ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 246/2018

Decizia nr. 246/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1 Cererea de chemare în judecată;

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 20 ianuarie 2015, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B. - C. - D. - E., anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 09 iulie 2014, înregistrat la A. sub nr. 53 din 30 iunie 2014, privind Contractul de finanțare din 21 septembrie 2009 aferent proiectului cu titlul „Dezvoltarea capacității de acțiune a A. prin îmbunătățirea eficacității organizaționale proprii și a membrilor" cod SMIS, cu consecința constatării eligibilității cheltuielilor efectuate în implementarea proiectului și desființării creanței bugetare în cuantum de 244.388,68 lei la care se adaugă T.V.A. în sumă de 39.167,29 lei.

La data de 04 martie 2015, reclamanta a formulat cerere precizatoare prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 23 din 10 februarie 2015 privind soluționarea contestației formulate de către A. înregistrate la B. din data de 31 iulie 2014 și a Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 09 iulie 2014, înregistrat la A. sub nr. 53 din 30 iunie 2014, privind Contractul de finanțare din 21 septembrie 2009 aferent proiectului cu titlul „Dezvoltarea capacității de acțiune a A. prin îmbunătățirea eficacității organizaționale proprii și a membrilor” cod SMIS, cu consecința constatării eligibilității cheltuielilor efectuate în implementarea proiectului și desființării creanței bugetare în cuantum de 244.388,68 lei la care se adaugă T.V.A. în sumă de 39.167,29 lei.

1.2. Soluția primei instanțe;

Prin sentința civilă nr. 1966 din 1 iulie 2015, Curtea de Apel București a respins acțiunea, ca neîntemeiată.

2.1. Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta A., întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și, în rejudecare, admiterea acțiunii.

2.2. În argumentarea recursului;

Concret, recurenta a susținut că

atunci când suntem în prezenta unor servicii din categoria celor evidențiate in Anexa 2B la O.U.G. nr. 34/2006, obligația de a respecta legislația în domeniul achizițiilor publice se rezuma, in mod exclusiv, la prevederile art. 35-381 și art. 562 din actul normativ incident și la aplicarea pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) și doar pentru contracte a căror valoare este mai mare sau egala cu cea prevăzuta la art. 57 alin. (2).

În situația în care valoarea estimata a contractului este sub plafonul reglementat la art. 57 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, atunci obligația de a respecta legislația achizițiilor publice se rezuma la dispozițiile art. 2 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora „În cazul contractelor a căror atribuire nu intra sub incidența prevederilor ordonanței de urgență, autoritatea contractanta are obligația de a asigura o utilizare eficienta a fondurilor în procesul de atribuire, de a promova concurenta dintre operatorii economici, precum și de a garanta nediscriminarea, recunoașterea reciproca și tratamentul egal al operatorilor economici care participa la atribuirea contractului."

Or, recurenta precizează că, prin publicarea în Sistemul Electronic de Achiziții Publice a invitației de participare, este fără tăgada că a asigurat o utilizare eficienta a fondurilor publice, a promovat concurenta dintre operatorii economici, iar pe parcursul evaluării ofertelor a garantat nediscriminarea, recunoașterea reciproca, precum si tratamentul egal al operatorilor economici.

În continuare, recurenta a arătat că în mod greșit prima instanță a apreciat că nu sunt incidente în cauză prevederile

art. 37 din Directiva nr. 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004, având în vedere că acestea se referă la publicarea anunțurilor reglementate la art. 36 din aceeași directiva, fără ca printre acestea să fie statuata obligativitatea publicării unui anunț din care sa rezulte faptul ca sunt aplicabile prevederile Anexei 2B, respectiv obligativitatea de a indica o procedura de achiziție proprie, cum în mod eronat a reținut prima instanța.

Recurenta mai susține că singura sa obligație

era aceea de a respecta principiile stipulate la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 - însa, simpla mențiune în cuprinsul procesului verbal a faptului ca au fost încălcate principiile reglementate de legislația în domeniul achizițiilor publice, nu poate conduce la respingerea acțiunii, fără ca instanța să verifice dacă într-adevăr respectivele principii nu au fost respectate. Or, la o simplă analiza a sentinței recurate, este evident că instanța de fond nu a înțeles să precizeze motivele de fapt și de drept care au condus la concluzia ca principiile reglementate de legislația achizițiilor publice au fost încălcate.

Mai mult, se arată că

instanța de fond nu s-a pronunțat nici cu privire la criticile aduse actelor administrative atacate din perspectiva existentei unei abateri de la prevederile legislației achizițiilor publice, fapt ce a făcut ca in cuprinsul sentinței sa nu fie menționate motivele de fapt pentru care au fost înlăturate criticile asupra fondului cauzei.

Or, în opinia recurentei,

declararea ca fiind neeligibile a unor cheltuieli nu poate fi făcuta în baza unor suspiciuni, ci doar daca se face dovada neîndeplinirii condițiilor reglementate de prevederile art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007. Însă, motivarea instanței de fond nu poate fi considerată ca fiind corespunzătoare exigențelor art. 425 alin. (1) C. proc. civ., deoarece aceasta trebuie să arate în concret, în raport de probele dosarului, situația de fapt pe care o reține în cauza, referirea generica la probele administrate, fără a se indica în ce constau aceste probe, nefiind suficienta pentru a satisface standardele normei, a căror încălcare va conduce la desființarea hotărârii, întrucât aceasta constituie, în realitate, o lipsa a motivării.

Concret, se susține că nicăieri in cuprinsul sentinței recurate instanța de fond nu reține în ce a constat, in fapt, încălcarea legislației achizițiilor publice, prin indicarea in concret a faptei ilicite și a prevederii legale care sancționează o astfel de fapta.

O altă critică adusă sentinței recurate privește modul in care instanța de fond a apreciat că, în cauza dedusă judecății, ne aflam in prezenta unei nereguli, astfel cum este aceasta definita la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea si sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene si/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare.

Sub acest aspect, recurenta apreciază că

in condițiile în care, la data emiterii actelor administrative atacate, legislația comunitara reglementa situația abaterilor fără impact financiar pentru care nu erau aplicate corecții financiare, la soluționarea raportului juridic litigios nu se pot retine afirmațiile primei instanțe potrivit cărora „(...) odată ce s-a stabilit ca există o neregula constând in încălcarea principiilor stipulate la art. 2 alin. (2) și art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 si, implicit a contractului de finanțare, prejudiciul consta chiar în suma afectată de neregula reținută în cuprinsul procesului-verbal de constatare, fiind prezumat prin simpla nerespectare a clauzelor contractuale”.

Este de părere recurenta că,

pentru a ne afla in prezenta unei nereguli, organele de control au obligația de a face dovada impactului financiar, așa cum s-a statuat în practica instanțelor.

O altă critica adusa sentinței recurate se refera la modalitatea in care prima instanța a înțeles sa analizeze conținutul Procesului-verbal de control din 11 iulie 2012, încheiat ca urmare a unei verificări la fața locului a modului de implementare a Contractului de finanțare din 21 septembrie 2009 și de derulare a acestuia începând cu data de 21 septembrie 2010 - 21 februarie 2012.

Contrar celor reținute de prima instanța, recurenta arată că controlul care a stat la baza încheierii Procesului-verbal de control din 11 iulie 2012 a avut ca obiect verificarea tuturor activităților desfășurate in implementarea Contractului de finanțare din 21 septembrie 2009 și de derulare a acestuia începând cu data de 21 septembrie 2010 - 21 februarie 2012, practic mai mult decât cele menționate în suspiciunea de neregulă din 23 martie 2014.

De asemenea, aceleași aspecte care au făcut obiectul verificării din perioada 02-11 iulie 2012 au fost avute in vedere și cu ocazia analizării suspiciunii de neregula din 23 martie 2014, iar aceasta afirmație este confirmata de concluzia din cuprinsul actului administrativ, evidențiată la pag. 61 din procesul-verbal de constatare a neregulilor, potrivit căreia:„(…) nu s-a demonstrat prestarea serviciilor la parametrii stabiliți în Caietul de sarcini5 și se pune totodată problema veridicității documentelor în cauza, existând suspiciunea ca au fost atestate fapte necorespunzătoare adevărului, respectiv că s-ar fi realizat recepția care sa confirme/probeze realitatea acestor costuri și satisfacerea necesității care a generat achiziția, fiind create, astfel, numai premisele solicitării de către prestator a contravalorii serviciilor contractate, ținând cont și de faptul ca nu s-au regăsit eventuale alte documente probante în afara de cele menționate (minute, procese verbale de predare/recepție servicii pentru organizare eveniment, rapoarte de activitate și/sau liste de prezenta, după caz care conțin deficientele prezentate in detaliu la cap. 6) care sa înlăture aceasta suspiciune”.

Drept urmare, contrar celor reținute de prima instanța, atât procesul verbal de control din 11 iulie 2012, cât și procesul verbal de constatare nereguli atacat au vizat aceleași aspecte, iar cu toate acestea conțin concluzii contrare.

Susține recurenta că potrivit art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, „În cazul în care se constata nereguli în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție, fie în raport cu reglementările naționale în vigoare in domeniul achizițiilor publice, fie în raport cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21", valoarea creanței bugetare fiind determinata prin aplicarea de corecții financiare ale căror rate sunt cuprinse în Anexa la actul normativ incident

În baza acestui text de lege, în opinia recurentei, neregulile în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind achizițiile publice nu se rezuma, in mod exclusiv, doar la etapa aferenta procedurii, ci privesc inclusiv partea de implementare a contractelor, caz în care se emit tot note de constatare, astfel că este nelegală reținerea instanței de fond, care a statuat că acest motiv nu poate să conducă la anularea actului.

Diferența dintre procesul verbal de constatare nereguli și nota de constatare nereguli este una substanțială, întrucât, dacă în cazul procesului verbal se constata neeligibilitatea în integralitate a unor cheltuieli, în cazul notelor de constatare echipa de control are obligația de a califica abaterea de la legislația achizițiilor publice, iar în aplicarea principiului proporționalității aplica corecții financiare respectând ratele procentuale din H.G. nr. 519/2014.

În final, s-a arătat că în ce privește legalitatea procesului verbal de constatare nereguli din perspectiva Deciziei Curții Constituționale a României nr. 66/2015, trebuie avut in vedere ca normele de drept care ocrotesc un interes public sunt de stricta interpretare, iar încălcare acestora conduc la nulitatea actului administrativ.

2.3 Apărările intimatului:

În întâmpinarea depusă la dosar, intimatul apreciază că Decizia Curții Constituționale nr. 66 din 22 februarie 2015 nu are aplicabilitate în cazul de față, întrucât a fost publicată în M. Of. nr. 237 din 07 aprilie 2015, iar până la data prezentei legiuitorul nu a efectuat nicio modificare/abrogare a prevederilor declarate neconstituționale, în sensul punerii în acord cu Constituția.

Pe de altă parte, decizia de constatare a neconstituționalității face parte din ordinea juridică normativă, prin efectul acesteia prevederea neconstituțională încetându-și aplicarea pentru viitor. Cu toate acestea, în mod formal, respectivele prevederi continuă, pe perioada în care sunt suspendate de drept, să fie în vigoare.

Intimatul consideră că efectele Deciziei nr. 66/2015 se vor răsfrânge numai asupra procedurilor de control și actelor administrative încheiate după momentul publicării acesteia în M. Of. (07 aprilie 2015), iar în speță, Actul adițional din 11 mai 2011 la contractul de lucrări din 21 iulie 2010 încheiat între F. județul Neamț și SC G. SRL, asupra căruia reprezentanții intimatului au aplicat o reducere procentuală de 25%, a fost încheiat anterior publicării în M. Of. a O.U.G. nr. 66/2011, respectiv data de 30 iunie 2011.

Pe de altă parte, intimatul arată că potrivit art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit"

Se poate concluziona că structura de control analizează existența unei nereguli nu prin raportare la modul în care acesta este definită în O.G. nr. 79/2003 și/sau O.U.G. nr. 66/2011, ci prin raportare la prevederile comunitare ale regulamentelor europene, care se aplică în mod direct statelor membre, conform art. 288 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene.

Din această perspectivă, apare ca fiind lipsit de relevanță criteriul privitor la data la care se desfășoară activitatea de constatare a neregulilor și cea de stabilire a creanțelor bugetare, ori data inițierii procedurii de achiziție a contractului pentru care a fost formulată o suspiciune de neregulă, întrucât acestea prezintă interes numai în raport cu incidența definiției neregulii din cele două acte normative naționale (O.G. nr. 79/2003 și O.U.G. nr. 66/2011).

Cu privire la neregula constatată, intimatul apreciază că legislația națională în domeniul achizițiilor publice de care trebuia să țină seama A. este specificată clar și în actele premergătoare semnării contractului de finanțare (cererea de finanțare), inclusiv în Ghidul solicitantului pentru Programul Operațional „Dezvoltarea Capacității Administrative".

Astfel, A. a cunoscut din momentul elaborării cererii de finanțare solicitarea finanțatorului cu privire la respectarea, în tot, a legislației privind achizițiile publice. Recurenta a semnat contractul de finanțare și, prin acest acord, s-a obligat să respecte clauzele contractuale, inclusiv cele în care sunt menționate calitatea sa de Autoritate contractantă, precum și legislația comunitară și națională privind achizițiile publice, menționate generic, ca întreg sau clar specificate (O.U.G. nr. 34/2006, în integralitate sa, H.G. nr. 925/2006, precum și alte acte emise în aplicarea acestora).

Referitor la invocarea de către recurentă a dispozițiilor art. 37 din Directiva nr. 2004/18/CE și a Hotărârii din 18 noiembrie 2010 pronunțate în cauza C-226 - Comisia Europeană împotriva Irlandei, intimatul a susținut faptul că prevederile anterior menționate nu sunt relevante pentru prezenta speță. A. nu a publicat un anunț din care să reiasă faptul că sunt aplicabile prevederile Anexei 2B, nu a indicat o procedură proprie, ci a precizat faptul că procedura de achiziție care va fi derulată este cererea de ofertă, prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006.

Încă de la semnarea contractului de finanțare, recurenta a cunoscut care era sancțiunea încălcării legislației naționale privind achizițiile publice, respectiv neeligibilitatea cheltuielilor efectuate fără respectarea legislației naționale privind achizițiile publice (pct. (13) al art. 8 Drepturile și obligațiile părților, lit. a) Drepturile și obligat beneficiarului).

În ceea ce privește prejudiciul, apreciază intimatul că la stabilirea acestuia urmează a fi avute în vedere atât prevederile contractului de finanțare încheiat între părți cât și dispozițiile comunitare în acest sens. Aceste dispoziții se completează cu prevederile Contractului de finanțare, conform căruia Beneficiarul este obligat să respecte prevederile referitoare la asigurarea conformității cu politicile Uniunii Europene și naționale, în special cele privind achizițiile publice, iar în caz contrar, cheltuielile efectuate fără respectarea legislației în materia achizițiilor publice nu sunt eligibile.

În ce privește criticile privind neregula, intimatul arată că potrivit prevederilor legale, pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

În speță, neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispoziții legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțate prin nerespectarea de către acesta în cadrul procedurii de atribuire a contractului, a prevederilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006, acțiune ce a condus la atribuirea contracte fără organizarea unei licitații adecvate. Prin neregula săvârșită s-au adus prejudicii bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unei sume plătite necuvenit.

O neregulă cu impact financiar reprezintă o situație în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul European. Față de prevederile contractului de finanțare, este evident că nerespectarea legislației naționale în materia achizițiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale.

Totodată, menționează faptul că prevederile contractului de finanțare, identice ca definiție cu dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prevăd condiția ca abaterea de la legalitate, să prejudicie sau să poată prejudicia, după caz, fie bugetele naționale, fie bugetul Uniunii Europene, fiind vorba despre necesitatea ca între o astfel de neregulă să existe în raport de caracterul posibil al producerii unui prejudiciu, o legătură de cauzalitate directă, nefiind instituită exclusiv cerința existenței și dovedirii unui prejudiciu cert și produs la data încheierii actului de control.

În combaterea unui alt motiv de recurs, intimatul a arătat că în speță, prin procesul verbal de control din 11 iulie 2012, echipa de control a reținut neîndeplinirea unui indicator de „result" - „numărul de persoane care vor fi formate din cadrul primăriilor de orașe".

Prin „cererea de finanțare se preconiza ca vor fi formate un număr de 50 de persoane din cadrul primăriilor de orașe iar conform raportărilor beneficiarului și din analiza documentelor proiectului rezultă că au fost formate doar 43 de persoane." (parag. 1, pag. 17 din Procesul verbal din 11 iulie 2012).

Urmare acestui fapt la cererea de rambursare a fost aplicată o diminuare conform procedurii operaționale privind diminuarea finanțării în cazul neîndeplinirii parțiale a indicatorilor de program în cuantum de 0,5% din valoarea contractului de finanțare. Suma cu care a fost diminuată valoarea rambursată conform Cererii de rambursare a fost de 7.540 lei fără T.V.A. (1.311,14 lei T.V.A.).

În concluzie, diminuarea în sumă de 7.500 lei, fără T.V.A., a fost aplicată contractului de finanțare și se referea la neîndeplinirea unor obligații asumate de A. prin cererea de finanțare depusă, pe când creanța bugetară rezultată din declararea neeligibilă a cheltuielilor rezultate din cele două contracte de achiziție publică, ce fac obiectul Procesului verbal de constatare nereguli și de stabilire a creanțelor bugetare din 09 iulie 2014, se referă doar la acele contracte de achiziție publică și rezultă din încălcarea prevederilor legale privind achizițiile publice la atribuirea celor 2 contracte.

Privitor la faptul că s-a apreciat că întreaga activitate desfășurată în baza contractului de servicii din 03 august 2010 între A. și SC H. SRL este una fictivă, drept pentru care a fost considerată neeligibilă suma de 209.409,58 lei la care se adaugă T.V.A. în cuantum de 39.167,29 lei, aferentă acestuia, învederează faptul că prin procesul verbal de constatare nereguli și de stabilire a creanțelor bugetare din 09 iulie 2014 s-au constatat mai multe tipuri de abateri săvârșite de către A.

Au fost reținute abateri/nereguli cu privire la procedura de atribuire pentru cele două contracte, cu privire la modalitatea de realizare/implementare ulterioară a contractelor de achiziție atribuite, suspiciuni de frauda cu privire la o parte din fondurile decontate (prezentate în detaliu la capitolul 6 din procesul-verbal - Motivele de fapt).

Procesele-verbale de predare servicii pentru organizare eveniment - nu prezintă numere de înregistrare și nu menționează data la care s-a desfășurat activitatea; Listele de participanți prezentate nu acoperă toate evenimentele din lista localităților în care s-au desfășurat. Nu prezintă date de identificare pentru evenimentul la car participat persoanele cuprinse în lista. Nu au număr de înregistrare și nici dată. Cazarea echipei de implementare, în cazul a 13 evenimente, s-a realizat în altă localitate decât cea în care s-a desfășurat evenimentul.

Cu privire la suspiciunea de fraudă reținută de către echipa de control privind suma 100.000 lei, precizează faptul că B., urmare a activității de verificare a procedurii atribuire a celor 2 contracte precum conform sesizării de neregulă din 23 martie 2014 a transmis Departamentului pentru luptă antifraudă - prin adresa din 15 iulie 2014 spre analiză un indiciu de fraudă identificat în cursul misiunii de verificare proiectului cod SMIS E.. Prin adresa din 2014, înregistrată din data de 14 august 201 Departamentul pentru luptă antifraudă a transmis B. faptul că: „în urma efectuai verificărilor preliminare asupra aspectelor sesizate (adresa din 15 iulie 2014) au fost constatate elemente care au condus ta declanșarea unei acțiuni de control în sensul dispozițiilor art. 8 (lit. b) din Legea nr. 61/2011."

2.4. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru;

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 2 octombrie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin Încheierea de ședință din data de 11 decembrie 2017, Completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

Verificând documentele dosarului și susținerile părților, precum și actele normative incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:

Ca situație de fapt, în acord cu cele constatate de instanța de fond s-a reținut că, urmare a verificărilor efectuate de intimat asupra procedurii de achiziție inițiată de recurentă și care s-a finalizat prin atribuirea contractului de prestări servicii din 03 august 2010 încheiat cu SC H. SRL și a contractului di prestări servicii din 02 august 2010 încheiat cu SC I. SRL, s-au constatat următoarele:

A. a desfășurat o procedură de achiziție publică prin „cerere de oferte", publicând în Sistemul Electronic de Achiziții Publice, invitația de participare din 20 mai 2010 pentru atribuirea unui contract de servicii organizare evenimente - lotul I, și a unui contract de servicii de cazare cu mic dejun inclus - lotul II, criteriul de atribuire fiind "prețul cel mai scăzut".

Recurenta a acționat ca Autoritate contractantă în sensul prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, prin alegerea tipului de procedură folosit pentru atribuirea celor 2 contracte, a întregii proceduri de atribuire desfășurate, precum și în conformitate cu prevederile contractului de finanțare din 21 septembrie 2009.

Serviciile ce urmau să se atribuie se încadrau în sfera Anexei 2B din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data achiziției, reprezentând servicii de organizare seminarii și servicii de cazare la hotel, dând posibilitatea recurentei să aleagă o procedură proprie în condițiile art. 16 pct. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 - „(1) în cazul în care autoritatea contractanta atribuie un contract de achiziție publică ce are ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, atunci obligația de a aplica prezenta ordonanță de urgență se impune numai pentru contracte a căror valoare este mai mare decât cea prevăzută la art. 57 alin. (2) și se limitează numai la prevederile art. 35 -38 și art. 56. Contestațiile privind procedura de atribuire a contractelor de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B se soluționează potrivit dispozițiilor cap. IX".

Totuși, prin Nota justificativă privind stabilirea valorii estimate și selectarea procedurii de achiziție publică de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de prestări servicii „Servicii de organizare evenimente - Servicii de cazare cu mic dejun inclus - cu număr de înregistrare din 17 mai 2010 și respectiv Nota justificativă privind selectarea procedurii de achiziție publică de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de prestări servicii „Servicii de organizare evenimente - Servicii de cazare cu mic dejun - cu număr de înregistrare din 14 mai 2010, recurenta a înțeles să folosească procedura de „cerere de oferte" prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data achiziției, prin publicarea în Sistemul Electronic de Achiziții Publice a invitației de participare din 20 mai 2010.

Prin procesul-verbal de constatare, s-a reținut în sarcina recurentei încălcarea principiilor stipulate conform art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, principii ce trebuie respectate de către orice Autoritate contractantă la atribuirea unui contract de achiziție publică.

Un prim aspect de nelegalitate al sentinței se referă la faptul că în mod greșit instanța de fond a apreciat că era necesară respectarea procedurii de achiziție publică în cauză, în condițiile în care atunci când suntem în prezenta unor servicii din categoria celor evidențiate in Anexa 2B la O.U.G. nr. 34/2006, obligația de a respecta legislația in domeniul achizițiilor publice se rezuma, in mod exclusiv, la prevederile art. 35-381 și art. 562 din actul normativ incident si la aplicarea pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) și doar pentru contracte a căror valoare este mai mare sau egala cu cea prevăzuta la art. 57 alin. (2).

O atare critică nu poate fi reținută, întrucât

potrivit punctului 13 de la art. 8 lit. a) - Drepturile și obligațiile beneficiarului - din Contractul de finanțare din 21 septembrie 2009 "Pentru implementarea proiectului care face obiectul prezentului contract, Beneficiarul, în calitate de Autoritate contractantă, așa cum este definită de legislația națională în domeniul achizițiilor publice, are obligația de a respecta legislația națională în domeniul achizițiilor publice, în caz contrar, cheltuielile efectuate fără respectarea acesteia nu sunt eligibile, conform legislației în vigoare"

Mai mult, așa cum a reținut și instanța de fond,

legislația națională în domeniul achizițiilor publice de care trebuie să țină seama recurenta în calitate de beneficiar al finanțării, este menționată expres și în documentele anterioare semnării contractului de finanțare, respectiv în cererea de finanțare și în Ghidul solicitantului pentru Programul Operațional „Dezvoltarea Capacității Administrative", iar sancțiunea aplicabilă, respectiv neeligibilitatea cheltuielilor efectuate cu nerespectarea procedurii, era de asemenea cunoscută și asumată.

Nu poate fi primită nici critica potrivit căreia, î

n situația în care valoarea estimata a contractului este sub plafonul reglementat la art. 57 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, atunci obligația de a respecta legislația achizițiilor publice se rezuma la dispozițiile art. 2 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, iar recurenta a asigurat o utilizare eficienta a fondurilor publice, a promovat concurenta dintre operatorii economici, iar pe parcursul evaluării ofertelor a garantat nediscriminarea, recunoașterea reciproca, precum si tratamentul egal al operatorilor economici, prin publicarea în Sistemul Electronic de Achiziții Publice a invitației de participare.

În acest sens, se observă că prin Nota justificativă privind stabilirea valorii estimate și selectarea procedurii de achiziție publică de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de prestări servicii „Servicii de organizare evenimente - Servicii de cazare cu mic dejun inclus - cu număr de înregistrare din 17 mai 2010 și respectiv Nota justificativă privind selectarea procedurii de achiziție publică de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de prestări servicii „Servicii de organizare evenimente - Servicii de cazare cu mic dejun - cu număr de înregistrare din 14 mai 2010, recurenta a înțeles să folosească procedura de „cerere de oferte" prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data achiziției, prin publicarea în Sistemul Electronic de Achiziții Publice a invitației de participare din 20 mai 2010.

Așadar, în condițiile în care recurenta a optat pentru o atare procedură, regulile stabilite în actul normativ referitoare la procedura aleasă trebuiau respectate în integralitatea lor, la acest moment, recurenta nemaiputând invoca prevederile

art. 2 alin. (2).

Referitor la invocarea de către recurentă a prevederilor

art. 37 din Directiva nr. 2004/18/CE a Parlamentului European si a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri si de servicii, denumit „Publicarea neobligatorie", în acord cu constatările instanței de fond, Înalta Curte apreciază că acestea nu sunt incidente în cauză.

În conformitate cu textul de lege invocat:”

Autoritățile contractante pot publica, în conformitate cu art. 36, anunțurile privind contractele de achiziții publice a căror publicare nu este obligatorie în temeiul prezentei directive.”

În speță însă, așa cum a reținut și instanța de fond, recurenta nu a publicat un anunț din care să reiasă faptul că sunt aplicabile prevederile Anexei 2B, nu a indicat o procedură proprie, ci a precizat faptul că procedura de achiziție care va fi derulată este cererea de ofertă, prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006.

Ca atare, odată procedura asumată prin prevederile contractuale, care leagă ambele părți, procedura cererii de oferte prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006, trebuia respectată în integralitatea ei, recurenta nefiind în măsură să ”aleagă” între anumite dispoziții legale care-i sunt aplicabile și care nu.

Critica referitoare la încălcarea prevederilor art. art. 425 alin. (1) C. proc. civ., în legătură cu motivarea hotărârii instanței de fond, care nu a indicat în concret care sunt faptele ce au fundamentat concluzia încălcării legislației achizițiilor publice, este de asemenea nefondată.

Se observă că instanța de fond, a validat efectele actelor de control emise de instituția pârâtă, statuând că ”reclamanta A. avea obligația de a respecta întrutotul prevederile O.U.G. nr. 34/2006 și ale actelor normative adoptate în aplicarea acesteia această obligație fiind asumată, fără echivoc, prin încheierea de către aceasta, în calitate de beneficiar, a Contractului de finanțare din 21 septembrie 2009, o altă interpretare fiind inacceptabilă, întrucât ar lipsi de efect clauzele contractului de finanțare menționat.”

Prin urmare, nu se poate concluziona că nu au fost indicate, în hotărârea atacată, neregulile ce au fundamentat sancțiunea aplicată, acestea constând în nerespectarea procedurii, despre care recurenta susține că nu era obligată să o urmeze.

Pe de altă parte, instanța de fond a reținut că prin procesul verbal de constatare nereguli și de stabilire a creanțelor bugetare din 09 iulie 2014, s-au constatat mai multe tipuri de abateri săvârșite de către reclamantă, unele referitoare la procedura de atribuire pentru cele două contracte, altele referitoare la modalitatea de realizare/implementare ulterioară a contractelor de achiziție atribuite, existând și suspiciuni de frauda cu privire la o parte din fondurile decontate, cele mai importante și mai multe vizând activitățile desfășurate conform celor două contracte și a veridicității documentelor justificative pentru fiecare activitate desfășurată.

Cu privire la acest aspect, recurenta a susținut că întreaga activitate desfășurată in baza Contractului de servicii din 03 august 2010 între A. și SC H. SRL nu este una fictiva, însă, prin sentința recurată nu au fost arătate faptele concrete care au condus la concluzia ca nu a respectat principiile reglementate de legislația achizițiilor publice.

Înalta Curte constată că prin referirea la procesul-verbal de control și la consemnările autorității de control, prima instanță a menționat în concret neregulile stabilite în sarcina recurentei, fiind exhaustiv a le relua efectiv în motivarea hotărârii.

Astfel, instanța de control judiciar constată că prin documentele depuse la dosarul de fond, recurenta a invocat practic aceleași apărări și a depus aceleași documente și înscrisuri ce au fost avute în vedere și în faza soluționării contestației administrative.

Aceste documente nu lămuresc însă neconformitățile reținute în actul de control și anume faptul că procesele-verbale de predare servicii pentru organizare eveniment - nu prezintă numere de înregistrare și nu menționează data la care s-a desfășurat activitatea; listele de participanți prezentate nu acoperă toate evenimentele din lista localităților în care s-au desfășurat.

Mai mult, recurenta nu a prezentat date de identificare pentru evenimentul la care au participat persoanele cuprinse în lista, iar listele depuse nu au număr de înregistrare și nici dată. Totodată nu a fost justificată împrejurarea conform căreia cazarea echipei de implementare, în cazul a 13 evenimente, s-a realizat în altă localitate decât cea în care s-a desfășurat evenimentul.

Așadar, prezentarea unor planșe fotografice, a unor procese verbale de predare servicii pentru organizare eveniment, procese verbale de predare primire materiale de informare publicitate proiect, liste de semnături, bonuri de carburant, facturi fiscale pentru cazare, etc, fără însă să combată punctual reținerile echipei de verificare și cu neregularitățile menționate mai sus, fac ca susținerile recurentei să nu poată fi primite.

În legătură cu criticile referitoare la modul de implementare a Contractului de finanțare din 21 septembrie 2009 și de derulare a acestuia începând cu data de 21 septembrie 2010 - 21 februarie 2012, susține recurenta că atât procesul verbal de control din 11 iulie 2012, cat si procesul verbal de constatare nereguli atacat au vizat aceleași aspecte, iar cu toate acestea conțin concluzii contrare.

Înalta Curte reține că în privința contractului menționat s-a stabilit prin Procesul verbal de control din 11 iulie 2012, neîndeplinirea unui indicator de „result" - „numărul de persoane care vor, formate din cadrul primăriilor de orașe". În fapt, prin „cererea de finanțare se preconiza ca vor fi formate un număr de 50 de persoane din cadrul primăriilor de orașe iar conform raportărilor beneficiarului și din analiza documentelor proiectului rezultă că au fost formate doar 43 de persoane." (parag. 1, pag. 17 din Procesul verbal din 11 iulie 2012). Urmare acestui fapt la cererea de rambursare nr. 3F a fost aplicată o diminuare conform procedurii operaționale privind diminuarea finanțării în cazul neîndeplinirii parțiale a indicatorilor de program în cuantum de 0,5% din valoarea contractului de finanțare. Suma cu care a fost diminuată valoarea rambursată conform Cererii de rambursare a fost de 7.540 lei fără T.V.A. (1.311,14 lei T.V.A.).

În legătură cu critica recurentei, se observă că din Procesul - verbal de control din 11 iulie 2012, rezultă că s-a desfășurat „o misiune de verificare la fața locului a activităților desfășurate în perioada 21 septembrie 2009 - 21 februarie 2014 în cadrul proiectului „Dezvoltarea capacității de acțiune a A. prin îmbunătățirea eficacității organizaționale proprii sau a membrilor" cod SMIS."

Totuși, așa cum corect a stabilit și instanța de fond, nici prin obiectivele controlului și nici prin verificări realizate, nu s-au urmărit și verificat aspectele prezente în sesizarea din 23 martie 2014, privitoare la încălcarea normativelor legale în atribuirea contractului de prestări servicii din 03 august 2010 încheiat cu SC H. SRL și a contractului de prestări servicii din 02 august 2010 încheiat cu SC I. SRL.

Ca atare, nu se poate concluziona că cele două acte în discuție, respectiv Procesul verbal de control din 11 iulie 2012 și Procesul - verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 09 iulie 2014, ar cuprinde prevederi contrare și din acest motiv actul administrativ atacat în prezenta cauză este lovit de nulitate.

Un ultim motiv de recurs se referă la modul în care instanța de fond a apreciat ca, in cauza dedusa judecății, ne aflam in prezenta unei nereguli, astfel cum este aceasta definita la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea si sancționarea neregulilor apărute în obținerea si utilizarea fondurilor europene si/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare.

Este de principiu că dispozițiile

art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011,

stipulează că termenii de .

„

prejudiciu

”

"au semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional".

Art. 2 pct. 7. din Regulamentul (Consiliul European) nr. 1083/2006 al Consiliului Uniunii Europene

"neregularitate"

înseamnă

orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Prin urmare, pentru a se constata o neregulă, în sensul celor de mai sus, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit. Prejudiciul însă nu trebuie să fie efectiv, ci doar prezumat, neregula trebuie să fie în măsură să creeze un prejudiciu, aspect ce denotă din chiar exprimarea legiuitorului ”

care poate prejudicia bugetul”; ”ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general”.

Așadar, nu este necesară dovedirea unui prejudiciu concret, ci doar capacitatea abaterii constatate de a avea un efect prejudiciabil la adresa bugetului comunitar. Este de necontestat că încălcarea contractului de finanțare și legislației achizițiilor publice, atrage caracterul neeligibil al sumelor solicitate ca finanțare nerambursabilă indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligația de aplicare a corecțiilor financiare există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu.

În acest sens nu poate fi ignorată jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care a statuat ca, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii - C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32 regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

Nici motivul de recurs referitor la încheierea nelegală a unui proces-verbal și nu a unei note de constatare nu poate fi primit, în condițiile în care se constată că s-au reținut în sarcina reclamantei A. mai multe tipuri de abateri care rezultă atât din desfășurarea procedurii de atribuire a contractelor în discuție, cât și din modul de derulare a acestora. Așadar, din punct de vedere formal, această critică nu poate conduce la anularea actului administrativ încheiat de intimat.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) cod proc. civilă, va dispune respingerea recursului ca nefondat, cu consecința menținerii ca legală a hotărârii instanței de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. împotriva sentinței civile nr. 1966 din 1 iulie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 22 ianuarie 2018.