ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2278/2015

Decizia nr. 2278/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC "A." SA a chemat în judecată pe pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, anularea Procesului-verbal de constatare din data de 08 noiembrie 2010 emis de pârâta și a Deciziei nr. 28.320 din data de 21 decembrie 2010, de soluționare a plângerii prealabile formulată de reclamanta împotriva acestui proces-verbal.

În motivare, reclamanta a arătat că la data de 24 mai 2006, între ea, în calitate de beneficiar și pârâta, în calitate de Autoritate Contractantă s-a încheiat Contractul de finanțare din 24 mai 2006, având ca obiect acordarea unei finanțări nerambursabile de către intimată în valoare totală de maxim 6.195.959 lei.

La data de 08 noiembrie 2010, intimata Agenția de Plăți Pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit a emis Procesul-verbal de constatare nr. 24.483 privind proiectul "Modernizarea abatorului de carne și produse din carne etapa a II-a", prin care s-a dispus stabilirea în sarcina reclamantei a unui debit în cuantum de 5.251.377,85 lei, reprezentând rambursare contravaloare sume plătite în cadrul Contractului de finanțare din 24 mai 2006.

Hotărârea și considerentele instanței de fond

Prin Sentința civilă nr. 2195 din 28 iunie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins cererea formulată de reclamanta SC "A." SA, în contradictoriu cu pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, ca neîntemeiată.

Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut următoarele:

- Între A.P.D.R.P., în calitate de autoritate contractantă și reclamanta SC A. SA, în calitate de beneficiar, la data de 24 mai 2006 s-a încheiat Contractul de finanțare nr. C 1.10201513900059, având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil în cuantum de 6.195.959 lei pentru realizarea proiectului intitulat "Modernizarea abatorului de carne și produse din carne din etapa a II-a" valoarea eligibilă a investiției fiind de 12.391.918 lei.

- Această finanțare nerambursabilă este constituită din două componente: contribuția financiară a Comunității Europene în proporție de 75% și contribuția publică națională în proporție de 25%.

Contractul de finanțare menționat s-a încheiat în baza Legii nr. 316/2001 pentru ratificarea Acordului multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Comunităților Europene.

Art. 7 din Secțiunea C (Prevederi Generale) a Legii nr. 316/2001 stipulează că: "În cazul în care se suspectează sau se dovedește eșecul unui beneficiar în ceea ce privește respectarea obligațiilor legate de Program, precum și încercările de a obține de la Agenția SAPARD plăți pentru care nu are niciun drept, România va urmări orice asemenea eșecuri și încercări, conform procedurilor naționale legale, într-un mod nu mai puțin riguros decât în cazurile în care sunt implicate fonduri publice naționale."

Dispozițiile legale privind desfășurarea activității de implementare a Programului SAPARD (Legea nr. 316/2001 și O.G. nr. 79/2003, inclusiv normele metodologice de aplicare a O.G.) prevăd că eligibilitatea cheltuielilor este supusă verificărilor pe tot parcursul duratei de valabilitate a contractului de finanțare (perioada de execuție a proiectului - care se poate întinde pe maxim 2 ani, la care se adaugă o perioadă de 5 ani de monitorizare, conform art. 2 din contractul-cadru de finanțare).

Investigațiile OLAF și DLAF s-au concentrat pe procedurile de licitație restrânsă pentru achiziționarea echipamentelor în cadrul proiectului. Ca parte a procesului de solicitare de fonduri SAPARD, beneficiarul a desfășurat 3 proceduri de licitație restrânse, din care 2 au făcut obiectul investigațiilor OLAF.

În ceea ce privește procedura de licitație 1, în data de 29 martie 2010, conform prevederilor Regulamentului nr. 2185/96, OLAF a desfășurat un control pe teren asupra companiei B. SRL. Ancheta a descoperit că oferta care se presupune că a fost emisă de către această companie și folosită în sprijinul cererii SAPARD a companiei SC "A." S.A., nu este autentică.

În timpul controlului OLAF, când le-a fost prezentată copia ofertei de licitație folosită în sprijinul proiectului SC A. SA finanțat prin SAPARD, reprezentanții B. au declarat următoarele:

"Niciunul dintre documentele în cauză nu provin sau nu pot fi în niciun caz atribuite companiei și nici nu există nicio persoană autorizată și/sau delegată să emită respectivele documente; B. SRL nu cunoaște compania SC A. SA, și nici nu apare în registrul clienților acestei companii; B. SRL nu a primit nicio invitație de a lua parte la procedura selectivă organizată de către această companie din România; documentele prezintă neconcordanțe evidente și conțin echipamente care în foarte puține cazuri au fost produse de către B. SRL; formatul ofertei și ștampilele nu sunt autentice; semnătura nu corespunde cu cea a persoanei autorizate să semneze; semnătura care apare pe document este a lui "C.", nume care nu corespunde cu numele niciunui reprezentant al companiei. Se poate presupune că numele este doar o greșeală a persoanei care a redactat documentul; oferta nu are număr de înregistrare și nici dată de emitere. Există o diferență între antetul ofertei (B. SRL) și ștampila care apare la sfârșitul acesteia (B. SPA)."

În 21 iunie 2010 și 17 septembrie 2010, (Ref. OLAF nr. Dl 008698) OLAF a transmis probele către autoritățile române pentru a întreprinde măsurile necesare.

Departamentul pentru Luptă Antifraudă din România (DLAF) a desfășurat propriile investigații asupra proiectului SC A. SA.

În ceea ce privește procedura de achiziție pentru utilajele tehnologice și echipamentele de igienă (procedura de licitație 1), în urma verificărilor efectuate de către DLAF s-a stabilit că oferta ce se presupune că a fost elaborată de către compania italiană B. SRL, a fost în fapt elaborată de către reprezentanții companiei din România, SC D. SRL, la instrucțiunile domnului E., administratorul companiei.

F. GmbH a notificat DLAF faptul că semnătura care apare pe oferta de licitație nu aparține niciunei persoane din cadrul companiei și că aceste documente nu provin din cadrul companiei. Mai mult, se specifică faptul că nicio persoană din cadrul companiei nu vorbește limba română și că toate discuțiile au fost inițiate în București de către dnul E. (SC D. SRL). F. GmbH, Germania, este o companie asociată împreună cu E. în SC D. SRL. Conform unei declarații dată la DLAF de către dnul E., oferta companiei F. GmbH a fost elaborată și semnată de el, care are în posesie o ștampilă a companiei F. GmbH, cu aprobarea acestei companii.

De asemenea, DLAF consideră că procedura de licitație a fost incorectă și posibil frauduloasă și că prejudiciul este în valoare de 1.076.899,32 RON, sumă ce reprezintă fondurile plătite de APDRP pentru procedura de licitație.

Din datele obținute de la Oficiul Național al Registrului Comerțului, respectiv baza de date cu toate companiile românești, DLAF a stabilit că dnul E. este partener împreună cu dnul G. în compania SC "H." S.R.L. De asemenea, acesta este partener în compania germană F. GmbH și în compania SC "D." S.R.L. Având în vedere cele de mai sus, se poate considera că ofertele de la F. GmbH, SC H. SRL și B. SRL în ambele proceduri de licitație nu pot fi considerate ca fiind furnizate în mod independent.

În ceea ce privește procedura de licitație 2, în data de 30 martie 2010, conform prevederilor Regulamentului nr. 2185/96, OLAF a desfășurat un control pe teren asupra companiei I. SRL (Copia raportului de control pe teren al OLAF se regăsește atașată ca Anexa 3 la Raport Final).

Pe parcursul controlului s-a găsit o ofertă cu o dată ulterioară datei ofertei folosite în sprijinul cererii SAPARD, pe care era scris de mână prețul (868.367 euro) majorat cu 20%, prețul total (1.044.696 euro) fiind cel din oferta câștigătoare. De asemenea, în timpul controlului s-au descoperit detalii asupra câtorva plăți referitoare la cele două companii din România, SC "J." SRL și SC "A." SRL, pentru suma exactă ce reprezintă 20% (176.330 euro) din oferta menționată mai sus.

Ancheta DLAF a concluzionat faptul că responsabilul legal al proiectului SC "A." SA, dna K. era de asemenea asociat în compania SC "A." SRL.

Dnul L., responsabilul legal al companiei SC "J." S.R.L. a declarat la DLAF că valoarea contractului cu compania I. SRL a fost majorată la cererea dnei K. și că plata rambursată către cele două companii din România reprezintă "mită". Acest fapt a fost realizat prin încheierea unor contracte între companiile I. S.R.L., SC "A." SRL și SC "J." SRL.

În acest context faptic, a constatat prima instanță că nu are relevanță dacă prețurile folosite pentru achiziționarea utilajelor de către reclamantă sunt mici, raportat la prețurile folosite pe piață (în domeniul vizat) în Uniunea Europeană în anul 2006, aspectele constatate de organele de control vizând înțelegerile dintre reprezentanții reclamantei și firma câștigătoare cu privire la prețul real al ofertei. Astfel, chiar dacă prețul ofertei este în limitele prețurilor oferite pe piață, acest aspect nu exclude înțelegerea dintre ofertant și beneficiar, astfel cum a fost aceasta prezentată mai sus, care are ca rezultat obținerea unor sume de bani în folosul responsabilului legal al proiectului SC "A." SA.

S-au dovedit aceste aspecte cu declarația dată în fața reprezentanților DLAF de către d-nul L. - responsabilul legal al companiei SC J. SRL și cu copie a e-mail din data de 17/08/2006 care a fost transmis de compania italiană către dânsul și dna K.

A mai reținut prima instanță că prin neregulile constatate, reclamanta a încălcat obligațiile contractuale asumate prin contractul de finanțare din 24 mai 2006, precum și dispozițiile legale aplicabile, respectiv Legea nr. 316/2001 - Acordul Multianual de Finanțare a Programului SAPARD.

Astfel, emiterea Procesului verbal de constatare din 08 noiembrie 2010 s-a făcut de către A.P.D.R.P. ca urmare a încălcării dispozițiilor din Contractul de finanțare, respectiv art. 1 alin. (1) din Anexa I Prevederi Generale, precum și dispoziții cuprinse în Anexa IV Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiari privați ai Programului SAPARD la contractul de finanțare.

Curtea de apel a considerat neîntemeiate susținerile reclamantei, potrivit cărora actele administrative atacate sunt nelegale întrucât acestea au fost emise fără respectarea principiului proporționalității sancțiunilor administrative consacrat de art. 2 din Regulamentul nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene.

Potrivit alin. (2) al art. 1 din acest Regulament, constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate.

Art. 17 din Anexa I (Prevederi Generale) la contractul de finanțare conține clauze exprese cu privire la obligațiile părților și modul de acordare a sumelor reprezentând ajutor financiar nerambursabil, astfel: "Prin «Neregularitate» în accepțiunea prezentului contract, se înțelege orice încălcare a prevederilor contractului și a Acordului Multianual de Finanțare ratificat prin Legea nr. 316/2001."

Prin urmare, este evident că utilizarea unor oferte suport în procesul de achiziții reprezintă o neregulă, prin aceasta nerespectându-se principiul liberei concurențe, al transparenței și al eficienței utilizării fondurilor prevăzut pct. 1 paragraful 5 din Capitolul - Prevederi Generale din Anexa IV Instrucțiuni de achiziții din contractul de finanțare.

Problema pe care instanța de fond și-a pus-o în acest caz a fost aceea, dacă o astfel de neregulă are drept consecință retragerea întregului ajutor financiar sau numai a sumelor de bani decontate pentru achizițiile care s-au dovedit ulterior că au fost viciate.

În acest sens, prima instanță a reținut că deosebit de relevante în cauză sunt și clauzele contractului de finanțare, ignorate cu desăvârșire de instanța de fond. Astfel, potrivit art. 17 alin. (3) din contract, legea părților potrivit art. 969 C. civ.: "În cazul încălcării de către Beneficiar a prezentului contract Autoritatea Contractantă va înceta executarea contractului. În acest caz Autoritatea Contractanta va solicita înapoierea sumelor deja plătite în cadrul contractului și va aplica Beneficiarului penalități în procentul stabilit conform dispozițiilor legale în vigoare. Mai mult, Autoritatea Contractanta poate aplica posibile sancțiuni în situația neconformității cu obligațiile de mai sus în conformitate cu prevederile Acordului Multianual de Finanțare, secțiunea A, art. 5 (1) lit. d."

Iar potrivit art. 17 alin. (4): "În cazul înregistrării unei neregularități rezultate din culpa Beneficiarului, acesta are obligația să restituie integral valoarea finanțării primite din partea Autorității Contractante în termen de 15 zile de la data confirmării de primire a notificării. În cazul în care Beneficiarul nu se conformează acestei obligații. Autoritatea Contractantă va stabili penalități în procentul stabilit conform dispozițiilor legale în vigoare, la data respectivă pentru fiecare zi întârziere. Dacă în termen de 30 de zile din momentul notificării, Beneficiarul nu restituie integral sumele solicitate, inclusiv penalitățile, Autoritatea Contractantă va sesiza instanța competentă în vederea declanșării executării silite, în conformitate cu prevederile legislației naționale în vigoare."

Așa cum rezultă din interpretarea prevederilor art. 4 din Regulamentul CE nr. 2988/1995, regula este că orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obținut nejustificat, însă excepția de la regulă, prevăzută de art. 5 din același regulament coroborat cu art. 17 alin. (4) din contractul de finanțare, este că în cazul abaterilor intenționate sau săvârșite din neglijență sancțiunea este retragerea integrală a ajutorului nerambursabil acordat.

Astfel, diferența care atrage aplicarea sau nu a principiului proporționalitătii sancțiunii este dată de existenta intenției sau a neglijenței în săvârșirea abaterii, intenție care în speța este dovedită.

În ceea ce privește susținerile reclamantei, potrivit cărora procesul-verbal de constatare a fost emis fără efectuarea unui control propriu, doar pe baza sesizărilor OLAF, în baza unei note de primă descoperire administrativă fără a avea la bază un raport final OLAF, instanța de fond a apreciat că pentru emiterea titlului de creanță nu este nevoie de un astfel de raport. Astfel, potrivit art. 11 alin. (2) din O.G. nr. 79/2003, "În scopul identificării neregulilor, autoritățile competente în gestionarea fondurilor comunitare și a cofinanțării aferente au obligația verificării sesizărilor provenite din interiorul și exteriorul autorității, inclusiv a celor cuprinse în rapoartele de audit și în rapoartele de control ale instituțiilor cu atribuții de control al obținerii, derulării și utilizării fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente".

Din analiza acestui text de lege rezultă că sesizarea privind existența unei nereguli poate veni din interiorul autorității care gestionează fonduri comunitare, dar și de la alte autorități, din țară sau din afara țării.

De asemenea, s-a reținut că potrivit art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 1306/2007 "autoritățile competente în gestionarea fondurilor comunitare au obligația identificării neregulilor prin toate mijloacele administrative, luând în considerare și sesizările interne sau externe" iar potrivit art. 11 alin. (1) din același act normativ "autoritățile competente în gestionarea fondurilor comunitare sunt obligate să declanșeze procedura de constatare și recuperare a creanțelor bugetare rezultate ca urmare a debitelor stabilite de Comisia Europeană "

În conformitate cu prevederile art. 9 alin. (2) din Regulamentului Comisiei nr. 1073/1999 - raportul OLAF "constituie probă admisibilă în procedurile administrative sau judiciare ale statului membru în care utilizarea acestora se dovedește necesară, în același mod și în aceleași condiții ca și rapoartele administrative redactate de inspectorii administrativi naționali".

Potrivit art. 9, raportul final se întocmește la finalizarea investigațiilor și conține faptele constatate, prejudiciul financiar, dacă există și concluziile investigației, acesta constituind probă admisibilă în procedurile administrative sau judiciare ale statului, însă din coroborarea acestui text de lege cu dispozițiile art. 10 din Regulamentului Comisiei nr. 1073/1999, potrivit cărora OLAF poate înainta în orice moment autorităților competente din statele membre informațiile obținute în cursul investigațiilor, rezulta că raportul final al investigațiilor nu este singurul document care poate conduce la stabilirea unei nereguli.

Prin urmare, nu există niciun text de lege care să prevadă că raportul final este singurul document pe baza căruia se poate stabili o neregulă.

Au fost considerate neîntemeiate și motivele invocate de reclamantă referitoare la faptul că Raportul final OLAF a fost emis după expirarea perioadei de valabilitate a contractului de finanțare, vă rugăm să observați următoarele:

Potrivit punctului 4 al art. 4 Eligibilitatea cheltuielilor din Secțiunea B: Managementul, monitorizarea și evaluarea programului din Legea nr. 316/2001 pentru ratificarea Acordului multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Comunităților Europene, semnat la Bruxelles la 2 februarie 2001, cu modificările și completările ulterioare "Acolo unde este specificat în Program, România se va asigura că pentru o măsură dată, un proiect rămâne eligibil pentru cofinanțarea Comunității doar dacă nu a suferit o modificare substanțială pe o perioadă de 5 ani de la data plății finale realizate de Agenția SAPARD".

Aceste prevederi au fost preluate întocmai în art. 14 alin. (2) din contractele de finanțare încheiate cu beneficiarii Programului SAPARD.

Conform Articolul 2 - Durata de execuție alin. (2) parag. 3 - Durata de valabilitate a contractului cuprinde perioada de execuție a investiției, la care se adaugă 5 ani de la data ultimei plăți făcută de Autoritatea Contractantă.

Ultima plată făcută de APDRP în contul reclamantei a fost în data de 04 iunie 2007.

Potrivit art. 4 alin. (2) din OG nr. 79/2003: "Creanțele bugetare rezultate din nereguli sunt asimilate creanțelor fiscale, în sensul drepturilor și obligațiilor ce revin creditorilor, autorităților competente în gestionarea asistenței financiare comunitare nerambursabile și debitorilor."

Potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. fisc.: "Dreptul de a cere executarea silită a creanțelor fiscale se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor celui în care a luat naștere acest drept."

De asemenea, prevederile art. 11

2

din O.U.G. nr. 79/2003, astfel cum au fost modificate prin O.G. nr. 12/2007 publicată în M. Of. nr. 84 din 02 februarie 2007, dispun că: "Dreptul de a stabili obligația de plată se prescrie în termen de 5 ani de la închiderea programului".

Ulterior, dispozițiile art. art. 11

2

din O.U.G. nr. 79/2003 au fost completate de O.G. nr. 20/2008 publicată în M. Of. nr. 613 din 20 august 2008, în sensul că "Dreptul de a stabili obligația de plată se prescrie în termen de 5 ani de la închiderea programului dacă normele comunitare nu prevăd un termen mai mare".

Prevederile art. 11

2

din O.U.G. nr. 79/2003, astfel cum a fost modificat și completat prin O.G. nr. 12/2007 și O.G. nr. 20/2008, sunt norme juridice de imediată aplicare pentru contractele aflate în derulare la data intrării lor în vigoare, termenul de prescripție de 5 ani aferent acestor contracte începând să curgă de la data de 31 decembrie 2009.

Titlul de creanță emis de A.P.D.R.P. a fost înregistrat cu nr. 24.483 din 08 noiembrie 2010, deci în termenul de valabilitate al contractului de finanțare.

Cu privire la prejudiciul produs, Curtea observă că în baza art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Rezultă că prejudiciul produs bugetului UE sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial, iar producerea însăși a unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a banilor acordați atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora.

Prin urmare, statele membre au obligația să ia măsurile necesare pentru verificarea faptului că acțiunile finanțate din fondurile finanțate cu contribuția Uniunii au fost desfășurate corect, pentru prevenirea și cercetarea neregulilor și pentru recuperarea fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijențe (Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene din 13 martie 2008, Vereniging și alții, C-383/06-C-385/06, punctul 37).

În final, a reținut prima instanță că Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că producerea unor nereguli, abateri, fraude produce automat un prejudiciu bugetului UE iar statele membre au obligația de a solicita de la beneficiari restituirea fondurilor utilizate în mod necorespunzător (Concluziile avocatului general Sharpston prezentate în cauza C-465/10, punctul 39, Hotărârea din 13 martie 2008, Vereniging și alții, C-383/06-C-385/06, punctul 38) și că există o "obligație pentru statele membre, fără a fi necesară o abilitare prevăzută de dreptul național, de recuperare a fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijențe" (Hotărârea Vereniging și alții, C-383/06-C-385/06, punctul 40, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre, C-465/10, punctul 35).

Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta SC "A." SRL, întemeiat în drept pe dispozițiile art. 304 pct.7, 8 și 9 C. proc. civ.

În motivarea acțiunii s-a arătat:

- în ceea ce privește incidența prevederilor art. 304 pct. 7 C. proc. civ. hotărârea instanței de fond, nu cuprinde motivele pe care se sprijină:

Dovada că instanța de fond nu a analizat în vreun fel pasajele din întâmpinarea și respectiv concluziile scrise ale intimatei-parate, preluate integral în considerentele hotărârii atacate, este și faptul că instanța de fond, a preluat din întâmpinarea intimatei-parate, asa-zise clauze din Contractul de finanțare încheiat între părți din 24 mai 2006, astfel cum aceste clauze au fost citate greșit de către intimata-pârâtă.

Intimata-pârâtă a preluat în întâmpinare pasaje folosite în motivarea unui recurs în alta cauza, însa ceea ce trebuie reținut în speță este faptul că instanța de fond, preluând cuvânt cu cuvânt în așa-zisa motivare a respingerii acțiunii noastre, a pasajelor din întâmpinarea paratei, nu face în realitate o motivare proprie, în cauza fiind așadar aplicabil motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 din C. proc. civ.

Mai mult, când instanța de fond încearcă să creeze aparența unei motivări proprii, inserând în pasajele preluate din întâmpinarea, respectiv din concluziile scrise ale intimatei-parate, cuvintele "Curtea considera ca sunt neîntemeiate susținerile reclamantei potrivit cărora ...", aceasta uită să înlăture de la finalul respectivei fraze cuvintele "vă rugăm să observați următoarele", pe care evident le preia din întâmpinarea, respectiv concluziile scrise ale pârâtei (a se vedea în acest sens, fila 31 antepenultimul alineat din considerentele hotărârii instanței de fond și fila 33 primul alineat din aceleași considerente).

Mai mult, hotărârea instanței de fond nu cuprinde motivele pentru care au fost înlăturate argumentele noastre, expuse pe larg în acțiunea introductiva, precum și în concluziile scrise formulate la fond, privind nelegalitatea actului administrativ contestat, prezumția de lucru judecat ce operează în speța, întocmirea și emiterea raportului final al OLAF după expirarea perioadei de valabilitate a contractului de finanțare, precum și cele privind fondul cauzei. De altfel, aceste motive ale subscrisei nici măcar nu au fost analizate de către instanța de fond.

La fila 26, alin. (4) din considerentele hotărârii instanței de fond, se reține (preluându-se de fapt din apărările pârâtei), că procedura de selecție de oferte "era necesară pentru a se asigura că solicitantul a obținut cea mai bună valoare în achiziționarea lucrărilor, serviciilor sau bunurilor".

La fila 28 penultimul alineat din aceleași considerente însa, instanța de fond părăsește acest raționament și, deși dispune efectuarea unei expertize care să determine dacă puteau fi achiziționate echipamentele în cauză la prețuri mai mici decât cele rezultate din procedura de selecție organizată de SC A. S.A., conchide că,

"Nu are relevanță dacă prețurile folosite pentru achiziționarea utilajelor de către reclamantă sunt mici, raportat la prețurile folosite pe piață (în domeniul vizat) în Uniunea Europeana în anul 2006".

De asemenea, în penultimul alineat al considerentelor, instanța de fond concluzionează că,

"obligația de recuperare a fondurilor UE intervine automat, la constatarea neregulilor sau fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu ".

Este evident așadar că hotărârea instanței de fond cuprinde motive contradictorii, fiind și sub acest aspect întrunit motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ. Opinăm că acest lucru nu s-ar fi întâmplat dacă instanța de fond ar fi făcut o motivare proprie a hotărârii și nu doar ar fi procedat la preluarea integrală a apărărilor pârâtei.

Hotărârea instanței de fond, cuprinde motive străine de natura pricinii:

Instanța de fond, își întemeiază hotărârea, pe practica provenită de la Curtea de Justiție a Uniunii Europene, ce vizează însă litigii ale statelor membre ale Uniunii Europene cu Comisia Europeana, practica ce nu are însă vreun fel de aplicabilitate în speța de fata, care constă într-un litigiu de contencios administrativ al unei persoane juridice în contradictoriu cu o autoritate de stat internă.

- în ceea ce privește incidența motivului prevăzut de art. 304 pct. 8 C. proc. civ.

Instanța de fond, interpretând greșit actul juridic dedus judecății, a schimbat natura și înțelesul lămurit și vădit neîndoielnic al acestuia.

Instanța de fond confundă obligațiile pe care statele membre ale Uniunii le au în conformitate cu acordurile de finanțare încheiate între acestea și Comisia Europeană, cu obligațiile pe care un beneficiar - entitate privată al unei finanțări nerambursabile, le are în conformitate cu clauzele contractuale și legislația aplicabilă.

Rezultatul este acela că, instanța de fond trage concluzia finală ca, statele membre nu au nicio competență de apreciere privind oportunitatea solicitării restituirii fondurilor Uniunii Europene acordate în mod necorespunzător sau ilegal, lăsând să se înțeleagă ca transpus la speța de față, instanțele de contencios administrativ interne nu au căderea în a aprecia dacă actul administrativ prin care se solicită restituirea împrumutului nerambursabil este sau nu legal, cată vreme Uniunea Europeana prin organele sale a solicitat restituirea.

- în ceea ce privește incidența motivului prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. s-au invocat următoarele argumente:

Nelegalitatea actului administrativ Proces-verbal de constatare nr. 24.483 din data de 08 noiembrie 2010:

S-a arătat că intimata a întocmit procesul-verbal de constatare atacat fără existența prealabilă a Raportului final OLAF/a Notei de constatare DLAF/a Rechizitoriului DNA ci doar în baza unei "note de prima descoperire".

Or, în conformitate cu dispozițiile art. 9 alin. (2) din Regulamentul 1073/1999 al Parlamentului European și al Consiliului din 25 mai 199 privind investigațiile OLAF, dintre actele pe care le emite OLAF, singurul act care poate constitui o probă admisibilă în procedurile administrative sau judiciare ale statelor membre este raportul final al OLAF, respectiv raportul care se întocmește de acest oficiu "sub autoritatea directorului", la încheierea investigației fiecărui caz în parte.

Conform art. 10 din același Regulament, celelalte date transmise de OLAF, altele decât cele din raportul final al investigației, reprezintă doar comunicarea unor informații obținute în cursul investigațiilor externe, care constituie așadar, simple sesizări cu caracter extern.

Aceste sesizări (Nota de prima descoperire - actul care a stat la baza emiterii de către intimata a procesului-verbal contestat) ar fi putut genera eventual, efectuarea unor anchete și investigații proprii ale intimatei APDRP, conform prevederilor O.G. nr. 79/2003 (în vigoare la data emiterii procesului-verbal contestat) și a procedurii stabilite de H.G. nr. 1306/2007 (art. 2 alin. (1) - (12), art. 8 alin. (1) - (3), ori ale DLAF.

În speța de față, actul administrativ contestat a fost emis doar în baza unei note de prima descoperire (care așa cum am arătat mai sus nu poate constituie proba admisibilă în procedurile administrative sau judiciare).

Mai mult decât atât, nu a avut loc nicio investigație proprie a intimatei potrivit dispozițiilor normative mai sus indicate (ci dimpotrivă, la cap. 5 - Prezentarea aspectelor verificate, se menționează în mod expres ca, "comisia de redactare a procesului-verbal apreciază ca nu este necesară audierea beneficiarului"), ceea ce conduce la concluzia evidentă a încălcării dreptului nostru la apărare, drept consacrat de art. 2 alin. (7) din H.G. nr. 1306/2007, care stipulează ca, pe parcursul verificării, structura verificată are dreptul să formuleze observații, care se analizează de către echipa de verificare.

Însăși intimata, prin Nota nr. 4457/870 din data de 28 februarie 2011 emisă de directorul APDRP și aprobată de Ministrul Agriculturii, recunoaște necesitatea existenței prealabile a raportului final OLAF pentru emiterea legală a procesului-verbal de constatare. Astfel, în această notă, se face referire la "necesitatea deținerii unui material probatoriu clar, relevant și consistent" precum și la necesitatea existentei unui raport final al OLAF pe fiecare caz, întocmit în baza unui act de control, dar și la faptul ca actele și constatările Agenției trebuie să fie comunicate în integralitate societății verificate pentru a i se respecta dreptul la apărare.

În acest context recurenta a solicitat și aplicarea principiului proporționalității în raport de sancțiunea ce i-a fost aplicată.

Pe fondul cauzei au fost reluate susținerile din fața instanței de fond.

La dosarul de fond a depus Decizia nr. 6167 din data de 20 decembrie 2011 irevocabilă, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție în Dosarul nr. x/45/2010, prin care, pentru considerentele de la punctul 1 de mai sus, au fost anulate Procesul-verbal de constatare nr. 9730 din 18 mai 2010 încheiat de intimata APDRP și Decizia nr. 13.500 din 29 iunie 2010 emisa de aceeași intimata în soluționarea contestației administrative.

Prin Procesul-verbal de constatare nr. 9730 din 18 mai 2010 intimata APDRP constituise un debit în valoare de 754.921,08 lei, reprezentând o fracțiune din împrumutul nerambursabil acordat prin același contract de finanțare ca și în speța de față.

Cum prin hotărâre judecătorească irevocabilă, Înalta Curte de Casație și Justiție a decis ca sunt nelegale actele administrativ fiscale emise în lipsa unui raport final al OLAF, în speța de față funcționează prezumția de lucru judecat, instanța trebuind a pronunța aceeași soluție, de anulare a actelor administrativ fiscale contestate.

Instanța trebuia să analizeze actele administrativ fiscale contestate prin raportare la momentul întocmirii acestora de către intimata, respectiv să analizeze, dacă la data emiterii, erau îndeplinite condițiile, formalitățile și procedurile prealabile impuse de dispozițiile legale interne și comunitare.

Ori, la momentul întocmirii și emiterii atât a procesului-verbal de constatare cât și a deciziei de soluționare a contestației administrative, nu exista un raport final al OLAF și nici măcar o investigație efectuată de către intimata APDRP.

Pe parcursul soluționării cauzei în fata instanței de judecata, intimata a depus un raport final al OLAF, întocmit la data de 24 august 2012.

Întocmirea și depunerea ulterioara a acestui înscris, nu este de natură să acopere nelegalitatea actelor administrative contestate ex tunc, de la data întocmirii acestora, condițiile de legalitate, formalitățile și procedurile impuse de dispozițiile legale interne și comunitare, trebuiau să fie îndeplinite la momentul emiterii actului administrativ. Îndeplinirea ulterioară a respectivelor formalități nu poate să dea legalitate unui act administrativ întocmit cu încălcarea lor.

În aceste condiții, este evident că întocmirea și depunerea ulterioară a raportului final al OLAF nu are nicio înrâurire asupra legalității (sau mai bine spus a nelegalității) actelor administrativ fiscale contestate.

În conformitate cu art. 2 din Contractul de finanțare din 24 mai 2006, durata de valabilitate a contractului cuprinde perioada de execuție a proiectului, care este de 9 - luni de la data semnării contractului, la care se adaugă 5 ani de la data ultimei plăți făcută de Autoritatea Contractantă.

Cum ultima plată făcută de Autoritatea Contractantă a avut loc la data de 15 iunie 2007 - în opinia recurentei și la data de 04 iunie 2007 în opinia intimatei-pârâte, durata de valabilitate a contractului a expirat la data de 15 iunie 2012 în opinia noastră și la data de 04 iunie 2012 în opinia intimatei-pârâte.

Ori, raportul final al OLAF a fost întocmit la data de 24 august 2012, deci după expirarea perioadei de monitorizare, respectiv a perioadei de valabilitate a contractului.

Întrucât dreptul autorității finanțatoare de a controla beneficiarul împrumutului nerambursabil deriva din contractul de finanțare și având în vedere ca la momentul întocmirii și emiterii raportului final al OLAF contractul dintre părți expirase, este evident ca acest raport final a fost întocmit de către OLAF în mod nelegal.

Prin întâmpinare Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale (fosta APDRP) a solicitat respingerea recursului ca nefondat, învederând că referitor la motivul de recurs potrivit căruia, hotărârea atacată nu este motivată și cuprinde motive străine de natura pricinii, în cuprinsul Sentinței civile nr 2195 din 28 iunie 2013, instanța de fond a prezentat motivele pentru care a înțeles să respingă acțiunea recurentei-reclamante, analizând fiecare dintre aspectele susținute de aceasta ca și temei al nelegalității actelor administrative atacate. împrejurarea că aceasta a înțeles să dea valoare susținerilor subscrisei din întâmpinare și din cuprinsul actelor administrative atacate, nu conduce la ideea că hotărârea în cauză este nemotivată, ci doar la concluzia că aspectele prezentate în apărare de subscrisa corespund prevederilor legale și contractuale încălcate de beneficiarul Programului SAPARD.

Referitor la necesitatea existenței unui Raport Final OLAF care să stabilească neregulile ce impun restituirea ajutorului financiar nerambursabil acordat prin Programul SAPARD, au fost exprimate numeroase puncte de vedere, atât din partea OLAF, cât și din partea Departamentului pentru Lupta Antifraudă, a Ministerului Agriculturii și Dezvoltării Rurale și APDRP. De asemenea, practica instanțelor de judecată este numeroasă, unele instanțe considerând că nu este nevoie de un astfel de înscris pentru emiterea titlului de creanță iar altele considerând că demararea procedurii privind recuperarea unor astfel de debite nu poate fi făcută în lipsa unui astfel de raport.

Cuprinsul apărărilor formulate de APDRP în cauzele având ca obiect anularea proceselor-verbale emise ca urmare a sesizărilor OLAF pe Măsura 1.1, subscrisa a susținut în mod constant că pentru emiterea titlului de creanță nu este nevoie de un astfel de raport. În motivarea acestor apărări am avut în vedere prevederile art. 10 din Regulamentul UE nr. 1073/1999 potrivit cărora OLAF poate înainta în orice moment autorităților competente din statele membre informațiile obținute în cursul investigațiilor și art. 12 din Regulamentul CE nr. 515/1997 potrivit cărora constatările, atestările, informațiile, documentele, copiile certificate pentru conformitate și toate informațiile obținute de personalul autorității solicitate și comunicate autorității solicitante pe parcursul asistenței pot fi invocate ca probe de către organismele competente ale statelor membre ale autorității solicitante.

Astfel, potrivit art. 11 alin. (2) din O.G. nr. 79/2003, "în scopul identificării neregulilor, autoritățile competente în gestionarea fondurilor comunitare și a cofinanțării aferente au obligația verificării sesizărilor provenite din interiorul și exteriorul autorității, inclusiv a celor cuprinse în rapoartele de audit și în rapoartele de control ale instituțiilor cu atribuții de control al obținerii, derulării și utilizării fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente".

Din economia acestui text de lege rezultă că sesizarea privind existența unei nereguli poate veni din interiorul autorității care gestionează fonduri comunitare, dar și de la alte autorități, din țară sau din afara țării.

În ceea ce privește neregulile constatate de organismele abilitate ale Comunității Europene și atitudinea pe care trebuie să o adopte A.P.D.R.P. în calitate de instituție responsabilă de gestionarea intereselor financiare ale Comunității Europene, în momentul în care este sesizată cu o astfel de faptă, învederăm Onoratei Instanțe următoarele:

Oficiului European de Luptă Antifraudă - OLAF, serviciul independent din cadrul Comisiei Europene, are ca principală atribuție asigurarea protecției intereselor financiare ale Comunității Europene și de a combate frauda, corupția și alte activități ilegale, inclusiv conduita necorespunzătoare în instituțiile europene. Totodată, OLAF coordonează activitățile instituțiilor competente din Statele Membre, putând efectua, în același timp și controale pe teritoriul acestora.

Pentru protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene Consiliul Europei a adoptat Regulamentul nr. 2988/1995.

Potrivit alin. (2) al art. 1 din acest Regulament, constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate.

În conformitate cu prevederile art. 35 din 1290/2005 al CE privind finanțarea politicii agricole comune, "constatarea primară administrativă sau judiciară reprezintă prima evaluare scrisă a unei autorități competente, administrative sau judiciare, care concluzionează, pe baza faptelor concrete dacă a fost comisă vreo neregularitate, fără a aduce atingere posibilității ca această concluzie poate să fie ulterior modificată sau retrasă ca urmare a procedurii administrative sau judiciare."

Raportat la normele interne aplicabile în materie, potrivit art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 1306/2007 "autoritățile competente în gestionarea fondurilor comunitare au obligația identificării neregulilor prin toate mijloacele administrative, luând în considerare și sesizările interne sau externe" iar potrivit art. 11 alin. (1) din același act normativ "autoritățile competente în gestionarea fondurilor comunitare sunt obligate să declanșeze procedura de constatare și recuperare a creanțelor bugetare rezultate ca urmare a debitelor stabilite de Comisia Europeană."

Din coroborarea tuturor acestor dispoziții, naționale și comunitare, rezultă că regula generală, prevăzută de art. 11 alin. (2) din O.G. nr. 79/2003, este că la momentul sesizării cu existența unei nereguli, autoritatea care gestionează fonduri comunitare trebuie să verifice sesizarea, însă sesizările venite din partea OLAF, ca instituție cu atribuții specifice de control în cadrul Comunității Europene, prin care se recomandă recuperarea ajutorului nerambursabil, reprezintă excepția de la regulă, textul de lege prevăzut de art. art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 1306/2007, fiind fără echivoc: pentru debitele stabilite de Comisia Europeană autoritatea competentă constată și recuperează creanțele, nicidecum verifică.

Astfel, A.P.D.R.P., în calitatea sa de autoritate contractantă care acordă un sprijin financiar nerambursabil în numele Comunității Europene și al Statului Român, are dreptul și, totodată, obligația de a exercita supravegherea modului de derulare a fiecărui proiect și de a dispune măsurile preventive și sancționatorii stabilite în legislația specială și clauzele contrastului de finanțare oricând pe întreaga durată de valabilitate a contractului de finanțare (perioada de execuție a proiectului - care se poate întinde pe maxim 2 ani, la care se adaugă o perioada de 5 ani de monitorizare, conform art. 2 din contractul-cadru de finanțare) - aspect cunoscut și asumat de beneficiar prin semnarea contractului de finanțare, prin urmare subscrisa înțelege să își însușească în mod integral constatările Oficiului European de Luptă Antifraudă.

În conformitate cu prevederile art. 9 alin. (2) din Regulamentul Comisiei nr. 1073/1999 - raportul OLAF "constituie probă admisibilă în procedurile administrative sau judiciare ale statului membru în care utilizarea acestora se dovedește necesară în același mod și în aceleași condiții ca și rapoartele administrative redactate de inspectorii administrativi naționali".

Astfel, din economia normativă, rezultă că potrivit art. 9, raportul final se întocmește la finalizarea investigațiilor și conține faptele constatate, prejudiciul financiar, dacă există și concluziile investigației, acesta constituind probă admisibilă în procedurile administrative sau judiciare ale statului, însă din coroborarea acestui text de lege cu dispozițiile art. 10 din Regulamentului Comisiei nr. 1073/1999, potrivit cărora OLAF poate înainta în orice moment autorităților competente din statele membre informațiile obținute în cursul investigațiilor, se desprinde ideea că raportul final al investigațiilor nu este singurul document care poate conduce la stabilirea unei nereguli.

Atât timp cât concluziile exprimate prin Nota D/007384 din 04 august 2010 și Nota D/007385 din 04 august 2010, bazate pe rapoartele Gărzii Financiare din Italia, sunt clare, OLAF recomandând, pe baza acestor constatări recuperarea totală a sumelor decontate prin programul SAPARD, este evident că în cauză raportul final nu putea să aducă concluzii diametral opuse, de natură să ducă la opinia că în cazul cercetat nu s-a produs o neregulă.

De altfel, nu există niciun text de lege care să prevadă că raportul final este singurul document pe baza căruia se poate stabili o neregulă, din economia legislativă care reglementează gestionarea fondurilor comunitare rezultând faptul că regulile aplicate în acest domeniu se remarcă printr-o rigurozitate deosebită, cerută tocmai de caracterul nerambursabil al acestor ajutoare financiare.

Mai mult, potrivit art. 12 din Regulamentul nr. 515/1997 al Consiliului Europei privind asistența reciprocă între autoritățile administrative ale statelor membre și cooperarea dintre acestea și Comisie în vederea asigurării aplicării corespunzătoare a legislației din domeniile vamal și agricol: "Constatările, atestările, informațiile, documentele, copiile certificate pentru conformitate și toate informațiile obținute de personalul autorității solicitate și comunicate autorității solicitante pe parcursul asistenței prevăzute la art. 4 - 11 pot fi invocate ca probe de către organismele competente ale statelor membre ale autorității solicitante."

Așa cum rezultă din dispozițiile art. 7 din Secțiunea C (Prevederi Generale) a Legii nr. 316/2001, citate anterior, este suficient să se suspecteze eșecul unui beneficiar al Programului SAPARD în ceea ce privește respectarea obligațiilor legale sau contractuale asumate prin contractul de finanțare pentru ca România, prin instituțiile acreditate în acest sens, să urmărească acest eșec într-un mod cât se poate de riguros.

De asemenea, prin apărările formulate, APDRP a arătat că Raportul final nu poate avea concluzii opuse față de concluziile exprimate prin Nota D/007384 din 04 august 2010 și Nota D/007385 din 04 august 2010, pe baza cărora OLAF a recomandat recuperarea totală a sumelor decontate prin programul SAPARD.

Astfel cum rezultă din cuprinsul Raportul final emis pentru beneficiarul SC A. SA, OLAF menține în totalitate constatările și recomandările menționate în Nota D/007§64 din 04 august 2010 și Nota D/007385 din 04 august 2010.

De asemenea, potrivit practicii Înaltei Curți de Casație și Justiție în spețe similarii: "(...) singurul act care poate constitui o probă admisibilă în procedurile administrative sau judiciare ale statelor membre este raportul final OLAF, respectiv raportul care se întocmește de acest oficiu, sub autoritatea directorului, la încheierea investigației fiecărui caz în parte și care trebuie să cuprindă, în mod obligatoriu, elementele individualizate la alin. (1) din articolul anterior citat (art. 9 din Regulamentul nr, 1073/1999)." - Decizia nr. 3285 din 27 iunie 2012 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție în Dosarul nr. x/44/2011, Decizia nr. 6167 din 20 decembrie 2011 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție în Dosarul nr. x/45/2010.

În condițiile în care Înalta Curte consideră că singura probă admisibilă în justiție în astfel de spețe este raportul final emis de OLAF în temeiul art. 9 din Regulamentul nr. 1073/1999, este evident că orice alte înscrisuri sau declarații ulterioare ale persoanelor implicate în procedurile de achiziții organizate de beneficiarii fondurilor nerambursabile care au făcut obiectul cercetării OLAF nu au nicio relevanță.

În concluzie, selecția a minim trei ofertanți presupune studierea pieței furnizorilor din domeniul vizat și alegerea acelora care, pe de o parte, satisfăceau cerințele beneficiarului în conformitate cu proiectul pe care dorea să-l implementeze, iar pe de altă parte, erau independenți și eligibili să participe în calitate de furnizori în cadrul unui proiect implementat de SAPARD, instrument financiar oferit de Uniunea Europeană pentru a cărui accesare trebuie îndeplinite o serie de criterii și condiții impuse de legislația națională și comunitară, cunoscute de beneficiari înainte de semnarea contractului de finanțare. De asemenea, existența a trei oferte implică existența a trei furnizori independenți, fapt ce asigură în raport cu obiectivele acestui tip de licitație impus de condițiile SAPARD obținerea unor prețuri real competitive și autentice.

A.P.D.R.P., în calitatea sa de autoritate contractantă care acordă sprijin financiar nerambrusabil în numele Comunității Europene și al Statului Român, are dreptul și, totodată, obligația de a exercita supravegherea modului de derulare a fiecărui proiect și de a dispune măsurile preventive și sancționatorii stabilite în legislația specială și clauzele contractului de finanțare, oricând pe durata de valabilitate a contractului de finanțare (perioada de execuție a proiectului - care se poate întinde pe maxim 2 ani, la care se adaugă o asumat de beneficiar prin semnarea contractului de finanțare.

Beneficiarul este în mod direct răspunzător de modul în care acționează, de cunoașterea condițiilor de acordare a finanțării SAPARD și de solicitare a finanțării în concordanță cu aceste condiții, subscrisa având un rol de supraveghere a procesului de implementare al unui proiect, cu toate etapele pe care le presupune, prin diferite niveluri de verificare și proceduri acreditate de Uniunea Europeană.

În conformitate cu prevederile contractului de finanțare și anexele la acesta, beneficiarul este singurul răspunzător în fața autorității contractante pentru implementarea proiectului, incluzând aici și modul de desfășurare a procedurilor de selecție și achiziții, fiind obligat să se asigure de corectitudinea desfășurării acestora, în condițiile în care societățile ofertate au fost invitate de acesta la selecție de oferte.

Astfel, obligația recurentei-reclamante, în calitate de beneficiar al programului SAPARD, era aceea de a se asigura că absolut toate ofertele depuse erau valabile și că acestea proveneau de la companii viabile și eligibile.

Realizarea proiectului finanțat prin Programul SAPARD se face prin organizarea de către Beneficiarul sprijinului financiar nerambursabil (în speță Reclamanta SC A. SA) a cererilor de oferte pentru achizițiile prevăzute în proiect, cu respectarea întocmai a instrucțiunilor din Anexa IV la contractul de finanțare, SC A. SA având în cadrul acestui proces de complex de achiziții calitatea de Autoritate Contractantă, în raport cu fiecare din ofertanții adjudecatari și având obligația de a respecta normele stipulate de Legea nr. 316/2001, precum și cele stipulate de contractul de finanțare.