ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2589/2015

Decizia nr. 2589/2015

Asupra cererii de revizuire față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Decizia nr. 7795 din 17 decembrie 2013 a Înaltei Curți de Casație și Justiție a fost respins recursul formulat de SC A. SA împotriva Sentinței nr. 5613 din 4 octombrie 2011 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Pentru a pronunța această hotărâre instanța a reținut că la baza emiterii Procesului-verbal nr. 23798 din 1 noiembrie 2010, prin care s-a dispus recuperarea totală a unor finanțări nerambursabile în cuantum de 6.407.246,13 RON, urmare a rezilierii Contractului de finanțare din 12 iunie 2007, a stat faptul că în urma unui control al OLAF la societatea italiană B. s-a constatat că aceasta nu primise nicio invitație de participare la selecția de oferte inițiate de către SC A. SA iar, comparându-se înscrisurile care au stat la baza achiziției de echipament - Cutter 5001, respectiv „Echipament unitate integrală de igienă”, la care acea societate italiană apărea a fi depus oferte, s-a constatat faptul că:

- Formatul ofertei și ștampilele nu erau cele originale;

- Semnătura aplicată nu corespunde cu aceea a d-lui C.;

- Numărul ofertei 123 din 1 mai 2007, scris de mână, nu corespunde cu sistemul folosit de B. SRL pentru înregistrarea documentelor;

- Antetul ofertei indică B. SRL, iar ștampila din josul paginii B. SPA

- Niciunul dintre echipamentele menționate nu fusese comercializat și nici nu făcuse obiectul negocierilor purtate de B. SRL.

Aceste element de fapt stau la baza concluziei că scrisorile de invitație către B. SRL anexate cererilor SAPARD, respectiv oferta B. SRL sunt false.

Reprezentantul B. SRL, dl C. a făcut la momentul controlului următoarele precizări:

- niciun reprezentant al B. SRL nu a emis oferta în cauză și/sau nici nu a permis unei terțe persoane să facă acest lucru;

- începând cu 2004, B. SRL a trimis ofertele sale clienților străini prin intermediul unor facturi proforme, care puteau fi folosite ca și confirmări ale comenzilor;

- B. nu a avut niciun angajat vorbitor de limba română și în plus nu a apelat la nicio firmă traducătoare și nicio altă instituție nu a primit documentele firmei de la aceasta, pentru a fi traduse în limba romană;

- Oferta prezintă neconcordanțe iar echipamentele din listă au fost produse de B. SRL doar în anumite ocazii și doar parțial;

- Compania românească căreia i s-au adresat aceste oferte nu este cunoscută firmei B. SRL și nu este înregistrată în registrul de clienți;

- B. SRL nu a primit niciodată vreo invitație de participare la procedura de selecție lansată de compania românească

- Formatul ofertelor și al ștampilelor nu corespunde celui folosit de B. SRL;

- în unele cazuri s-a constatat o discrepanță între antetul (B. SRL) și ștampila de la sfârșitul ofertei (B. S.p.a);

- semnătura de lângă ștampila companiei nu aparține domnului C.;

- în unele cazuri numele acestuia, C., a fost scris greșit.

Cu excepția unui număr mic, aproape 95% din echipamentele listate nu au fost niciodată vândute sau oferite de către B. SRL, din moment ce cea mai mare parte a utilajelor menționate în acele oferte nu corespund activității principale a B. SRL.

Cum pentru a îndeplini condițiile de eligibilitate a cheltuielilor recurenta trebuie să dețină oferte conforme de la cel puțin trei furnizori - conform Paragraf I, Anexa IV a contractului de finanțare „Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii Măsurilor 1.1, 3.1, 3.4” rezultă clar că în lipsa îndeplinirii acestui criteriu întreaga procedură de achiziție de echipamente - și astfel contractul de finanțare nu sunt valabile.

Susținerile recurentului precum că nu ar fi cunoscut aceste fapte nu au fost reținute deoarece așa cum a rezultat din Raportul OLAF, oferta - în materialitatea ei, (format, semnătură, ștampilă) nu corespunde cu cele ale societății italiene, dar, mai mult aceasta nu comercializează echipamente de tip „Cutter 500L”.

Cât privește lipsa unui control propriu al APIA, este evident că verificările de specialitate - tehnice, nu aveau a fi făcute câtă vreme în acest caz se pune problema utilizării unor oferte „false”. Ori, acest caracter fusese constatat de către organismul îndrituit în acest sens - respectiv OLAF.

În ceea ce privește debitul contestat în sumă de 354.360 RON conform Deciziei de soluționare a contestației, conform dispozițiilor O.G. nr. 79/2003 art. 2 alin. (1), Regulamentul CE nr. 2988/1995, și ale art. 17 Anexa I la contractul de finanțare încheiat de părți, retragerea avantajului obținut nejustificat apare ca și regulă obligatorie.

Susținerile recurentei privind aplicarea proporțională a sancțiunii puteau fi reținute doar în cazul unei abateri săvârșite din eroare (culpă) ori în cazul de față, „falsul” demonstrează voința în a realiza abaterea de la norme, aplicarea art. 17 alin. (4) din Contract Anexa I, fiind obligatoriu și excluzând aplicarea oricăror alte prevederi.

Împotriva Deciziei nr. 7795 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, recurenta a formulat cerere de revizuire întemeiată pe dispozițiile art. 21 alin. (2) din Legea nr. 554/2004.

În motivarea cererii se arată următoarele:

Instanța de fond nu a aplicat în cauză reglementările Regulamentului CE nr. 2988/1995.

Potrivit art. 1 alin. (1) din Regulamentul CE nr. 2988/1995 dispozițiile acestui act normativ au un caracter general, procedurile de aplicare a controalelor, măsurile și sancțiunile comunitare urmând a fi reglementate prin legislația statelor membre, cu condiția respectării dreptului comunitar aplicabil (art. 2 alin. (4)), iar aceste măsuri și sancțiuni trebuie să fie proporționale și convingătoare, astfel încât să ofere o protecție adecvată intereselor financiare ale U.E.

În cadrul art. 4 din Regulament se stabilesc măsurile administrative, iar în art. 5 sunt specificate sancțiunile administrative pentru protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene.

Interpretarea și aplicarea Regulamentului (CE) nr. 2988/1995 este realizată printr-o serie de decizii ale Curții de Justiție a Uniunii Europene, printre care: C 367/2009 Belgisch Intervenție en Restitutiebureau împotriva SGS Belgium NV și alții, C-670/11 Establissement național des produits de l'agriculture et de la mer (FranceAgriMer) împotriva Vinifrance SA.

Norma internă aplicată la momentul adoptării actului administrativ atacat, respectiv O.G. nr. 79/2003 nu asigură prin ea însăși transpunerea în dreptul național a măsurilor generale asumate cu titlu de principiu în Regulamentul CE nr. 2988/1995 în ceea ce privește sancțiunile administrative instituite de art. 5 din Regulament.

Prin O.G. nr. 97/2003 nu au fost reglementate sancțiuni administrative în înțelesul art. 5 din Regulament, ci numai măsuri administrative.

În acest context, urmează a observa faptul că în procesul - verbal de constatare nr. 23.798/01 noiembrie 2010 (fila 77 dosar fond) se reține drept fundament al măsurilor dispuse în temeiul O.G. nr. 97/2003 art. 5 alin. (1) lit. c) din Regulamentul nr. 2988/1995. Echipa de verificare concluzionează: "[..] impune aplicarea de sancțiuni administrative care să implice recuperarea totală, așa cum este prevăzut în art. 5 alin. (1) lit. c) al Regulamentului nr. 2988/1995”.

Se mai arătată că instanța a încălcat dispozițiile comunitare, prin faptul că nu a reținut nici un temei de drept din sistemul de drept intern (tocmai pentru că nu exista) care să justifice aplicarea sancțiunii administrative dispuse, ci s-a rezumat a face trimitere la lit. a) și b) ale art. 2 din O.G. nr. 79/2003 ce definesc noțiunile de "abatere" și "fraudă" fără ca prin aceasta să fie instituite sancțiuni administrative. În acest context, ab initio, aplicarea sancțiunii legale administrative de retragere integrală a finanțării în temeiul Regulamentului (CE) nr. 2988/1995 prezenta vicii de legalitate.

Instanța de recurs nu a dat eficacitate dispozițiilor Regulamentului CE nr. 2988/1995 și nu a făcut nici cea mai mică referire la dispozițiile acestui regulament, cu toate că norma comunitară are o aplicare directă și prioritară în sistemul de drept al statelor membre.

Aplicarea dispozițiilor regulamentului era obligatorie pentru judecătorul național, iar față de argumentele expuse, soluția ce urma a fi pronunțată în cauză urma a fi una diametral opusă.

Instanța de recurs nu a dat prioritate dispozițiilor Regulamentului (CE) nr. 1073/1999.

Instanța de recurs nu a luat în considerare faptul că OLAF nu este Comisia Europeană, ci este un serviciu înființat în 1999 pentru a efectua, în conformitate cu Regulamentul (CE) 1073/1999, investigații pentru combaterea fraudelor, rezultatele acestor investigații fiind puse la dispoziția Comisiei respectiv DG AGRI care decide ulterior asupra măsurilor ce trebuie întreprinse. În aceste împrejurări, OLAF doar a „recomandat" și nu a solicitat recuperarea sumelor afectate de neregulă (depășindu-și și așa atribuțiile prin transmiterea sesizării cu această recomandare direct României, aspect recunoscut și de Reprezentanta României în Infograma nr. 9594 din 16 decembrie 2010), întrucât nu are asemenea atribuții.

Conform Regulamentului (CE) nr. 1073/1999, la încheierea unei investigații efectuate de către OLAF, acesta redactează un raport, sub autoritatea directorului, menționând faptele constatate, prejudiciul financiar, dacă există, și concluziile investigației, inclusiv

recomandările directorului oficiului privind măsurile ce ar trebui luate. Raportul final cu concluziile se transmite Comisiei Europene care, la rândul ei, analizează cazul și transmite un raport cu debitele stabilite pentru care se pot aplica prevederile din art. 11 alin. (1) din H.G. 1306/2007.

Or, Comisia Europeană nu și-a exprimat decizia privind necesitatea constituirii unor creanțe bugetare și valoarea acesteia astfel că în luna noiembrie 2010, nu putea fi vorba, de stabilirea unor debite, fără nici o verificare a faptelor, doar în baza unei recomandări OLAF.

În concret, revizuenta consideră că pronunțarea soluției în recurs, instanța nu a dat prioritate normelor comunitare, rezumându-se a arăta doar faptul că, nu ar fi fost necesar un control propriu APIA, atâta vreme cât oferta B. a fost constatată ca fiind falsă către "organismul îndrituit în acest sens - respectiv OLAF".

Practic, instanța de recurs a ignorat dispozițiile comunitare, din moment ce se rezumă simplist la această concluzie, fără a interesa dacă reglementările privind procedurile obligatorii, au fost sau nu respectate. Or, respectarea strictă a procedurilor de control, asigură certitudinea faptului că măsurile administrative (în sancțiunea retragerii finanțării) au fost adoptate în deplină legalitate.

Instanța de recurs nu a dat eficacitate dispozițiilor Regulamentului (CE) nr. 2988/1995, în sensul că nu a aplicat principiul proporționalității în stabilirea sancțiunii.

Stabilirea creanței bugetare la întreaga valoare plătită beneficiarului s-a făcut prin aplicarea eronată a Regulamentului nr. 2988/1995. Invocarea art. 5 alin. (1) lit. c) al Regulamentului nr. 2988/1995 pentru justificarea sancțiunii administrative care să implice recuperarea totală a plăților pe SAPARD este abuzivă, întrucât măsurile dispuse nu se regăseau în documentația opozabilă beneficiarilor SAPARD.

Conform Regulamentului, art. 2 alin. (4): „procedurile de aplicare a controalelor, măsurilor și sancțiunilor comunitare sunt reglementate prin legislația statelor membre cu condiția respectării dreptului comunitar" iar conform art. 2 alin. (3): „dreptul comunitar stabilește natura și domeniul de aplicare al măsurilor și sancțiunilor administrative pentru o corectă aplicare a normelor în cauză, ținând cont de natura și gravitatea abaterii, de avantajul acordat sau primit și de gradul de răspundere".

Pentru a se putea aplica prevederile Regulamentului nr. 2988/1995, ele trebuiau transpuse în legislația românească (aspect realizat abia în 2011) prin O.U.G. nr. 66/2001) sau introduse în contract pentru a putea fi opozabile beneficiarului, pentru a se putea realiza astfel aplicarea unitară a sancțiunilor administrative.

Examinând cauza și decizia a cărei revizuire se solicită, în raport cu actele și lucrările dosarului, cu dispozițiile legale incidente pricinii, precum și cu susținerile revizuentului, Înalta Curte constată că cererea de revizuire este nefondată.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Potrivit art. 21 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, republicată, constituie motiv de revizuire, care se adaugă la cele prevăzute de Codul de procedură civilă, pronunțarea hotărârilor rămase definitive și irevocabile prin încălcarea principiului priorității dreptului comunitar, reglementat de art. 148 alin. (2), coroborat cu art. 20 alin. (2) din Constituția României, republicată.

Revizuirea prevăzută de art. 21 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 este tot o cale extraordinară de atac, ca și cea prevăzută de art. 322 C. proc. civ., numai că motivul pentru care se solicită revizuirea este diferit de cel prevăzut de Codul de procedură civilă și are menirea de a asigura respectarea principiului priorității normelor dreptului comunitar, față de norma internă, principiul care are și o consacrare constituțională în art. 148 alin. (2) din Constituția României, republicată, de către instanțele de contencios administrativ.

Instituirea căii de atac a revizuirii în art. 21 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 constituie o modalitate prin care legiuitorul, măcar în materia contenciosului administrativ, a prevăzut un mijloc procedural prin care să se poată verifica modul în care instanțele naționale respectă principiul priorității dreptului comunitar și deci, protejarea intereselor persoanelor care ar putea fi lezate prin încălcări ale dreptului comunitar.

Prin urmare, revizuirea prevăzută de art. 21 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 ar putea fi admisă numai dacă s-ar constata încălcări ale normelor de drept comunitar de către instanța de recurs.

După analizarea modului în care instanța de recurs a interpretat normele dreptului comunitar, Înalta Curte constată că nu au existat încălcări ale normelor dreptului comunitar și nici ale jurisprudenței Curții Europene de Justiție.

În jurisprudența Curții de Justiție a Comunităților Europene s-a decis că dreptul comunitar nu impune unei jurisdicții naționale să înlăture aplicarea normelor interne, chiar dacă astfel ar fi reparată o încălcare a dreptului comunitar săvârșită prin hotărârea în cauză (Hotărârea din 16 martie 2006, Cauza Rosmarie Kapferer împotriva Schlank & Schick GmbH, C-234/2004).

Prioritatea normelor comunitare față de normele interne contrare este una din trăsăturile definitive ale dreptului comunitar și are o consacrare legală dar și jurisprudențială comunitară. Ea s-a dezvoltat și a fost afirmată constant de jurisprudența Curții Europene de Justiție (Cauza Costa c ENEL, Fratelli Costanzo, Kühne & Heitz).

Această trăsătură a dreptului comunitar se datorează faptului că tratatele comunitare valabil încheiate și ratificate, alte acte de drept comunitar (regulamente, decizii) devin parte a ordinii juridice interne a statelor membre și vor fi aplicabile de autoritățile și instanțele naționale.

De altfel, din actele și lucrările dosarului rezultă că prevederile dreptului comunitar menționate a fi încălcate care au fost invocate în fața instanței de recurs, au fost analizate de instanță.

Prin urmare, nu poate fi reținută încălcarea art. 20 alin. (2) și art. 148 alin. (2) din Constituția României.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că susținerile și criticile revizuentului sunt nefondate și nu pot fi primite, iar instanța de recurs a pronunțat o hotărâre temeinică și legală.

În consecință, pentru considerentele arătate și în temeiul dispozițiilor art. 24 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, republicată, Înalta Curte va respinge cererea de revizuire, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de revizuire formulată de SC A. SA împotriva Deciziei nr. 7795 din 17 decembrie 2013 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondată.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 22 iunie 2015.

Procesat de GGC - LM