Decizia nr. 341/2017 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs

Obiectul litigiului dedus judecății; Prin cererea înregistrată la data de 30 septembrie 2013 sub nr. x/2/2013 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. Sibiu a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B. - anularea Deciziei nr. 102 din 01 august 2013 emise de B. - C. de respingere a Contestației împotriva notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare din 07 iunie 2013. - anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 07 iunie 2013 emisă de D. - E. din cadrul B.; - anularea Informării privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 3 din 05 aprilie 2013 înregistrată la Primăria Municipiului Sibiu din 08 aprilie 2013 emisa de B. - F.; - anularea Informării privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 4 din 25 iunie 2013 înregistrată la Primăria Municipiului Sibiu din 01 iulie 2013 emisă de B. - F.; - în principal, obligarea pârâtei la plata (rambursarea) sumei de 76.978,04 lei și T.V.A. în cu antum de 18.851,77 lei, în total suma de 95.829,81 lei (inclusiv T.V.A.) - reprezentând valoarea corecțiilor reținute din cererile de rambursare nr. 3 și 4, precum și la plata ratei dobânzii de referință a Băncii Naționale a României, calculata la sumele solicitate, de la data reținerii acestor sume (29 martie 2012 - pentru suma de 78.802,88 lei cu T.V.A. reținută din cererea de rambursare nr. 3 și 10 iunie 2013 - pentru suma de 17.026,93 lei cu T.V.A. reținută din cererea de rambursare nr. 4 ) și până la data efectiva a plății. - în subsidiar, în situația în care instanța va respinge petitele 1 și 2, obligarea paratei la plata sumei de 38.489,02 lei și T.V.A. în valoare de 9.425,89 lei, în total suma de 47.914,91 lei (inclusiv T.V.A.), suma reprezentând diferența dintre valoarea corecției de 10 % reținuta din lucrările efectuate solicitate în cererile de rambursare nr. 3 și nr. 4 și valoarea corecției de 5% stabilita în nota de constatare și stabilire a corecțiilor financiare din 07 iunie 2013, precum și la plata dobânzii de referință a Băncii Naționale a României, calculata la suma solicitata, de la data reținerii acestei sume și până la data efectiva a plății.

Hotărârea primei instanțe; Prin sentința civilă nr. 828 din12 martie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta A. Sibiu, prin reprezentant primar, în contradictoriu cu pârâtul B., a dispus anularea Deciziei nr. 102 din 01 august 2013 a B. - C., a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 07 iunie 2013 emisă de B. - E., a Informărilor din 05 aprilie 2013, respectiv din 25 iunie 2013 emise de pârât, a respins ca rămase fără obiect pretențiile reclamantei privind obligarea pârâtei la plata sumei de 95.829,81 lei reprezentând valoarea corecțiilor reținute din cererile de rambursare nr. 3 și 4 și a obligat pârâtul să achite reclamantului dobânda de referință a Banca Națională a României aferentă sumei totale de 95.829,81 lei, reținută din cererile de rambursare nr. 3 și 4, defalcat, de la data reținerii fiecărei sume până la data rambursării efective.

Calea de atac exercitată în cauză; Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a declarat recurs pârâtul G. (fost B.), susținând că, în mod eronat, instanța de fond a apreciat că actele emise de pârât sunt nelegale. În motivele de recurs pârâtul G. (fost B.) a arătat că hotărârea pronunțată de instanța de fond este nelegală și netemeinică, invocând în drept dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ. Pârâtul a arătat că în urma verificării efectuate de echipa de control a procedurii de achiziție publică pentru atribuirea contractului de lucrări din 17 mai 2012, au fost constatate nereguli față de prevederile legislației privind achizițiile publice. S-a reținut că A. Sibiu în calitate de autoritate contractantă a stabilit în fișa de date a achiziției, la secțiunea capacitate tehnică și/ sau profesională/Capacitate tehnică - resurse tehnice, ca ofertantul să facă dovada că poate dispune, printre altele de următoarele utilaje (număr minim) : stație de produs mixturi asfaltice min. 100t/h -1 bucată și trei autobasculante cu ITP valabil. Echipa de control a constatat că reclamanta a impus o limită și a solicitat anumiți parametri, precum și un anumit număr de utilaje, ceea ce constituie o restricționare a participării ofertanților. Potrivit dispozițiilor legale în materie, reclamanta trebuia să solicite lista de utilaje și să solicite ofertanților să facă dovada că, în baza acestei liste de utilaje, pot executa lucrările din contract. Prin urmare, restricționarea nemotivată a participării la procedura de atribuire a împiedicat concurența între operatorii economici, încălcându-se principiul tratamentului egal și al nediscriminării operatorilor economici, precum șipe cel al eficientei utilizări a fondurilor publice. Echipa de control a pârâtului a constatat că au fost încălcate dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2001, emițându-se notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 07 iunie 2013. Pe fondul procedurii de atribuire, au fost încălcate dispozițiile art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât autoritatea contractantă trebuia să stabilească criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate, în funcție de valoarea, natura și complexitatea contractului ce urmează să fie atribuit, astfel încât, criteriile menționate să nu ducă la restricționarea concurenței, prin împiedicarea unor potențiali ofertanți să se califice. Au fost încălcate și dispozițiile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în sensul că cerințele minime de calificare trebuia să fie motivate printr-o notă justificativă, depusă la dosarul achiziției publice. În speță, a fost întocmită nota justificativă din 27 decembrie 2011, dar nu sunt prezentate motivele concrete care au stat la baza impunerii unor valori cantitative și calitative în lista privind utilajele.

Apărările formulate în cauză; Prin întâmpinare, reclamanta A. Sibiu a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, arătând că instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală și temeinică. În cadrul procedurii de atribuire nu s-a încălcat nicio normă legală, deoarece legea permite introducerea unor criterii de calificare, în scopul verificării capacității tehnice de îndeplinire a lucrărilor ce urmează să fie executate, criterii ce trebuie să aibă în vedere specificul, volumul și complexitatea activităților desfășurate de candidatul participant la procedură. Au fost respectate principiile tratamentului egal, al nediscriminării și asigurarea concurenței posibililor competitori. A. Sibiu a formulat o notă justificativă privind introducerea criteriilor pentru capacitatea tehnică a ofertanților, arătând că pentru natura contractului de lucrări erau necesare anumite tipuri de utilaje care să permită realizarea obiectului contractului, astfel încât cerința nu este restrictivă. S-a adus ca argument faptul că la procedură au participat patru ofertanți care s-au calificat, fără să conteste criteriile de calificare, acesta fiind un argument în sprijinul aserțiunii că s-a asigurat un grad corespunzător de competitivitate în cadrul procedurii de achiziție publică. S-a mai invocat că nu se impune constatarea unor nereguli, întrucât nu există prejudiciu și bugetul Uniunii Europene nu a fost afectat.

Procedura derulată în fața Înaltei Curți de Casație și Justiție; Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 2 februarie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ. Prin încheierea de ședință din data de 25 octombrie 2016, completul de filtru a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că recursul îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului, în ședință publică, pentru data de 12 aprilie 2016. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză; Examinând susținerile pârâtului, Înalta Curte constată că acestea se subsumează dispozițiilor art. 488 alin. (8) C. proc. civ., urmând să fie analizate din această perspectivă. Analizând actele și lucrările dosarului, precum și susținerile părților, Înalta Curte constată că recursul este fondat și va fi admis pentru considerentele ce urmează să fie expuse. i) Cu privire la existența unei abateri; Problema care trebuie dezlegată de instanță constă în a stabili dacă reclamanta a săvârșit o abatere, adică o încălcare a legislației achizițiilor publice, care să se concretizeze într-o neregulă, în accepțiunea dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 definește „neregula” ca fiind „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”. Se observă astfel, că pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea /inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit. Analizând actele și lucrările dosarului se constată că pârâta B. a verificat procedura de atribuire a contractului din 17 mai 2012, încheiat între A. Sibiu și SC H. SRL Sibiu, constatând că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, nu a asigurat o concurență reală la atribuirea contractului menționat, prin introducerea în fișa de date a achiziției a unor criterii restrictive de calificare. S-a reținut în cuprinsul notei de constatare din 07 iunie 2013 că au fost încălcate dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a), b) și d), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006. În consecință, a fost emisă nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 07 iunie 2013, notă care a fost contestată și prin Decizia nr. 102 din 01 martie 2013, pârâtul B. a respins contestația, ca nefondată. A. Sibiu în calitate de autoritate contractantă a stabilit în fișa de date a achiziției, la secțiunea capacitate tehnică și/ sau profesională/Capacitate tehnică - resurse tehnice, ca ofertantul să facă dovada că poate dispune, printre altele, de următoarele utilaje (număr minim) : stație de produs mixturi asfaltice min. 100t/h -1 bucată și trei autobasculante cu ITP valabil. Echipa de control a pârâtului a constatat că reclamanta a impus o limită și a solicitat anumiți parametri, precum și un anumit număr de utilaje, ceea ce constituie o restricționare a participării ofertanților. Potrivit art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, scopul actului normativ constă în: „promovarea concurenței între operatorii economici; b) garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici; c) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante;” Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: „ Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.” Este adevărat că autoritatea contractantă a emis nota justificativă din 27 decembrie 2011, dar prin aceasta a indicat doar că urmărește să se asigure că ofertanții dispun de capacitatea tehnică necesară pentru execuția lucrărilor din contract. Această susținere nu este suficientă din perspectiva art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece pentru a îndeplini cerințele legii, trebuiau aduse argumente de natură tehnică, în sensul stabilirii unor criterii în funcție de valoarea, natura și complexitatea contractului ce urmează să fie atribuit, astfel încât, criteriile menționate să nu ducă la restricționarea concurenței, prin împiedicarea unor potențiali ofertanți să se califice în cadrul procedurii de atribuire. Din interpretarea coroborată a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a), b) și d), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006, rezultă că pentru a asigura respectarea procedurilor în materia achizițiilor publice, autoritatea contractantă trebuia să solicite lista de utilaje și să solicite candidaților la procedură să facă dovada că, în baza listei de utilaje, a listei de cantități și a graficului de lucrări, pot executa lucrările din contract. Cu alte cuvinte, capacitatea tehnică poate fi verificată și prin alte mijloace, nu numai prin indicarea unui anumit debit pe oră la mixturi asfaltice (de pildă, ofertanții aveau posibilitatea să aducă două sau trei utilaje care să producă împreună 100t/h de mixturi asfaltice - aspect care le permitea să respecte graficul de lucrări). Același raționament se poate aplica și în cazul numărului de autobasculante, iar cerința ITP-ului este lipsită de eficiență, acesta fiind obligatoriu pentru orice vehicul aflat în circulație pe drumurile publice. În acest context, urmează să fie înlăturată apărarea reclamantei că a întocmit o notă justificativă pentru cerințele privind capacitatea tehnică a ofertanților, deoarece aceasta nu cuprinde o justificare pertinentă pentru indicarea criteriilor de calificare, iar prin modalitatea de formulare a acestora s-a ajuns la restricționarea nejustificată a accesului operatorilor la procedura de achiziție publică. Este lipsită de relevanță susținerea că nu s-a formulat contestație de către niciun operator, toți îndeplinind cerințele de calificare, deoarece încălcarea legislației achizițiilor publice, subzistă și dacă nu s-a formulat contestație în cadrul procedurii de achiziție publică. De altfel, din cuprinsul contractului de finanțare nr. 20184 din 05 august 2014, încheiat între Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului și A. Sibiu, la art. 9 paragraful 22, rezultă că : ”În scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuție de lucrări necesare pentru implementarea proiectului care face obiectul prezentului contract, beneficiarul în calitate de autoritate contractantă, are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice. Nerespectarea acestei obligații duce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.” Așa fiind, în mod corect a reținut organismul de control că reclamanta a săvârșit o abatere, prin încălcarea legislației achizițiilor publice, ceea ce a dus la constatarea neregulii în accepțiunea dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. i) Cu privire la existența prejudiciului; În speță, urmează să fie înlăturate apărările invocate de reclamantă prin întâmpinare, în sensul că nu există prejudiciu și nu se poate constata o neregulă în sensul prevăzut de O.U.G. nr. 66/2011. Înalta Curte reține că în cauză este îndeplinită condiția prejudiciului în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Astfel, din definiția legală a noțiunii de „neregulă” rezultă că se are în vedere nu numai o abatere care a prejudiciat bugetul Uniunii Europene și/sau fondurile publice naționale aferente, ci și o abatere care are potențialul de a produce un prejudiciu, chiar dacă acesta nu s-a produs efectiv. Producerea unei abateri de la legalitate, regularitate și conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are un impact financiar precis, este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii și conduce la retragerea sprijinului financiar obținut. Nerespectarea prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice prejudiciază evident bugetul Uniunii Europene și cel public, prețul plătit pentru achiziții nefiind cel rezultat în urma desfășurării legale a procedurii, cu respectarea principiilor liberei concurențe și al egalității de tratament între ofertanți. Prin urmare, în mod legal s-a reținut prin actele administrative contestate existența unei nereguli, accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, criticile aduse hotărârii recurate fiind întemeiate. i) Cu privire la legalitatea actelor administrative contestate de reclamantă; Înalta Curte constată că, în mod corect, s-a reținut în sarcina intimatei-reclamante, prin nota de constatare existența săvârșirii unei abateri de la legalitate în procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de lucrări din 17 mai 2012, devenind astfel incidente dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, privind existența unor nereguli. Ca urmare, atât nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 07 iunie 2013, cât și Decizia nr. 102 din 01 martie 2013a B. - C. au fost emise cu respectarea normelor legale, nefiind afectate de vreun motiv de nulitate - în acest context, criticile formulate în recurs sunt întemeiate. Față de aceste considerente, în temeiul dispozițiilor art. 496, coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte urmează să admită recursul, să caseze sentința recurată și, rejudecând cauza, să respingă acțiunea reclamantei, ca nefondată.