ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1045/2017

Circumstanțele cauzei 1.1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 2 septembrie 2014, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - UAT Județul Argeș a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP), anularea Deciziei nr. 217 din 4 iulie 2014 emisă de Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene în soluționarea contestației administrative, anularea Informării privind situația cheltuielilor aprobate prin Cererea de rambursare nr. 2, înregistrată sub nr. 22400 din 8 mai 2014, și a Notei de neconformitate nr. 1287 din 29 aprilie 2014. 1.

Prin Sentința nr. 169 din 16 decembrie 2014, Curtea de Apel Pitești a respins acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată. 2. Calea de atac exercitată 2.1. Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Județul Argeș, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând, în principal, casarea hotărârii recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare Tribunalului Argeș sau, în subsidiar, modificarea sentinței în sensul admiterii acțiunii, astfel cum a fost formulată. 2.2. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 29 iunie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ. Prin Încheierea de ședință din data de 3 noiembrie 2016, Completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond, la data de 2 martie 2017.

Soluția și considerentele Înaltei Curți, potrivit art. 498 și art. 499 din Noul C. proc. civ. procedura civilă 3.1. Recursul este nefondat, fiind respins ca atare pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare. 3.2. Așa cum s-a menționat la pct. 1.2. al prezentei decizii, Curtea de apel a respins acțiunea ca neîntemeiată. În motivarea soluției adoptate, Curtea de apel a reținut, în esență, că pentru dovedirea situației economico-financiare experiența similară, unitatea contractantă a creat condiții de restricționare a participării la procedura de atribuire. De asemenea, în ceea ce privește demonstrarea capacității profesionale, unitatea contractantă a impus cerințe de natură să limiteze participarea la procedura de atribuire. 3.3. În recursul formulat, UAT Județul Argeș, așa cum s-a menționat la pct. 2.1, a invocat motivele de casare prevăzute la art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ., republicat. Astfel, referindu-se la primul motiv de casare, recurenta a susținut că instanța de fond, în considerentele sentinței, nu s-a referit la argumentele și elementele de probă menționate în acțiune, ceea ce constituie o încălcare a art. 6 parag. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului. Referitor la cel de-al doilea motiv de casare, recurenta a susținut, în esență, că sentința instanței de fond a fost pronunțată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material: art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 24 din Legea nr. 422/2001. De asemenea, recurenta a susținut și că, în raport cu valoarea creanței și cu prevederile art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, competența de soluționare pe fond a acțiunii aparține Tribunalului Argeș, astfel că a solicitat, în principal, admiterea recursului, casarea sentinței și trimiterea dosarului la această instanță. În subsidiar, recurenta a solicitat admiterea recursului și casarea sentinței, în sensul admiterii acțiunii așa cum a fost formulată. 3.

Intimatul MDRAP a depus întâmpinare prin care a răspuns criticilor din cererea de recurs și a solicitat respingerea recursului susținând, în esență, că soluția instanței de fond este legală și temeinică. 3.

Din actele dosarului și susținerile părților rezultă că litigiul dedus judecății este în legătură cu atribuirea contractului privind achiziția serviciului de proiectare pentru realizarea proiectului „Amenajarea Complexului Muzeal Golești - reabilitare, conservare și punere în valoare”. Urmare a Notei de neconformitate nr. 1287 din 29 aprilie 2014 întocmită de AM-POR din cadrul MDRAP, autoritatea contractantă a fost informată că referitor la Cererea de rambursare nr. 2 a fost aplicată o corecție financiară de 5%, adică 14.000,00 RON din valoarea Contractului de servicii de proiectare nr. 11807 din 6 octombrie 2009 încheiat cu SC B. SRL, potrivit pct. 2.3 și pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, respectiv, aplicarea unor criterii de calificare și selecție și/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale și, respectiv, încălcarea principiului tratamentului legal. În Nota de neconformitate s-au reținut următoarele: Referitor la experiența similară, în Fișa de date a achiziției, cap.V.3 - Situația economico-financiară s-au solicitat la experiența similară, următoarele cerințe: prestarea a minim 5 contracte de servicii similare în domeniu, a căror valoare cumulată să fie de minim 300.000 RON; cel puțin 2 recomandări din partea unor beneficiari/clienți pentru servicii similare celor prezentate în caietul de sarcini. Referitor la capacitatea profesională, în Fișa de date a achiziției, cap. V.4 Situația tehnică și profesională s-au solicitat următoarele cerințe pentru experții cheie: - managerul de proiect să aibă această calitate în minim 5 proiecte similare; - asistentul manager să aibă cel puțin 10 ani de experiență profesională relevantă, să fi participat în cel puțin 3 proiecte similare și să fie atestat MCC pentru a desfășura activități în domeniul protejării monumentelor istorice ; - 2 arhitecți cu minim 10 ani experiență similară; - 1 inginer proiectant, specializat, special în proiectarea structurilor de rezistență, cu minim 10 ani experiență în domeniu; - 1 inginer proiectant, specializat, special în proiectarea de drumuri și poduri, cu minim 10 ani experiență în domeniu; - 1 inginer proiectant, specializat, special în proiectarea instalațiilor tehnico-edilitare, cu minim 10 ani experiență în domeniu; - 1 inginer proiectant, specializat, special în proiectarea instalațiilor electrice, cu minim 10 ani experiență în domeniu; - 1 geolog, cu minim 10 ani experiență în domeniu. Referitor la criteriul de atribuire s-a reținut că sub-factorul „Propunerea tehnică” este subiectiv și insuficient detaliat. Astfel, conform cerințelor din Fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a stabilit criteriul de atribuire oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, cu următorii factori de evaluare: - prețul ofertei - 60%: - propunerea tehnică - 40%. Punctajul tehnic se acordă astfel: durata de realizare a contractului - 40 puncte; propunerea tehnică - 60 puncte. Detalii privind algoritmul de calcul al punctajului tehnic: - durata de realizare a contractului - 40 puncte; - oferta cu cea mai mică durată de realizare a contractului primește punctajul maxim. - 40 puncte; - propunerea tehnică - 60 puncte. Propunerea tehnică se va puncta în funcție de gradul de răspuns la cerințele caietului de sarcini și de soluții tehnice și arhitecturale adoptate, cu minim 1 punct și maxim 60 puncte, de către fiecare membru al comisie. Punctajul obținut se calculează ca medie aritmetică a punctajelor acordate de membrii comisiei. După evaluarea tuturor propunerilor tehnice, se vor desface plicurile care conțin elementele de identificare ale ofertantului. 3.

Referitor la criticile/motivele de recurs susținute de autoritatea recurentă. În ceea ce privește problema competenței/necompetenței Curții de Apel Pitești, rezultă că autoritatea contractantă a sesizat această instanță, în fața căreia nu a invocat o astfel de excepție, ceea ce face ca, potrivit art. 488 alin. (2) C. proc. civ., republicat, un astfel de motiv să nu poată fi primit. Oricum, potrivit art. 10 alin. (11) din Legea nr. 554/2004, „Toate cererile privind actele administrative emise de autoritățile publice centrale care au ca obiect sume reprezentând finanțarea nerambursabilă din partea Uniunii Europene, indiferent de valoare, se soluționează în fond de secțiile de contencios administrativ și fiscal ale curților de apel”. În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., republicat, rezultă că este nefondat, considerentele sentinței fiind în concordanță cu prevederile art. 425 alin. (1) lit. a) - c) C. proc. civ., republicat, întrucât instanța de fond a expus în mod corespunzător argumentele care au condus la formarea convingerii sale, iar faptul că judecătorul fondului nu și-a însușit susținerile reclamantei nu echivalează cu o încălcare a prevederilor art. 6 parag. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului. În ceea ce privește criticile subsumate motivului de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, instanța de recurs a constatat că sunt, de asemenea, nefondate. Astfel, potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnica și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire". Art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede următoarele: "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. în cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic”. De asemenea, potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit”. Într-adevăr, potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006: „Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției”. Or, din conținutul Notei justificative privind alegerea criteriilor de calificare nr. 10594 din 9 septembrie 2009, nu rezultă o justificare pentru care demonstrarea experienței similare, a fost limitată la impunerea unui număr minim de 5 contracte de servicii similare în domeniu, respectiv 2 recomandări, restricționând astfel participarea la procedura de atribuire a unor potențiali ofertanți care ar fi putut prezenta un singur contract având valoarea solicitată, astfel cum în mod corect a reținut și instanța de fond. Deci, cerința unui număr minim de 5 contracte de servicii similare în domeniu, respectiv 2 recomandări, este de natură să limiteze participarea la procedură, legiuitorul dând dreptul autorității contractante să solicite o listă a principalelor servicii efectuate în ultimii 3 ani, iar ofertantul are dreptul de a selecta acele contracte similare care prin însumare sau nu, au o valoarea minimă. Este adevărat că în Nota justificativă nr. 10594 din 9 septembrie 2009 a fost înserat că: „prestarea a 1 - 3 contracte de servicii similare în domeniu a căror valoare cumulată să fie 300.000 RON, cerință care contravine celei din Fișa de date a achiziției, nu face decât să confirme nejustificarea cerinței solicitate potențialilor ofertanți”, dar acest lucru apare ca o eroare nejustificată în niciun mod, în raport cu fișa de date a achiziției. În ceea ce privește cerințele referitoare la demonstrarea capacității profesionale, potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006: „Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. în acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și-documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia”. De asemenea, dispozițiile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prevăd următoarele: "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: b) o declarație referitoare la echipamentele tehnice și la măsurile aplicate în vederea asigurării calității, precum și, dacă este cazul, la resursele de studiu și cercetare; c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității; d) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii (..)”. Totodată, în conformitate cu art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit”. Și în acest caz, potrivit art. 8 alin. (2): „Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției”. Or, în Nota justificativă privind alegerea criteriilor de calificare nr. 10594 din 9 septembrie 2009, nu a fost prezentată o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza cerinței privind impunerea unei experiențe profesionale minime a personalului implicat în realizarea contractului. Procedând în acest mod, autoritatea contractantă a reușit să restricționeze participarea la procedura de atribuire a contractului, la care a participat un singur ofertant, care a și fost declarat câștigător și căruia i-a fost atribuit contractul. În ceea ce privește criteriile de atribuire, potrivit art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la momentul desfășurării achiziției, prevede următoarele: "În sensul prevederilor alin. (1) autoritatea contractantă are obligația de a preciza, în mod clar și detaliat, în documentația de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți. Factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum și metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătura concretă cu specificul contractului și, după ce au fost stabiliți, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire”. De asemenea, potrivit art. 14 din H.G. nr. 925/2006 în vigoare la momentul desfășurării achiziției:" (1) în cazul în care criteriul utilizat este "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (1) lit. a) din ordonanța de urgență, stabilirea ofertei câștigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm specific de calcul. (2) Algoritmul de calcul, precum și factorii de evaluare a ofertelor, care vor fi luați în considerare în cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", se precizează în mod clar și detaliat în cadrul documentației de atribuire și vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți". Art. 15 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la momentul desfășurării achiziției, prevede că: "Atunci când stabilește factorii de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori care: a) nu au o legătură directă cu natura și obiectul contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) nu reflectă un avantaj real și evident pe care autoritatea contractantă îl poate obține prin utilizarea factorului de evaluare respectiv". Or, în cauză, din informațiile din fișa de date a achiziției, punctajul stabilit de autoritatea recurentă, în calitate de autoritate contractantă, este alocat unor factori care nu pot fi concret măsurați, din moment ce sub-factorul „propunerea tehnică” este lăsat la libera apreciere a fiecărui membru al comisiei care va putea să puncteze cu minim 1 punct și maxim 60 de puncte, după criterii neclare. Astfel, lipsa unei metodologii obiective de calcul a sub-factorului de evaluare "propunerea tehnică" face imposibilă predictibilitatea analizei de către comisia de evaluare a gradului de îndeplinire a cerințelor impuse ofertanților cu privire la factorii de evaluare și pe cale de consecință stabilirea în mod obiectiv ă unui punctaj (note) acordat fiecărei oferte care să asigure respectarea principiului tratamentului egal impus de legislația în domeniu. În concluzie, instanța de recurs a constatat, așa cum a reținut, cu alte cuvinte, și instanța de fond, că UAT Județul Argeș, în calitate de autoritate contractantă a impus factori de evaluare neconformi cu legislația aplicabilă și a folosit un sistem de punctare care nu asigură o evaluare obiectivă a ofertelor, restricționând participarea la procedura de atribuire, fără a respecta principiul tratamentului egal, introducând obstacole nejustificate, de natură să restrângă concurența între operatorii economici. Astfel fiind, rezultă că recursul formulat este nefondat, soluția instanței de fond fiind legală și temeinică.