ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1282/2017

Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Ministerul Afacerilor Interne a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, următoarele: - anularea Deciziei nr. 290 din 25 noiembrie 2013 privind soluționarea contestației formulate de către Ministerul Afacerilor Interne împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 24/RNC din data de 02 octombrie 2013, emisă de către Serviciul soluționare contestații nereguli fonduri europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 24/RNC din data de 2 octombrie 2013 întocmită de către Direcția constatare și stabilire nereguli din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, cu privire la Ordinul de finanțare nr. 192 din 21 august 2009 aferent proiectului cu titlul „Dezvoltarea capacității de monitorizare și evaluare de programe la nivelul Ministerului Administrației și Internelor - Sistem informatic de management al activității de audit intern", cod SMIS 3097, prin care s-a aplicat instituției o corecție financiară de 122.500 RON, fără TVA și s-a stabilit că datorează autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene un debit de 104.125 RON (TVA inclus). În subsidiar, în cazul admiterii acțiunii principale, în temeiul principiului de drept restitutio in integrum și al prevederilor art. 18 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, întrucât instituția reclamantă a efectuat deja plata în discuție, în termenul legal de 30 de zile, a debitului stabilit prin titlul de creanță reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 24/RNC din data de 02 octombrie 2013 privind Ordinul de finanțare nr. 192 din 21 august 2009, aferent proiectului cu titlul „Dezvoltarea capacității de monitorizare și evaluare de programe la nivelul Ministerului Administrației și Internelor - Sistem informatic de management al activității de audit intern", cod SMIS 3097, a solicitat restituirea plății făcute în temeiul acestuia.

Hotărârea primei instanțe Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 3235 din 26 noiembrie 2014, a respins acțiunea formulată de reclamant, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul Ministerul Afacerilor Interne, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. În motivarea căii de atac, recurentul-reclamant a arătat că prima instanță și-a fundamentat hotărârea pe criterii eventuale, relative și subiective, reținând în mod greșit faptul că nu a fost demonstrată existența unei legături necesare între experiența cerută pentru realizarea obiectului contractului și sursa de finanțare a achiziției. Or, autoritatea contractantă a considerat că se impune utilizarea unor cerințe privind capacitatea profesională, cu scopul ca viitorul prestator să fie în măsură să își îndeplinească cu profesionalism obligațiile contractuale, invocând prevederile art. 7 din H.G. nr. 825/2006, care dă dreptul autorității contractante de a solicita, prin intermediul criteriilor de calificare și selecție, demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură. În opinia recurentului, în mod greșit prima instanță a apreciat ca restrictivă cerința ca managerul de proiect să aibă experiență similară de management a cel puțin un proiect finanțat din fonduri europene. Or, nesolicitarea unei experiențe anterioare într-un proiect, finanțat din fonduri europene ar fi putut conduce la apariția unor riscuri majore în implementarea în condiții optime a contractului, având în vedere faptul că în cazul unui proiect finanțat din fonduri europene apar situații specifice ce nu se regăsesc în proiectele finanțate din alte surse. De asemenea, tot în mod greșit a apreciat și în privința cerinței unei experiențe similare a cel puțin un contract de servicii de consultanță pentru managementul unui proiect finanțat din fonduri europene pentru operatorul economic. Această solicitare respectă prevederile Ordinului A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, intrat în vigoare la data de 28 septembrie 2011. Totodată, a mai arătat că prima instanță a ignorat faptul că Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice a avizat anunțul de participare și documentația de atribuire, această autoritate având responsabilitatea verificării legalității conținutului anunțurilor de participare, a garantat autorității contractante legalitatea cerințelor consemnate în conținutul acestora, fiind instituția responsabilă de reglementarea și monitorizarea achizițiilor publice. Recurentul a susținut că în cuprinsul notei de constatare atacate nu se face referire la prejudiciul cauzat bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale din care s-a realizat cofinanțarea proiectului derulat, fiind evidențiată doar fapta considerată drept abatere de la legalitate, nu și urmările sale, respectiv prejudiciul produs. Or, din interpretarea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 rezultă că orice abatere presupune implicit existența unui prejudiciu, apreciind astfel că fapta pretins nelegală, de impunere a unor cerințe minime de calificare nu se circumscrie dispozițiilor acestui text de lege, reținerile primei instanțe referitoare la un potențial prejudiciu neputând fi primite. În concluzie, recurentul a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, pe fond, admiterea acțiunii așa cum a fost formulată.

Apărarea intimatului-pârât Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a invocat, în principal, anularea recursului, apreciind că este nemotivat, iar în subsidiar a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Procedura de examinare a recursului în completul de filtru Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 20 octombrie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ. Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., pronunțând în acest sens Încheierea de admitere în principiu din data de 8 decembrie 2016. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă și în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat. 1. Argumentele de fapt și de drept relevante Recurentul-reclamant a supus controlului de legalitate Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 24/RNC din data de 2 octombrie 2013 și Decizia nr. 290 din 25 noiembrie 2013 privind soluționarea contestației formulate împotriva acestei note de constatare, solicitând și restituirea plății efectuate. Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 24/RNC din data de 2 octombrie 2013 privind Ordinul de finanțare nr. 192 din 21 august 2009, aferent proiectului cu titlul „Dezvoltarea capacității de monitorizare și evaluare de programe la nivelul Ministerului Administrației și Internelor - Sistem informatic de management al activității de audit intern", s-a aplicat o corecție financiar de 25% din valoarea contractului supus verificării, stabilindu-se în sarcina reclamantului o creanță bugetară în cuantum de 104.125 RON. Contestația formulată împotriva notei de constatare a fost respinsă prin Decizia nr. 290 din 25 noiembrie 2013, ca nefondată. Curtea de apel a reținut că actele administrative contestate sunt legale. Soluția Curții de apel este corectă, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispozițiilor legale la situația de fapt. S-a reținut că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă în procedura de achiziție publică finalizată prin încheierea Contractului de prestări servicii consultanță nr. 3297604 din 2 decembrie 2011 (având ca obiect servicii de supervizare tehnică și management de proiect necesare implementării proiectului „Dezvoltarea capacității de monitorizare și evaluare de programe la nivelul MAI - Sistem Informatic de management al activității de audit intern), a restricționat accesul operatorilor economici la procedură. Astfel, cerința ca operatorii economici să fi prestat un contract de servicii de consultanță pentru managementul unui proiect finanțat din fonduri europene având ca obiectiv implementarea unui sistem informatic integrat și solicitarea în cazul responsabilului de proiect (Project Manager) a unei experiențe similare de management de cel puțin un proiect finanțat din fonduri europene, sunt contrare dispozițiilor art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire". În art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 se prevede: "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.” Conform prevederilor art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului: a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic. Din analiza prevederilor menționate, nu rezultă dreptul autorității contractante de a impune operatorilor economici/ofertanților un număr minim de contracte ce trebuia să fie realizate în domeniul contractat și cu o anumită valoare, ci aceasta poate solicita lista cu lucrările prestate, fără să adauge alte criterii sau cerințe care poate denatura libera concurență sau care ar limita accesul la procedura de achiziție publică derulată. Or, în cauză, neregula constă tocmai în impunerea condiției ca operatorul ofertant să fi avut anterior un contract de consultanță de management la un proiect similar finanțat din fonduri europene, ceea ce reprezintă o cerință restrictivă. Prevederile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 limitează dreptul autorității contractante de a impune cerințe de calificare la solicitarea de informații cu privire la calificarea personalului responsabil de executarea contractului. Calificarea personalului implicat în executarea contractului de consultanță trebuia să fie în domeniul managementului de proiect. Așadar, nu este relevant în demonstrarea experienței similare faptul că persoana propusă de ofertant pentru poziția de responsabil de proiect a participat la proiecte similare finanțate dintr-o anumită sursă, întrucât capacitatea profesională nu poate fi influențată de sursa finanțării. Prin urmare, cum corect a sesizat și judecătorul fondului, prin cerințele impuse, recurentul a restricționat participarea la procedura de achiziție publică a ofertanților care au realizat servicii de consultanță având ca obiectiv implementarea unui sistem informatic integrat realizate cu fonduri obținute din alte surse de finanțare decât programele Uniunii Europene. În ceea ce privește dispozițiile art. 7 din H.G. nr. 925/2006, invocate de recurent, acestea trebuie interpretate în coroborare cu celelalte dispoziții ale H.G. nr. 925/2006 și cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și înscrisurile ce probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia. În ceea ce privește Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, la care s-a făcut referire, se constată că acesta nu a constituit temei de drept al actelor contestate. Referitor la susținerea recurentului că documentația de atribuire a fost validată de ANRMAP și a respectat legislația română în vigoare în domeniul achizițiilor publice, instanța de control judiciar are în vedere dispozițiile art. 49 alin. (2 2 ) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd că nedetectarea acestor erori în procesul de verificare nu afectează dreptul Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice de a sancționa, pe parcursul activității de supraveghere, faptele prevăzute la art. 293 din acest act normativ. De asemenea, acceptarea de către ANRMAP a publicării documentației de atribuire în SEAP nu limitează dreptul altor instituții implicate în managementul și controlul fondurilor europene de a analiza procedurile de achiziție publică și de a stabili măsurile adecvate în cazul identificării unor abateri/nereguli de la prevederile legale în materia achizițiilor publice. Totodată, potrivit art. 321 din H.G. nr. 457/2008, în exercitarea atribuțiilor sale, autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor 322 și 323. În cauză, nota de constatare atacată a fost emisă ținându-se cont de prevederile art. 20 și art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare. Instanța de control judiciar are în vedere și dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora: "Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției”. În speță, autoritatea contractantă nu a justificat introducerea cerințelor restrictive, nemotivând temeinic, în nota justificativă, necesitatea impunerii criteriilor minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională a operatorilor economici, acestea fiind doar precizate. Astfel, nu s-a argumentat cerința ca prestatorul să fi derulat anterior un contract de servicii de consultanță pentru managementul unui proiect finanțat din fonduri europene ca fiind una minimă necesară pentru dovedirea capacității tehnice a ofertantului Or, această solicitare este restrictivă pentru operatorii economici care aveau experiență similară în managementul unor proiecte finanțate din alte surse decât fondurile europene, în condițiile în care experților cheie le-au fost solicitate cerințe specifice în vederea realizării activităților. Contrar susținerilor recurentului, nu a fost demonstrată existența unei legături necesare între experiența cerută pentru realizarea obiectului contractului și sursa de finanțare a achiziției. Aprecierile recurentului referitoare la prejudiciu, sunt eronate și nefondate, întrucât obligația de restituire sau recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile în care s-au constatat nereguli, fără a fi necesară probarea existenței sau producerii unui prejudiciu. Așadar, calificarea ca neregulă a unei abateri săvârșite în procedura de achiziție publică nu este condiționată la modul absolut de producerea efectivă a unui prejudiciu. Noțiunea de neregulă este definită, de asemenea, în art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziții care au aplicabilitate directă în legislația națională, ca fiind „orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general”. La rândul său, Curtea de Justiție a Uniunii Europene, în jurisprudența sa, a apreciat că „și abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), „statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării” (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporționalității, principiu consacrat de jurisprudența acestei curți. Prin urmare, rezultă că aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului. În consecință, soluția pronunțată de prima instanță reflectă, așadar, interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei. 2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinței în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din același cod.