 8 alin. (3) din Legea nr. 213/1998 potrivit căruia „trecerea în domeniul public a unor bunuri din patrimoniul societăților comerciale, la care statul sau o unitate administrativ-teritorială este acționar, se poate face numai cu plată și cu acordul adunării generale a acționarilor societății comerciale respective”, așa cum s-a reținut, cu rol de prezumție de lucru judecat, prin sentința civilă nr. 38 din 30 martie 2010 pronunțată de Curtea de Apel Bacău.

Instanța de fond a mai arătat că și dacă nu s-ar putea reține această teză, reclamanta datorează taxa pe valoarea adăugată în temeiul tezei a II-a a alin. (4) al art. 128 din C. fisc. (în reglementarea în vigoare în momentul transferului) text care asimilează unei livrări de bunuri efectuate cu plată, preluarea de către persoane impozabile a bunurilor achiziționate sau fabricate de către acestea pentru a fi puse la dispoziție altor persoane în mod gratuit, dacă taxa pe valoare adăugată aferentă bunurilor respective sau părților lor componente a fost dedusă total sau parțial.

A mai apreciat judecătorul fondului că nu poate fi reținută susținerea reclamantei cu privire la calcularea T.V.A. avându-se în vedere valoarea de piață a mijloacelor fixe. În mod corect, organele fiscale au reținut valoarea fiscală definită, în privința mijloacelor fixe, de art. 7 pct. 33 lit. c) din C. fisc. ca fiind „costul de achiziție, producție sau valoarea de piață a mijloacelor fixe dobândite cu titlu gratuit ori constituite ca aport, la data intrării în patrimoniul contribuabilului, utilizată pentru calculul amortizării fiscale”. Potrivit textului valoarea de piață nu poate fi avută în vedere decât în cazul mijloacelor fixe dobândite cu titlu gratuit; or, în cauză, este vorba doar de cele achiziționate și construite de reclamantă din surse proprii de finanțare. În același sens, sunt și dispozițiile art. 24 alin. (5) lit. c) din C. fisc. care prevede valoarea de piață ca valoare de intrarea în patrimoniu doar pentru mijloacele fixe dobândite cu titlu gratuit; pentru mijloacele fixe construite sau produse de către contribuabil, art. 24 alin. (5) lit. b) prevede ca fiind valoare de intrare în patrimoniu, costul de producție. Pe de altă parte, textul se referă expres la momentul intrării în patrimoniul contribuabilului; de aceea, o expertiză care să stabilească valoarea de piață la data controlului sau la data efectuării expertizei nu ar fi avut nicio relevanță.

Nu sunt aplicabile nici măsurile de simplificare prevăzute de art. 160

1

din C. fisc., cu modificările și completările ulterioare, alin. (1) teza a II-a a acestui text impunând drept condiție obligatorie pentru aplicarea măsurilor de simplificare înregistrarea ca plătitori de taxă pe valoarea adăugată atât a furnizorului, cât și a beneficiarului. Municipiul Onești nu este persoana impozabilă plătitoare de taxă pe valoarea adăugată.

Împotriva acestei sentințe au declarat recurs SC A. SRL Onești și K. Iași - L. Bacău.

2.1. Motivele de recurs;

Recursul declarat de reclamanta SC A. SRL Onești;

Reclamanta a arătat, în esență, în motivele de recurs că baza de impozitare suplimentară a fost stabilită greșit de organul fiscal, respectiv în mod eronat s-a considerat ca fiind venituri suplimentare suma de 34.455.033 lei, reprezentând valoarea intrare a mijloacelor fixe achiziționate din surse proprii de finanțare care au fost transferate gratuit din patrimoniul societății în domeniul public al municipiului Onești.

A precizat recurenta că temeiurile de drept reținute de organul fiscal pentru a stabili creanța bugetară, respectiv art. 128 alin. (3) lit. c) din Legea nr. 571/2003 și art. 8 alin. (3) din Legea nr. 213/1998, sunt inaplicabile în cauză, deoarece bunurile nu au fost transferate cu plată sau în schimbul unei despăgubiri, ci investițiile au fost efectuate la bunuri care fac parte prin efectul legii din domeniul public al unității administrativ teritoriale.

În susținerea acestui motiv de recurs s-a precizat că potrivit pct. III.4 din Anexa la Legea nr. 213/1998, rețelele de termoficare, instalațiile, construcțiile și terenurile aferente fac parte din domeniul public al comunelor, orașelor și municipiilor.

De asemenea, s-a menționat că potrivit art. 3 alin. (1) din O.G. nr. 73/2002, sistemele energetice de interes fac parte din infrastructura tehnico-edilitară a localităților și aparțin proprietății publice a unităților administrativ-teritoriale.

A arătat că investițiile, modernizările la centrele termice de cartier în decursul gestionării bunurilor publice au calitatea de bunuri de retur, fiind integrate proprietății publice gratuit și libere de orice sarcini, în baza art. 26 alin. (5) din Legea nr. 51/2006 și art. 20 din Legea nr. 325/2006.

S-a precizat că prima instanță a confundat SC B. SA Borzești, cu cele 14 puncte termice și rețelele aferente, care erau proprietatea unității administrative teritoriale.

Recursul declarat de I. Bacău;

În motivele de recurs s-a susținut că în mod greșit s-a anulat actul de impunere pentru T.V.A. și impozitul pe profit corespunzător pierderilor din rețeaua de transport și distribuție energie termică.

S-a precizat, în esență, că din punct de vedere al T.V.A. și pierderile de energie termică înregistrate în rețeaua de transport și distribuție peste limita stabilită de M. reprezintă lipsuri în gestiune, care se asimilează livrărilor de bunuri.

2.2. Analiza motivelor de recurs;

Înalta Curte, analizând motivele de recurs, sentința primei instanțe, starea de fapt și legislația aplicabilă, constată că recursul declarat de reclamanta SC A. SA este fondat, iar recursul declarat de pârâta K. Iași este neîntemeiat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Prin Decizia de impunere nr. 2747 din 29 iunie 2007 s-au stabilit în sarcina recurentei-reclamante obligații fiscale suplimentare constând în impozit pe profit aferent cheltuielilor cu pierderile de energie termică în rețeaua de transport considerate nedeductibile fiscal și T.V.A. pentru trecerea fără plată a bunurilor din patrimoniul SC A. SRL în domeniul public al mun. Onești.

Recursul declarat de reclamantă se referă numai la obligația de plată constituită ca urmare a transferului unor bunuri, respectiv centrale termice și rețele, către unitățile administrative teritoriale Onești.

Soluția fiscală adoptată de organele de control și menținută de instanța de fond este nelegală, astfel cum se va detalia în continuare.

Prin H.G. nr. 1347 din 27 decembrie 2001 publicată în M. Of. la 9 mai 2002 a fost atestată apartenența la domeniul public al mun. Onești a rețelelor și instalațiilor de termoficare cu circuit primar și secundar (poz.158, 159, fila 22).

Aceste bunuri au fost trecute prin Hotărârea Consiliului Local nr. 39 din 2 august 2002 în administrarea Consiliului Local Onești, ca obiectiv de investiții intitulat „sporirea capacității magistralei de termoficate a mun. Onești” (fila 13).

Prin Hotărârea Consiliului Local nr. 40 din 2 august 2002, bunurile au fost trecute în administrarea SC A. SRL cu același obiectiv de investiții.

Apoi, Consiliul local a adoptat Hotărârea Consiliului Local nr. 70 din 4 noiembrie 2003, privind strategia locală de alimentare, transport și distribuție a agentului și documentația tehnico-economică pentru modernizarea sistemului de încălzire și preparare apă caldă de consum în mun. Onești, prin transformarea punctelor termice în centrale termice de cartier, cu valoare de investiții de 36.524.614,97 euro din care construcție/montaj de 23.527.513,42 euro.

Prin Hotărârea Consiliului local nr. 65 din 2 octombrie 2006, în baza O.G. nr. 73/2002 s-a delegat gestiunea serviciului public de alimentare cu energie termică către SC A. SA.

Prezentul litigiu este generat de prevederile art. 2 din Hotărârea Consiliului Local nr. 32 din 30 mai 2006, prin care s-au trecut din capitalul social al SC A. SA în domeniul public al mun. Onești centralele termice de cartier și rețelele aferente de termoficare, hotărâre urmată de încheierea protocolului de predare-primire din 16 iunie 2006, valoarea bunurilor astfel transferate a fost de 45.161.931 lei.

Organul fiscal a considerat că această modalitate de transfer, fără plată, este contrară prevederilor art. 128 alin. (3) lit. c) din C. fisc. și art. 8 alin. (3) din Legea nr. 213/1998.

Ambele ipoteze legale avute în vedere de organul fiscal sunt inaplicabile situației de fapt existente în cauză și care a fost expusă rezumativ mai sus.

Livrarea de bunuri constituie o operațiune cuprinsă în sfera de aplicare a T.V.A., astfel cum rezultă din prevederile art. 128 alin. (1) C. fisc.

În prezenta cauză se impune a se stabili, pe baza prevederilor legale cu aplicabilitate în materie fiscală, dar și în cazul proprietății publice, dacă a avut loc transferul de proprietate între S.C. Termon și unitatea administrativ teritorială.

Potrivit art. 128 alin. (1) din C. fisc., este considerată livrare de bunuri transferul dreptului de a dispune de bunuri ca și proprietar.

În continuare, în alin. (3) al art. 128 din același act normativ sunt menționate operațiunile care reprezintă, în accepțiunea C. fisc., livrare de bunuri.

Între acestea este prevăzut la lit. c) ca fiind livrare de bunuri trecerea în domeniul public a unor bunuri din patrimoniul persoanelor impozabile, în condițiile specificate în legislația referitoare la proprietatea publică și regimul juridic al acesteia, în schimbul unei despăgubiri.

Art. 8 alin. (3) din Legea nr. 213/1998, prevede că trecerea în domeniul public a unor bunuri din patrimoniul societății comerciale la care statul sau unitatea administrativ teritorială este acționar, se poate face numai cu plată.

Analiza art. 128 alin. (3) lit. c) din C. fisc. și art. 8 alin. (3) din Legea nr. 213/1998, relevă că în cazul trecerii în domeniul public a unor bunuri din patrimoniul oricărei persoane impozabile, constituie livrare de bunuri, dacă s-a plătit o despăgubire, adică în schimbul unei plăți.

Revenind la prevederile art. 128 alin. (1) C. fisc., pentru a fi considerată livrare de bunuri trebuie să aibă loc transferul dreptului de proprietate sau ca bunul să fie trecut în domeniul public.

În cauza de față, bunurile au fost proprietatea publică a mun. Onești, astfel cum rezultă din H.G. nr. 1347 din 27 decembrie 2001, SC A. SA având în baza Hotărârea Consiliului Local nr. 440/2002 administrarea bunurilor, context în care a efectuat și lucrări de investiții, conform strategiei aprobate prin Hotărârea Consiliului Local nr. 70/2003.

Așadar, bunurile aparțineau domeniului public al unităților administrativ teritoriale.

În acest context, trebuie precizat că în anexa la Legea nr. 213/1998 care face parte integrantă din lege, având aceeași putere obligatorie, la pct. III este reglementat domeniul public al comunelor, orașelor și municipiilor.

Astfel, potrivit pct. III.4 din anexă, rețelele de termoficare, instalațiile și construcțiile aferente fac parte din domeniul public al unității administrativ teritoriale.

Ca urmare, apartenența la domeniul public a fost declarată prin lege, iar prin hotărâre de Guvern s-a atestat regimul de bunuri aferente domeniului public.

Trebuie menționat că modul de dobândire a dreptului de proprietate publică a fost reglementat prin art. 7 din Legea nr. 213/1998, între acestea enumerându-se și trecerea unor bunuri din domeniul privat al statului sau al unităților administrativ teritoriale în domeniul public al acestora.

Transferul bunurilor din patrimoniul societăților comerciale al persoanelor impozabile se face cu plată, în schimbul unei despăgubiri.

Or, în speță, nu este îndeplinită ipoteza legală reglementată de art. 128 alin. (3) lit. c) din C. fisc. și art. 8 alin. (3) din Legea nr. 213/1998, pentru că bunurile aparțineau domeniului public, fiind numai în administrarea societății reclamante.

Organul fiscal a confundat dreptul de proprietate cu dreptul de administrare, ambele drepturi făcând parte din categoria juridică a drepturilor reale, însă au conținut diferit, dreptul de administrare fiind un drept real corespunzător dreptului de proprietate publică, ce se constituie potrivit prevederilor art. 12 din Legea nr. 213/1998, în cazul bunurilor de interes local, prin hotărâre a consiliului local.

Din probatoriile administrate și analiza de mai sus, rezultă în mod cert că bunurile nu au fost proprietatea privată a societății comerciale, că aparțineau domeniului public al unității administrativ teritoriale și ca urmare, nu este îndeplinită ipoteza trecerii acestora în domeniul public, pentru ca astfel că fie necesar a se plăti o despăgubire.

Mai mult, potrivit art. 3 din O.G. nr. 73/2002, sistemele energetice de interes local fac parte din infrastructura tehnico-edilitară a localităților și aparțin proprietății publice a unității administrativ-teritoriale, acestea constituind un ansamblu tehnologic și funcțional unitar, alcătuit din construcții, instalații, echipamente și alte dotări.

Potrivit art. 44 alin. (2) din Legea nr. 51/2006, privind serviciile comunitare de utilități publice, finanțarea cheltuielilor de capital pentru realizarea obiectivelor de investiții publice ale unității administrativ teritoriale, aferente sistemelor de utilități publice, se asigură din mai multe surse, între acestea fiind enumerate la lit. a) și fondurile proprii ale operatorilor, în conformitate cu obligațiile asumate prin actele juridice pe baza cărora este organizată și se desfășoară gestiunea serviciilor.

Or, în cauză, rețelele și instalații de termoficare au fost trecute în administrarea SC A. SA, cu obiectiv de investiții „sporirea capacității magistralei de termoficare a Municipiului Gheorghe Gheorghiu Dej” (în prezent Onești), după cum rezultă din Hotărârea Consiliului Local nr. 40 din 2 august 2002.

De asemenea, prin Hotărârea Consiliului Local nr. 70/2003, ca act de organizare și desfășurare a gestiunii serviciului de termoficare s-a aprobat investiția pentru modernizarea sistemului de încălzire și preparare a apei calde de consum în mun. Onești.

Anexa la Hotărârea Consiliului Local nr. 70/2003 cuprinde strategia locală privind alimentarea, transportul și distribuția agentului termic în mun. Onești, care cuprindea și transformarea punctelor termice de cartier în centrale termice.

Potrivit art. 44 alin. (4) din Legea nr. 51/2006, bunurile realizate în cadrul programelor de investiții ale unităților administrativ teritoriale, dacă au fost realizate cu finanțare privată în cadrul unor programe de investiții asumate de operator, revin în proprietate publică a unității administrativ teritoriale ca bunuri de retur.

În aceste circumstanțe factuale și legale, chiar dacă în Hotărârea Consiliului Local nr. 32 din 30 mai 2006 s-a inserat că bunurile trec în domeniul public, aceasta se apreciază ca fiind eroare de redactare pentru că bunurile au revenit de drept în domeniul public, prin efectul legii.

Mai mult, în cazul de față nu se realizează ipoteza normei legale cuprinse în art. 128 alin. (3) lit. c) din C. fisc., pentru că se află în sfera de aplicare a T.V.A. numai trecerea în domeniul public în schimbul unei despăgubiri.

Or, în speța prezentă nu s-a plătit o despăgubire, operatorul, ca efect al Hotărârii Consiliului Local nr. 40/2002 și 70/2003, a finanțat cheltuielile de capital, dar în baza art. 44 alin. (4) bunurile revin domeniului public ca bunuri de retur pentru care nu se plătește despăgubire.

De altfel, în ceea ce privește Hotărârea Consiliului Local nr. 32/2002, s-a invocat de către D. Onești, excepția de nelegalitate care prin sentința nr. 179/2009 a Tribunalului Bacău a fost respinsă, cu motivarea că bunurile care fac obiectul acestei hotărâri sunt de drept în domeniul public al unității administrativ teritoriale.

Ca urmare, Hotărârea Consiliului Local nr. 32/2002 are caracterul unui act administrativ legal, care este executoriu ca și legea.

Instanța de fond, examinând legalitatea impunerii prin raportare la prevederile art. 128 alin. (3) lit. c) C. fisc., nu a explicat dacă starea de fapt existentă se încadrează în norma legală avută în vedere de organul fiscal.

Dimpotrivă, din redactarea sentinței rezultă că instanța a adăugat un alt temei legal, respectiv teza a doua alin. (4), art. 128 C. fisc.

Această dispoziție normativă nu este aplicabilă speței, pentru că în cazul bunurilor proprietate publică, al obiectivelor de investiții publice pentru sistemele de utilități publice se aplică regimul special stabilit prin Legea nr. 213/1998, Legea nr. 51/2006, O.G. nr. 73/2002, astfel cum s-a explicat mai sus, iar în cauză nu a avut loc transferul cu titlu gratuit, ci bunurile au revenit unității administrative, adică proprietarului.

Recursul declarat de L. Bacău;

În ceea ce privește recursul declarat de pârâtă, Înalta Curte apreciază că soluția instanței de fond este legală.

Din raportul de expertiză efectuat în cauză a reieșit că pierderile înregistrate și care au generat obligațiile fiscale fac parte din categoria pierderilor tehnologice și nu pot fi asimilate lipsurilor în gestiune.

Expertul a arătat că energia termică nu se poate stoca sau înmagazina, deoarece după momentul producției este livrată către consumatorul final și suferă diverse transformări din punct de vedere al presiunii, cât și a temperaturii efective a acesteia.

Societatea reclamantă, care efectuează atât operațiunea de transport cât și de distribuție, facturează consumatorilor finali numai cantitatea de energie termică livrată în punctul de distribuție, restul fiind costuri proprii de producție.

De asemenea, din probele cauzei nu rezultă că în contabilitate s-a înregistrat lipsă în gestiune pentru că nu este evidențiat un stoc de energie termică sustrasă sau degradată. Energia termică nu face parte din bunurile ce se pot depozita, stoca și păstra în gestiune, nu există nicio persoană care să aibă calitatea de gestionar.

Energia termică este un bun mobil corporal, după cum este definită noțiunea în art. 125

1

alin. (1) pct. 6 din Legea nr. 571/2003, iar pierderea de energie termică nu constituie o livrare de bunuri mobile, potrivit art. 128 alin. (3) lit. e) din Legea nr. 571/2003, privind C. fisc. În aceste circumstanțe, pierderile de energie termică nu pot fi considerate lipsă în gestiune din punct de vedere al operațiunilor impozabile.

De altfel, noțiunea de pierdere tehnologică este utilizată de legiuitor la stabilirea prețului produsului final.

Împărtășind optica instanței de fond se reține că la stabilirea prețului gigacaloriei, în conformitate cu prevederile art. 40 din Legea nr. 325/2006 privind legea serviciului public de alimentare cu energie termică vor fi luate în considerare costurile justificate ale activităților de producere, transport, distribuție și furnizare a energiei termice, inclusiv cheltuielile aferente dezvoltării, pierderile tehnologice, precum și cheltuielile pentru protecția mediului și o cotă de profit, dar nu mai mult de 5%.

M. a stabilit pentru pierderea tehnologică o limită acceptată de autoritatea producătoare, respectiv 6% din producție la distribuție și 18% la transport.

Acest procent se referă la cantitatea de pierderi admisă a fi introdusă în preț și suportată de consumatorul final în tariful de distribuție.

Ca urmare, instanța de recurs constată că stabilirea de T.V.A. pentru pierderile din rețeaua de transport și distribuție, înregistrate peste limita aprobată în tariful de distribuție de către M., este fără justificare legală.

Având în vedere considerentele prezentate deciziei, în baza art. 312 C. proc. civ., recursul declarat de reclamantă se va admite, iar recursul declarat de pârâta se va respinge ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta SC A. SRL Onești, prin Administrator special N., împotriva sentinței civile nr. 143/2012 din 19 iulie 2012 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Admite cererea de intervenție formulată de SC A. SRL Onești.

Modifică sentința atacată, în sensul că admite acțiunea și anulează în totalitate Decizia de impunere nr. 2747 din 29 iunie 2007 emisă de I. Bacău și Decizia nr. 20 din 29 ianuarie 2008 emisă de H.

Respinge recursul declarat de pârâta K. Iași - L. Bacău împotriva sentinței civile nr. 143/2012 din 19 iulie 2012 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Menține celelalte dispoziții ale sentinței.

Irevocabilă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 10 decembrie 2014.