ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 583/2017

Decizia nr. 583/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea formulată reclamanta A. Orașul Sânnicolau Mare a chemat în judecată pârâții B. și C. solicitând anularea actului denumit: "Notă privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de finanțare SMIS, beneficiar A. Sânnicolau Mare" din 05 decembrie 2012, emis de către autoritatea publică pârâtă, B., D.; anularea înscrisului denumit: "Notă de propunere spre respingere a pretențiilor beneficiarului privind măsurile de reducere procentuală", din 04 februarie 2013, emis de către autoritatea publică pârâtă, B., șeful E.; constatarea nelegalității înscrisului denumit "Informare privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare din 31 octombrie 2012, emis de către autoritatea publică pârâtă B., I.; obligarea autorității publice pârâte, B., la plata sumei de 1,439,540.55 lei și T.V.A. aferent în sumă de 345.489,73 lei reprezentând reduceri procentuale de 25%, respectiv a sumei de 1.355 lei și T.V.A. aferent în sumă de 325,20 lei, reprezentând reduceri procentuale de 5% aplicate în procesul de verificare a cererii de rambursare aferente Contractului de finanțare din 10 decembrie 2010, SMIS pentru proiectul cu titlul "Modernizarea și reabilitarea infrastructurii urbane a orașului Sânnicolau Mare prin realizarea de drumuri orășenești și trotuare, sisteme de gestionare a apelor pluviale de suprafață, modernizare parcuri", al cărui beneficiar este A. orașul Sânnicolau Mare; obligarea autorității publice pârâte, B., la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 3188 din 22 octombrie 2013 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată, iar prin Încheierea din 15 octombrie 2013 a fost admisă excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei C.

Împotriva hotărârii instanței de fond reclamanta A. Orașul Sânnicolau Mare a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului se arată că prima instanță a considerat că actele contestate puteau fi emise în aplicarea O.U.G. nr. 66/2011, apelând la interpretarea per a contrario a dispozițiilor art. 66 din această Ordonanță de urgență potrivit cărora „activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare".

Această interpretare a dispozițiilor legale invocate contravine principiului neretroactivității legii prevăzut de art. 15 alin. (2) din Constituție, precum și principiului previzibilității normei juridice consacrat în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului (Hotărârea din 26 aprilie 1979, pronunțată în Cauza Sunday Times contra Regatului Unit al Marii Britanii și Irlandei de Nord, Hotărârea din 20 mai 1999, pronunțată în Cauza Reckvnyi contra Ungariei, Hotărârea din 4 mai 2000, pronunțată în Cauza Rotam împotriva României, Hotărârea din 25 aprilie 2006, pronunțată în Cauza Dammann împotriva Elveției).

Astfel, prima instanță consideră că cerința impusă, prin care s-a solicitat depunerea de către candidații la procedura de atribuire a contractelor de achiziție publică a 5 recomandări de la beneficiari diferiți, contravine art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, calificând ca restrictivă această cerință întrucât „este de natură să restricționeze participarea la procedura de atribuire, în condițiile în care nu permite participarea ofertanților care dețin minim 5 recomandări, dar de la un număr mai mic de beneficiari sau dețin un număr mai mic de recomandări, de la beneficiari diferiți, cu toate că prin aceste recomandări puteau demonstra încheierea unor contracte de valoare similară sau mai mare".

Recurentul apreciază că interpretarea dată de către prima instanță acestor prevederi legale este greșită, întrucât acestea nu menționează numărul și proveniența certificărilor (recomandărilor) de bună execuție a celor mai importante lucrări, singura condiție impusă de lege fiind aceea ca autoritatea contractantă să nu facă deosebirea între beneficiarii lucrărilor de la care provin recomandările, în sensul că aceștia pot fi atât autorități contractante cât și clienți privați, condiție ce a fost respectată cu ocazia formulării acestei cerințe de calificare a candidaților.

În susținerea acestei opinii a fost invocat și Ordinul F. nr. 509/2011 care detaliază prevederile art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, pe care însă prima instanță l-a înlăturat în mod greșit din soluționarea cauzei, susținând că acesta a fost emis în luna septembrie 2011, adică ulterior declanșării procedurii de achiziție publică (documentația de atribuire fiind publicată în Sistemul Electronic de Achiziții Publice în luna iunie 2011).

Or, acest Ordin nu a creat norme juridice noi, ci a detaliat modul de aplicare a acelorași dispoziții legale, respectiv a dispozițiilor art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data declanșării, desfășurării și finalizării procedurii de atribuire a contractelor de achiziție publică. Recurentul consideră că și aprecierea ca restrictivă a cerinței prezentării de către liderul asocierii a, cel puțin, unui contract pentru dovedirea experienței similare este consecința unei interpretări greșite de către prima instanță a dispozițiilor art. 178 alin. (2) și art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006.

Această condiție impusă liderului nu a împiedicat asocierea să beneficieze și de susținerea tehnică sau profesională a unor terțe persoane și nici luarea în considerare a resurselor membrilor grupului (asocierii), prevederile O.U.G. nr. 34/2006 neinterzicând solicitarea unor dovezi în acest sens și de la liderul asocierii.

Dimpotrivă, art. 6 din Ordinul F. nr. 509/2011 emis în aplicarea prevederilor O.U.G nr. 34/2006, prevede că „autoritatea contractantă va prevedea în documentația de atribuire, pentru situația participării la procedură cu ofertă comună, care dintre criteriile de calificare și selecție urmează a fi îndeplinite de fiecare dintre ofertanții asociați, precum și cele care pot fi îndeplinite doar de către aceia care urmează a executa acele părți din contract avute în vedere la stabilirea criteriilor de calificare".

De asemenea, recurentul consideră că prima instanță a făcut o aplicare greșită a prevederilor art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, ale art. 2 pct. 7 din Regulamentul (Comisia Europeană) nr. 1083/2006 al Consiliului Uniunii Europene și ale art. 1 alin. (2) din Regulamentul (Consiliul Europei, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului Uniunii Europene, cu privire la condiția existenței unui prejudiciu cert actual sau viitor pentru aplicarea acestor sancțiuni administrativ-patrimoniale, considerând că, potrivit dispozițiilor normative invocate, existența prejudiciului se prezumă în cazul constatării unor nereguli în procedura de atribuire a contractelor de achiziție publică.

Intimatul B. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea de ședință din data de 11 februarie 2015, recursul a fost admis în principiu.

Cauza a fost suspendată la data de 19 iunie 2015 până la soluționarea cauzelor conexe C-260/14 și C261/14 de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene.

La data de 1 iulie 2016 Curtea de Justiție a Uniunii Europene a publicat în Jurnalul Oficial Hotărârea din 26 mai 2016, iar la data de 17 noiembrie 2016 cauza a fost repusă pe rol.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a constatat că, în cauză, motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu este întemeiat, și că instanța de fond a făcut, prin sentința pronunțată, prin raportare la circumstanțele de fapt ale litigiului, o corectă interpretare și aplicare a normelor de drept material aplicabile.

Înalta Curte constată că, din perspectiva calificării faptelor ca nereguli, nu există un conflict de legi în timp.

Este adevărat că, prin Decizia nr. 66 din 26 februarie 2015, Curtea Constituțională a declarat neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispozițiile acestei ordonanțe se aplică pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanței, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003.

Curtea a constatat că activitățile anterior menționate presupun atât aplicarea normelor de procedură cât și a normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere și aplicarea de corecții financiare. Astfel, aprecierea legalității raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivității legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară. Curtea a avut în vedere două diferențe de reglementare de drept substanțial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii și cea privitoare la implementarea principiului proporționalității, prin aplicarea corecțiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și bani sau fonduri publice naționale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile. Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe față de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă și la potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene și /sau fondurilor publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază (n.a., cert, dovedit) bugetul Uniunii Europene.

Sub aspectul corecțiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporționalității.

Aceste considerente ale Curții Constituționale, care au condus la declararea neconstituționalității prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naționale succesive. Totuși, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanțare și a avut loc acțiunea beneficiarului finanțării considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare, care au același obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului și Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum și obiectivul urmărit prin acest regulament.

Rezultă, din aceste considerente, că acțiunile beneficiarului finanțării, socotite nereguli în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie nereguli și sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate determinând inexistența unei diferențe între reglementările naționale succesive și, pe cale de consecință, inexistența unui conflict de legi în timp.

Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauzele reunite C-260/14 și C-261/14, prin Hotărârea Curții din 26 mai 2016, a statuat că: „principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale”.

În considerentele hotărârii, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a amintit jurisprudența sa constantă și anume, Hotărârea din 03 septembrie 2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (Comisia Consiliului Europei) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deși decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piața comună și prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată și notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menționat.

Se poate aprecia că aplicarea corecției, ca expresie a principiului proporționalității, reprezintă un efect viitor al situației juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare. În acest sens pledează argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a corecției a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

Pe fondul cauzei, Înalta Curte constată că din actele și lucrările dosarului rezultă că la data de 10 decembrie 2010, între G. (actualmente B.) - în calitate de E., C. - în calitate de H. și A. orașul Sânnicolau Mare, a fost încheiat Contractul de finanțare, având ca obiect implementarea proiectului „Modernizarea și reabilitarea infrastructurii urbane a orașului Sânnicolau Mare prin realizarea de drumuri orășenești și trotuare, sisteme de gestionare a apelor pluviale de suprafață, modernizare parcuri”.

Valoarea contractului (reprezentând valoarea totală eligibilă a proiectului conform art. 3 din Contract) a fost de 65.546.685,67 lei, din care Beneficiarul urma să primească finanțare nerambursabilă în cuantum de 64.235.751,95 lei (97%), restul reprezentând contribuția Beneficiarului la valoarea eligibilă a proiectului. Contractul de finanțare a intrat în vigoare la data de 10 decembrie 2010, iar durata inițială de implementare a proiectului era de 26 luni.

Conform art. 7 din Contract, rambursarea cheltuielilor eligibile urma să se efectueze de către E. în conformitate cu Anexa III - Instrucțiuni de prefinanțare și rambursare a cheltuielilor, pe baza cererilor de rambursare ale Beneficiarului înaintate de către H. la E.

Ca urmare a analizării și verificării Cererii de rambursare nr. 3 a fost încheiată informarea privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare din 31 octombrie 2012, emisă de G. - I., în care se menționează că s-a autorizat Cererea de rambursare nr. 3 în valoare de 4.438.336,39 lei aferentă Contractului de finanțare Cod SMIS, pentru proiectul „Modernizarea și reabilitarea infrastructurii urbane a orașului Sânnicolau Mare prin realizarea de drumuri orășenești și trotuare, sisteme de gestionare a apelor pluviale de suprafață, modernizare parcuri”.

În această Informare adresată recurentei se precizează că cheltuielile considerate neeligibile sunt în sumă de 1.440.895,55 lei și T.V.A. aferent în valoare de 345.814,93 lei și că pe parcursul verificării cererii de rambursare, H. a aplicat reduceri procentuale de 5 % în valoare de 1.355 lei și T.V.A. aferent în valoare de 325, 20 lei contractului de servicii din 06 octombrie 2011 încheiat cu SC J. SRL conform tabelului atașat.

În acest tabel se rețin dispozițiile pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 în conformitate cu care se impune aplicarea unor corecții de 5% din valoarea contractului, pentru aplicarea unor criterii de calificare și selecție nelegale.

În Informare se mai arată că E. a aplicat reduceri procentuale de 25 % în valoare de 1.439.540,55 lei și T.V.A. aferent în valoare de 345.489,73 lei următoarelor contracte de lucrări: din 12 septembrie 2011 - SC K. SRL; din 11 octombrie 2011 - SC L. SRL; din 13 septembrie 2011 - SC M. SRL și din 13 septembrie 2011- SC N. SRL, având în vedere încălcarea art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2008, fiind restrictive dispozițiile pct. IV.4 și IV.6 din Fișa de date a achiziției.

Aceste date se regăsesc și în Nota privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de finanțare SMIS din 05 decembrie 2012, emisă de G. - D. în care se arată, cu privire la contractul de servicii din 06 octombrie 2011, că a fost aplicată o reducere procentuală de 5 % pentru încălcarea art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 de către următoarele prevederi din Fișa de date a achiziției: pct. IV.4 - Capacitatea tehnică și/sau profesională - se consideră ca și experiență similară contractele de servicii având ca beneficiari instituții ale administrației publice, iar ca obiect al contractului de servicii de diriginte de șantier în cadrul implementării proiectelor de investiții cu finanțare nerambursabilă din fonduri PHARE, ISPA, SAPARD sau fonduri structurale și, respectiv, prezentarea recomandărilor de bună execuție și a proceselor-verbale de recepție corespunzătoare tuturor contractelor încheiate cu autoritatea contractantă în ultimii 5 ani.

În caietul de sarcini sunt impuse o serie de cerințe de calificare privind personalul, care nu sunt precizate în documentația de atribuire la secțiunea Criterii de calificare și/sau selecție. Astfel, se solicită pentru responsabilul de contract să prezinte atestate ca „manager de proiect de fonduri europene”, solicitare nerelevantă în raport de obiectul caietului de sarcini.

Cu privire la cele 4 contracte de lucrări a fost aplicată o reducere procentuală de 25 % pentru încălcarea art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, de către următoarele prevederi din Fișa de date a achiziției: pct. IV.4 - Capacitatea tehnică și/sau profesională - 5 recomandări de la beneficiari diferiți și pct. IV.6 - Capacitatea tehnică și/sau profesională - asociatul leader va prezenta cel puțin unul din contractele solicitate pentru experiența similară, fiind aplicabile dispozițiile pct. 1.7. din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011.

În această notă se precizează că procedura de achiziție de lucrări organizată pe loturi, aferentă proiectului cod SMIS a fost finalizată pe cele 5 loturi, reducerea procentuală de 25 % fiind aplicată tuturor celor 5 loturi.

A mai fost întocmită Nota de propunere spre respingere a pretențiilor beneficiarului privind măsurile de reducere procentuală, din 04 februarie 2013, de către B., în care se consemnează aplicarea reducerii procentuale de 5 % în conformitate cu dispozițiile pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru contractul de servicii din 06 octombrie 2011 și a reducerii procentuale de 25 % în conformitate cu dispozițiile pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru cele 4 contracte de lucrări, aplicată doar celor 4 loturi ale achiziției (excepție făcând lotul 2), precizându-se că prin Nota din 05 decembrie 2012 s-a reținut în mod eronat faptul că reducerea de 25 % privește toate cele 5 loturi, de vreme ce contractul încheiat cu SC O. SA nu a făcut obiectul cererii de rambursare, ci al cererii de rambursare.

Reprezentanții ministerului au considerat că au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că raportat la obiectul contractului, capacitatea tehnică/profesională a ofertantului nu este influențată de sursa de finanțare prevăzută pentru investiția de realizat. Sunt considerate restrictive cerințele referitoare la prezentarea recomandărilor de bună execuție și a proceselor verbale de recepție corespunzătoare tuturor contractelor încheiate cu autoritatea contractantă în ultimii 5 ani.

Prin caietul de sarcini au fost impuse o serie de cerințe de calificare privind personalul, fără ca acestea să fie precizate în documentația de atribuire la secțiunea Criterii de calificare și/sau selecție. Astfel, se solicită pentru responsabilul de contract ca acesta să fie atestat ca „manager de proiect de fonduri europene”. De asemenea, în anexa la Formularul 1 se solicită prezentarea de extrase din registrul general de evidența a salariaților. Ambele solicitări sunt nerelevante în raport cu obiectul contractului și contravin prevederilor art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

Prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 interzic autorității contractante să restricționeze participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Legiuitorul a instituit excepția de la prevederile legale generale, pentru situațiile în care anumite necesități ale autorității contractante solicită impunerea unor cerințe mai restrânse decât cele general aplicabile.

În această situație, autoritatea contractantă are obligația de a motiva, în cuprinsul notei justificative, care este necesitatea sa, precum și legătura de cauzalitate dintre necesitate și restrângerea condițiilor de participare la procedură.

Așa cum în mod corect a subliniat instanța de fond, cerința impusă de către recurentă prin care a solicitat depunerea de către ofertanți a 5 recomandări de la beneficiari diferiți, contravine dispozițiilor art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Această interpretare este corectă, întrucât cerința este de natură să restricționeze participarea la procedura de atribuire, în condițiile în care nu permite participarea la procedură a ofertanților care dețin minim 5 recomandări, dar de la un număr mai mic de beneficiari sau dețin un număr mai mic de recomandări de la beneficiari diferiți, cu toate că prin aceste recomandări puteau demonstra încheierea unor contracte de valoare similară sau mai mare.

Referitor la solicitarea pentru asociatul lider de a prezenta cel puțin unul din contractele solicitate pentru experiență similară, recurenta se prevalează de dispozițiile art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora: „(1) Capacitatea tehnică și profesională a ofertantului/candidatului poate fi susținută, pentru îndeplinirea unui contract, și de o altă persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente între ofertant/candidat și persoana respectivă.

Prin urmare, conform prevederilor legale citate mai sus, legiuitorul a dat posibilitatea ofertanților de a-și demonstra capacitatea tehnică și profesională fie în mod individual, fie cu susținerea unei alte persoane. Din moment ce legea acordă ofertantului dreptul de a decide cu privire la modul în care înțelege să facă dovada condițiilor de calificare așa cum înțelege acesta, autoritatea contractantă nu poate restrânge un drept legal. Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă nu poate dispune contra legii și nu poate restrânge dreptul ofertantului de a prezenta oferta individual sau prin susținător persoană fizică și/sau juridică.

Totodată, Înalta Curte constată că s-a reținut că această cerință este restrictivă în raport de art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și contravine art. 190 alin. (3) din același act normativ, care prevede faptul că „atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, capacitatea tehnică și profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului". În speță, dacă liderului i s-a solicitat să prezinte cel puțin un contract care să demonstreze experiența similară, este evident că această cerință nu putea fi îndeplinită de altcineva pentru a fi acceptată.

În același timp, prin stabilirea obligației ca asociatul lider să prezinte cel puțin unul din contractele solicitate pentru experiență similară, posibilii ofertanții nu și-au putut exercita dreptul de a dovedi capacitatea tehnică și profesională invocând susținerea acordată de o altă persoană, conform art. 190 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte constată că, orice altă cerință minimă de calificare impusă ofertanților, contrară dispozițiilor legale imperativ aplicabile la momentul derulării procedurii, reprezintă încălcări ale cadrului legal în materia achizițiilor publice, sens în care, echipa de control a dispus, în mod temeinic și legal, aplicarea unei corecții financiare recurentei.

În ceea ce privește susținerea recurentului potrivit căreia instanța de fond a făcut o greșită aplicare a art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, ale art. 2 pct. 7 din Regulamentul (Consiliul Europei) nr. 1083/2006 al Consiliului Uniunii Europene și ale art. 1 alin. (2) din Regulamentul (Consiliul Europei, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului Uniunii Europene, cu privire la condiția existenței unui prejudiciu cert actual sau viitor pentru aplicarea acestor sancțiuni administrativ-patrimoniale, considerând că, potrivit dispozițiilor normative invocate, existența prejudiciului se prezumă în cazul constatării unor nereguli în procedura de atribuire a contractelor de achiziție publică, Înalta Curte reține următoarele:

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/ sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, „neregula" este definită ca „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/ sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europei/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Conform art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europei: „Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

Art. 2 pct. 7 din Regulamentul (Consiliul Europei) nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (Consiliul Europei) nr. 1260/1999, definește „neregularitatea" ca „orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care avea sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Chiar Comisia Europeană prin Orientările pentru stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor co-finanțate prin fondurile structurale și fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziții publice a apreciat că „pentru a stabili valoarea corecției, în conformitate cu principiul proporționalității, va ține seama de natura abaterii sau a modificării, precum și de proporțiile și de consecințele financiare ale neregulilor".

Și în O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/ sau a fondurilor publice naționale aferente acestora este consacrat principiul proporționalității, actul normativ fiind emis tocmai pentru implementarea acestui principiu și „în absența căruia au fost deja și pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituțiilor publice finanțate de la bugetul de stat".

Chiar art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că orice acțiune de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare rezultate din nereguli se impune a fi realizată cu aplicarea principiului proporționalității, ținând seama de natura și gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și implicațiile financiare ale acesteia.

În art. 2 alin. (1) lit. n) din același act normativ se prevede dacă în aplicarea principiului proporționalității orice măsuri administrative adoptate trebuie să fie adecvate, necesare și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și funcția acestora și de impactul financiar asupra proiectului/ programului respectiv.

Cât privește natura juridică a corecției aplicate, în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95, Înalta Curte reține că aplicarea acestei corecții nu constituie o sancțiune, ci o măsură administrativă dispusă ca o consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, ceea ce face ca avantajul primit să fie nedatorat.

Așa cum s-a statuat în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene (hotărârile în cauzele C-465/10 și C-199/03) și abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanțării.

Înalta Curte reține că, în cauză, neregula constă în abaterea recurentei de la prevederile legale incidente în materia achizițiilor publice și de la prevederile contractului de finanțare, fiind încălcate dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, dar și a dispozițiilor art. 1 alin. (4) din contractul de finanțare care stabilesc că beneficiarul acceptă finanțarea nerambursabilă și se angajează să implementeze Proiectul pe propria răspundere în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul contract și cu legislația națională și comunitară în vigoare.

Prin atribuirea contractelor de achiziție publică în baza unei proceduri care nu s-a desfășurat cu respectarea tuturor prevederilor legale interne incidente a fost săvârșită o neregulă, fiind îndeplinită și condiția prejudiciului prin încasarea de către recurentă a unor sume considerate a fi plătite necuvenit.

Prin urmare, instanța constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. Orașul Sânnicolau Mare împotriva sentinței civile nr. 3188 din 22 octombrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17 februarie 2017.