ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 539/2016

Cererea de chemare în judecată; Prin cererea formulată, reclamanta A. Bihor a chemat în judecată pe pârâtul B., solicitând anularea notei de stabilire a corecției financiare din 13 iunie 2012 și anularea Deciziei nr. 96 din 26 iulie 2013 privind soluționarea contestației formulate de către reclamant împotriva acestei note.

Soluția instanței de fond; Prin sentința civilă nr. 1358 din 2 mai 2014 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis cererea formulată de reclamanta A. Bihor, în contradictoriu cu pârâtul B. și a anulat nota de stabilire a corecției financiare din data de 12 iunie 2013 și Decizia nr. 96 din 26 iulie 2013 de soluționare a contestației administrative.

Cererea de recurs; Împotriva sentinței civile nr. 1358 din 2 mai 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, pârâtul B. a declarat recurs. Recursul este întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. În motivarea recursului se arată că dintre toate motivele invocate de intimata-reclamantă, instanța de fond l-a considerat întemeiat doar pe cel legat de încălcarea obligației de transparență și a considerat că acest principiu a fost respectat reținând că "raportat la împrejurările concrete ale cauzei, nerespectarea termenului de publicare a invitației de participare prevăzut de art. 127 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 într-o procedură a cărei valoare estimată a fost de 104.000 lei, nu echivalează cu încălcarea obligației de transparență, cu atât mai mult cu cât această obligație este prevăzută de legiuitor în corelație cu garanțiile care trebuie oferite potențialilor ofertanți care operează pe teritoriul altor state membre ale Uniunii, în sensul că pot avea acces la informațiile relevante despre procedură, în așa fel încât să își poată exprima interesul de participare la procedura respectivă". Apreciază instanța de fond că încălcarea termenului de publicitate este de o manieră minoră, la fel ca și miza economică, situație în care "efectele asupra libertăților fundamentale a căror salvgardare o urmăresc dispozițiile legale incidente, să fie considerate ca fiind prea aleatorii și prea indirecte ca să justifice aplicarea corecției financiare." Cu privire la aceste rețineri, se arată că potrivit prevederilor art. 127 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006: "Fără a aduce atingere prevederilor art. 71, în cazul prevăzut la art. 125 alin. (1) autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare invitația de participare cu cel puțin 10 zile înainte de data limită de depunere a ofertelor". În consecință, potrivit acestui text legal, autoritatea contractantă are obligația transmiterii spre publicare a invitației de participare cu cel puțin 10 zile înaintea datei limitei de depunere a ofertelor. Singura posibilitate de reducere a acestui termen este prevăzută la alin. (2) al art. 127 citat și este aplicabilă numai contractelor de furnizare de complexitate redusă. Este de competența autorității contractante să determine dacă o procedură de achiziție prezintă sau nu un interes potențial pentru operatorii economici care operează în alt stat membru. Această decizie a autorității contractante trebuie să fie fundamentată pe o evaluare a circumstanțelor specifice fiecărui caz în parte, cum ar fi obiectul procedurii de achiziție, valoarea sa estimată, caracteristicile particulare ale sectorului de activitate în cauză (mărimea și structura pieței, practicile comerciale etc.), precum și zona geografică în care este organizată procedura de achiziție. Recurentul mai arată că O.U.G. nr. 34/2006 stabilește un termen de "cel puțin 10 zile", respectiv un minim acordat operatorilor economici de a decide participarea la procedură și de a întocmi documentația. Practic, scopul acestui termen este de a da un răgaz potențialilor participanți la procedură de a decide participarea precum și întocmirea ofertei. Considerentele instanței de fond cu privire la faptul că și prin termenul astfel diminuat s-a asigurat accesul la informațiile relevante despre procedură sunt insuficiente întrucât pe de o parte acest termen minim legal este obligatoriu, iar pe de altă parte scopul prevăzut de acest termen (de a se asigura un termen util de întocmire a ofertei) nu a fost atins. Legat de efectele asupra libertăților fundamentale a căror salvgardare o urmăresc dispozițiile legale incidente, pe care instanța de fond le consideră "ca fiind prea aleatorii și prea indirecte ca să justifice aplicarea corecției financiare" recurenta arată că la procedura de atribuire a participat un singur ofertant, situație în care nu se poate considera că lipsa de publicitate nu a produs efecte concrete, prejudiciul în acest caz fiind evident.

Apărările formulate în cauză; Intimata A. Bihor a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Procedura derulată în recurs; În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea de ședință din data de 28 octombrie 2015, recursul a fost admis în principiu.

Soluția instanței de recurs; Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat. Pentru a ajunge la această soluție instanța a constatat că, în cauză, motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu este întemeiat, și că instanța de fond a făcut, prin sentința pronunțată, prin raportare la circumstanțele de fapt ale litigiului, o corectă interpretare și aplicare a normelor de drept material aplicabile. Din actele și lucrările dosarului rezultă că prin nota de stabilire a corecției financiare din 13 iunie 2013, s-a stabilit o corecție financiară de 25% din valoarea contactului de servicii din 08 octombrie 2012 încheiat de intimatul-reclamant cu SC C. SRL, reținându-se că a săvârșit o neregulă, în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu ocazia desfășurării procedurii de cerere de oferte pentru atribuirea contractului amintit, neregulă constând în netransmiterea spre publicare a invitației de participare la procedură cu cel puțin 10 zile înainte de data limită de depunere a ofertelor, în conformitate cu prevederile art. 127 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, invitația de participare a fost publicată în data de 13 septembrie 2012, intimata-reclamantă prevăzând că termenul limită de depunere a ofertelor este 21 septembrie 2012, nerespectând astfel perioada considerată de legiuitor ca fiind minim necesară pentru elaborarea unei oferte în cadrul contractelor de servicii. S-a considerat că prin micșorarea termenului de depunere a ofertelor s-a adus o încălcare principiului transparenței, restricționându-se, astfel, dreptul altor potențiali ofertanți de a participa la procedură. Raportat la împrejurările concrete ale cauzei, reținute și de instanța de fond, Înalta Curte constată că în cadrul procedurii de achiziție publică a cărei valoare a fost estimată la 104.000 lei, publicarea cu 7 zile, și nu cu 10 zile înainte de data limită de depunere a ofertelor, nu echivalează cu încălcarea obligației de transparentă, așa cum invocă recurentul. Această obligație de transparență este prevăzută de legiuitor în corelație cu garanțiile care trebuie oferite potențialilor ofertanți care operează pe teritoriul altor state membre ale Uniunii, în sensul că pot avea acces la informațiile relevante despre procedură, astfel încât să își poată exprima interesul de participare la procedura respectivă. În cauză, D., ca urmare a verificării și evaluării invitației de participare, a emis către operatorul Sistemului Electronic de Achiziții Publice acceptul de publicare a acesteia, operatorul Sistemului Electronic de Achiziții Publice neavând dreptul de a publica anunțul transmis de autoritatea contractantă sau de a-l transmite spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, fără obținerea acceptului de publicare emis de către Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice. Prin publicarea invitației de participare timp de doar 7 zile nu putem vorbi de nerespectarea principiului transparenței, respectiv nu putem vorbi despre limitarea accesului liber și neîngrădit sau de restricționarea unor potențiali ofertanți. Procedura achiziției a fost lansată cu respectarea prevederilor legale, principiul transparenței a fost respectat, la fel și principiul egalității de tratament și cel al nediscriminării, prin publicarea invitației de participare în conformitate cu legislația, facilitându-se în acest mod accesul oricărui potențial ofertant, fapt susținut și de participarea la licitație a celor doi ofertanți. Sintagma ,,scopul prevăzut de acest termen nu a fost atins,, nu poate fi asimilat, deoarece faptul că invitația de participare a fost publicată doar 7 zile nu poate susține aprecierea recurentului, deoarece s-a respectat prevederea legală în ceea ce privește publicitatea invitației de participare (oferta fiind făcută de către doi ofertanți) facilitând în acest mod accesul la informațiile relevante despre procedură. Într-adevăr, conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/ sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, „neregula” este definită ca „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/ sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/ sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”. Conform art. 1 alin. (2) din Regulamentul (Comisia Europeană) nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene: „Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate”. Art. 2 pct. 7 din Regulamentul (Comisia Europeană) nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (Comisia Europeană) nr. 1260/1999, definește „neregularitatea” ca „ orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care avea sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general”. În dreptul național au fost preluate aceste prevederi în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Dar la constatarea neregulilor se impune a se analiza consecințele pe care abaterea săvârșită le-a avut asupra procedurii de achiziție publică din perspectiva modului de aplicare a principiului proporționalității. Principiul proporționalității, principiu de bază al dreptului comunitar, presupune luarea în considerare a costurilor și a beneficiilor unei măsuri adoptate de un stat membru în lumina diferitelor interese pe care regulile comunitare le partajează, iar reflectarea acestui principiu este în art. 98 din Regulamentul nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (Comisia Europeană) nr. 1260/1999. Chiar Comisia Europeană prin Orientările pentru stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor co-finanțate prin fondurile structurale și fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziții publice a apreciat că „pentru a stabili valoarea corecției, în conformitate cu principiul proporționalității, va ține seama de natura abaterii sau a modificării, precum și de proporțiile și de consecințele financiare ale neregulilor”. Și în O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/ sau a fondurilor publice naționale aferente acestora este consacrat principiul proporționalității, actul normativ fiind emis tocmai pentru implementarea acestui principiu și „în absența căruia au fost deja și pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituțiilor publice finanțate de la bugetul de stat”. Chiar art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că orice acțiune de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare rezultate din nereguli se impune a fi realizată cu aplicarea principiului proporționalității, ținând seama de natura și gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și implicațiile financiare ale acesteia. În art. 2 alin. (1) lit. n) din același act normativ se prevede dacă în aplicarea principiului proporționalității orice măsuri administrative adoptate trebuie să fie adecvate, necesare și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și funcția acestora și de impactul financiar asupra proiectului/programului respectiv. Astfel, chiar în anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011, astfel cum a fost modificată prin O.G. nr. 22/2012, la pct. 2.1. era înscrisă abaterea „Nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență”. Cu privire la conceptul de „grad de publicitate adecvat”, tot în Anexă la nota ii) la abaterea prevăzută la pct. 2.1., abateri care se referă la contracte a căror valoare este sub plafonul/pragul stabilit de legislația națională privind achizițiile publice pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, se prevede că acestea trebuie interpretat astfel: a) Principiul egalității de tratament și cel al nediscriminării impun o obligație de transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiții adecvate de competiție. Obligația de transparență presupune că un potențial ofertant care operează pe teritoriul unui alt stat membru poate avea acces la informații relevante privind o procedură de achiziții înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât, dacă acel potențial ofertant dorește, să își poată exprima interesul prin participarea la procedura respectivă. b) În unele cazuri, datorită unor circumstanțe speciale, cum ar fi o miză economică foarte redusă, participarea la o procedură de achiziții poate să nu prezinte interes pentru operatorii economici care operează în alte state membre. În aceste cazuri, efectele asupra libertăților fundamentale trebuie să fie considerate ca fiind prea aleatorii și prea indirecte ca să justifice aplicarea normelor juridice derivate din dreptul comunitar primar și din acest motiv nu se aplică corecții financiare. Este de competența autorității contractante să determine dacă o procedură de achiziție prezintă sau nu un interes potențial pentru operatorii economici care operează în alt stat membru. Această decizie a autorității contractante trebuie să fie fundamentată pe o evaluare a circumstanțelor specifice fiecărui caz în parte, cum ar fi obiectul procedurii de achiziție, valoarea sa estimată, caracteristicile particulare ale sectorului de activitate în cauză (mărimea și structura pieței, practicile comerciale etc.), precum și zona geografică în care este organizată procedura de achiziție. Circumstanțele cauzei, respectiv încălcarea termenului de publicitate de o manieră minoră, ca și miza economică redusă a procedurii fac ca efectele asupra libertăților fundamentale a căror salvgardare o urmăresc dispozițiile legale incidente să fie considerate ca fiind prea aleatorii și prea indirecte ca să justifice aplicarea corecției financiare. De aceea, se poate aprecia că încălcarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 a fost una formală și nu se poate considera, în raport de valoarea contractului, de modul de desfășurare a procedurii de achiziție publică când nu au fost descalificați ofertanți motivat de faptul că nu ar fi îndeplinit vreuna din cerințe, că procedura s-a desfășurat cu respectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență și nu se impune aplicarea corecțiilor financiare. Prin urmare, instanța constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre temeinică și legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat. 7.Temeiul legal al soluției instanței de recurs; Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.