ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1978/2017

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar a constatat următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea adresată Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 12.08.2014, reclamanta SC A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, anularea adresei nr. MS/706/FD/332 din 18.02.2014 privind soluționarea contestației administrative, precum și a adresei nr. MS/FD/541/310 din 31.01.2014, privind consumul centralizat de medicamente aferent trimestrului IV al anului 2013, cu cheltuieli de judecată.

Prin Sentința civilă nr. 1576 din 4 iunie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, și a dispus anularea adresei C.N.A.S. nr. MS/FD/541/310/2014 privind consumul centralizat de medicamente aferent trimestrului IV/2013, precum și adresa C.N.A.S. nr. MS/706/FD/332/18.02.2014 privind soluționarea contestației administrative.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs Casa Națională de Asigurări de Sănătate, invocând incidența cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. (8) C. proc. civ., susținându-se, în esență, următoarele:

3.1. În ceea ce privește existența unor erori în legătură cu medicamentele incluse consumul centralizat de medicamente corespunzător trimestrului IV 2013;

Cu referire la acest aspect, s-a arătat că prima instanță înlăturase în mod greșit apărarea recurentei pârâte, care susținuse că la stabilirea consumului centralizat de medicamente trebuie să se aibă în vedere lista de medicamente comunicată de DAPP, pentru care însăși DAPP declară că datorează taxa clawback.

S-a arătat că prevederile art. 4 alin. (2) și (2/1) din O.U.G. nr. 77/2011 sunt clare în privința obligației DAPP în legătură cu depunerea listei de medicamente pentru care se datorează taxa clawback, precum și faptul că, în aplicarea respectivelor dispoziții legale, intimata reclamantă procedase la transmiterea listei medicamentelor pentru care datorează contribuția trimestrială.

S-a susținut că tocmai lista medicamentelor transmisă CNAS de către intimata reclamantă fusese avută în vedere la stabilirea consumului de medicamente aferent trimestrului IV 2013, fiind luate în considerare numai acele coduri de medicamente pentru care furnizorii de servicii medicale și medicamente au raportat date de consum în trimestrul de referință, nicidecum toate medicamentele pentru care intimata reclamanta deținea autorizație de punere pe piață, cum eronat se reținuse prin sentința primei instanțe.

De asemenea, a fost criticată și constatarea instanței de fond privind pretinsa eroare săvârșită de CNAS prin includerea în consumul decontat a valorii unor medicamente necomercializate de intimata reclamantă.

S-a arătat că toate codurile CIM contestate în cauză au fost declarate de însăși intimata reclamantă în lista de medicamente depusă de aceasta în temeiul art. 4 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, listă de medicamente înregistrată la CNAS sub nr. 13915 din 27.10.2011, nr. DMS/SM/1315 din 29.03.2013, nr. RG/9342 din 16.08.2012 și nr. MS/SM/164 din 15.01.2014.

De asemenea, au fost menționate pozițiile ocupate de fiecare produs în parte în listele de medicamente înregistrate la CNAS, indicându-se, totodată, cum au fost utilizate și raportate codurile CIM în discuție în consumul aferent trimestrului IV 2013.

Astfel, în privința codurilor CIM W56878001, W56878006, W56879001 W56879004, W57199001 și W55573005, s-a arătat acestea au fost utilizate și raportate în consumul aferent trimestrului IV 2013 exclusiv prin canalele de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011, iar codurile CIM W56881003, W56882003, W57409002, W58555001, W59704002 și W59705002 au fost utilizate și raportate în consumul aferent trimestrului IV 2013 exclusiv prin canalele de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) lit. a) din O.U.G. nr. 77/2011, fiind incluse în Lista cu prețurile de referință ale medicamentelor (denumiri comerciale) din CANAMED, listă aprobată prin ordin al președintelui CNAS și elaborată în baza Listei cuprinzând DCI - urile de care beneficiază asigurații pe bază de prescripție medicală în tratamentul ambulatoriu aprobată prin H.G. nr. 720/2008.

S-a arătat că orice medicament pus pe piață în baza unei autorizații de punere pe piață este eligibil a se încadra în una sau mai multe din categoriile de medicamente prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, a fi utilizat și raportat prin canalele de eliberare menționate la art. 4 alin. (5) și, implicit, a se regăsi în consumul trimestrial de medicamente suportat din FNUASS și bugetul MS, consum aferent vânzărilor plătitorului de contribuție pentru medicamentele din Lista depusă pentru care se datorează contribuție trimestrială.

De asemenea, s-a solicitat să se constate că datele transmise de recurenta pârâtă CNAS către intimata reclamantă A. SRL prin adresa CNAS nr. MS/FD 541/310/31.01.2014 pentru medicamentele codificate 'W56878001', 'W56878006', 'W56879001', 'W56879004', 'W56881003', 'W56882003', *W57199001', 'W57409002', 'W55573005', 'W58555001', 'W59704002', 'W59705002' sunt conforme și respectă întocmai datele raportate în format electronic de furnizorii de servicii medicale și medicamente, fapt demonstrat cu copia listată ("print screen") efectuată din aplicația de interogare a bazelor de date, furnizată de Direcția Suport Sisteme Informatice, pentru medicamentele mai sus menționate.

În concluzie, având în vedere că respectivele medicamente, raportate de furnizorii de servicii medicale și medicamente, se regăsesc în listele depuse de intima reclamantă în baza art. 4 alin. (2) și (21) din O.U.G. nr. 77/2011, s-a solicitat să se constate că nu exista nicio eroare în legătură cu medicamentele incluse consumul centralizat de medicamente corespunzător trimestrului IV 2013.

3.2. Referitor la includerea TVA în valoarea consumului trimestrial individual de medicamente, corespunzător trimestrul IV 2013;

Cu referire la acest aspect, s-a arătat că prima instanță reținuse în mod greșit argumentele intimatei reclamante și interpretase eronat dispozițiile legale speciale aplicabile în cauza dedusă judecății.

S-a arătat astfel că prin sentința instanței de fond se reținuse că valoarea consumului de medicamente transmis intimatei reclamante conține TVA, iar potrivit Deciziei Curții Constituționale nr. 39/2013, contribuția trimestrială reprezentă un procent aplicat nu numai asupra prețului în sine al medicamentelor, ci și asupra taxei pe valoarea adăugată aplicată prețului medicamentelor, ceea ce echivalează cu un impozit la impozit.

S-a solicitat să se constate că, deși instanța de fond își întemeiase în mod hotărâtor soluția pe considerentele Deciziei nr. 39/2013 a Curții Constituționale, respectiva hotărâre nu prevedea însă și nu stabilise în sarcina CNAS obligația de a deduce TVA din valoarea consumului individual;

instanța de contencios constituțional a stabilit doar că respectiva contribuție trimestrială nu putea fi calculată la valoarea consumului individual care să cuprindă TVA.

S-a arătat că instanța Curții Constituționale a statuat cu privire la faptul că respectiva contribuție trimestrială trebuie calculată la valoarea consumului individual de medicamente fără TVA.

Prin dispozițiile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 se prevede că obligația de a calcula contribuția trimestrială îi revine deținătorului de autorizație de punere pe piață a medicamentelor, nicidecum CNAS.

Ca urmare, s-a arătat de către recurenta pârâtă că, din coroborarea dispozițiilor legale mai sus menționate cu considerentele Deciziei Curții Constituționale, rezultă în mod neechivoc că obligația privind scăderea TVA înainte de calcularea contribuția trimestrială revine deținătorilor de autorizație de punere pe piață/reprezentanților acestora. Excluderea de către CNAS a acestei taxe din consumul centralizat de medicamente echivalează cu încălcarea prevederilor legale speciale din legislația națională, întrucât mecanismul clawback presupune includerea TVA-ului în consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS suportat din FNUASS și din bugetul MS. Acest preț include TVA și în mod firesc și consumul înregistrat va include și TVA.

Ca atare, s-a solicitat să se constate că recurenta pârâtă CNAS nu avea temei legal pentru a proceda la deducerea TVA din valoarea consumului centralizat de medicamente atribuit intimatei reclamante prin datele transmise cu adresa nr. MS/FD/541/310/2014.

În schimb, intimata reclamantă a fost informată cu privire la faptul că, pentru trimestrul IV 2013, consumul de medicamente conține și TVA, urmând ca acesta să fie scăzut de fiecare DAPP.

Prin urmare, s-a arătat că intimata reclamanta avea posibilitatea de a scădea TVA stabilit în procent de 9% în conformitate cu prevederile art. 140 din C. fisc. , situație în care nu se putea constata existența vreunei încălcări a principiului justei așezări a sarcinilor fiscale.

3.3. În ceea ce privește includerea adaosurilor comerciale în valoarea consumului trimestrial de medicamente:

Cu referire la acest aspect, sentința instanței de fond a fost criticată pentru greșita reținere că aplicarea procentului "p" la valoarea adaosurilor comerciale (venituri care aparțin altor entități decât DAPP, respectiv distribuitorii angro și farmaciilor) și taxarea DAPP cu privire la aceste venituri reprezintă o măsură nelegitimă de impunere, în condițiile în care, potrivit O.U.G. nr. 77/2011, valoarea consumului de medicamente nu se stabilește prin raportare la prețul medicamentelor, astfel cum acestea sunt puse pe piață de deținătorul autorizației de punere pe piață, ci prin raportare la prețul final al medicamentelor, respectiv la prețul practicat de ultimul agent economic din lanțul de vânzare, incluzând adaosul comercial de distribuție și adaosul comercial de farmacie.

S-a arătat astfel că norma legală de la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii, din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

S-a mai arătat că valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, adică a medicamentelor suportate din bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, este reprezentată de valoarea finală la care medicamentele ajung la pacienți prin farmacii spitale și centre de dializă, acest lucru rezultând din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011.

Valoarea consumului de medicamente se determină în funcție de valoarea de compensare a medicamentelor și nu în funcție de prețul de vânzare practicat de deținătorul de APP în lanțul de distribuție, în acest context fiind de menționat faptul că existența intermediarilor în lanțul de distribuție al medicamentelor este impusă prin lege, farmaciile și distribuitorii având calitatea de intermediari în circuitul medicamentelor de la deținătorul de APP la pacienți.

S-a mai arătat și că, pentru fiecare medicament care se acordă în sistemul de asigurări sociale de sănătate, cadrul normativ actual impune stabilirea unui preț de referință/preț de decontare pentru programele naționale de sănătate, iar în prezența unor norme juridice care reglementează prețurile maximale autorizate în condițiile legii de distribuitori și farmacii pe lanțul de distribuție al medicamentelor, nu se poate susține că deținătorii de APP ar fi în imposibilitate de a prevedea/previziona, într-un grad rezonabil, consecințele produse după comercializarea produselor, fiind, totodată, protejate și interesele legitime ale producătorilor de medicamente, prin posibilitatea cunoașterii prețurilor maximale la care se comercializează medicamentele.

Distinct de aceasta, s-a mai arătat că valoarea finală a adaosurilor comerciale care se regăsesc în prețul final de vânzare este rezultatul raporturilor comerciale stabilite între producătorii de medicamente și distribuitori, respectiv distribuitori și farmacii, rezultă că procentul de adaos stabilit efectiv în cadrul raporturi comerciale, nu poate fi controlat și nici determinat de CNAS, respectiv CAS.

Pe de altă parte, potrivit art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, procentul "p" se calculează asupra valorii consumului de medicamente suportate din bugetul FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.

Ca urmare, conform celor mai sus arătate, decontarea se face în baza relațiilor contractuale dintre casele de asigurări de sănătate și furnizorii de servicii medicale și medicamente (farmacii, spitale și centre de dializă). Acestora le sunt decontate medicamentele acordate asiguraților la prețul de referință/decontare raportat la prețul practicat de farmacie, respectiv prețul de vânzare cu amănuntul, care nu poate fi controlat în cadrul raportului juridic dintre casa de asigurări de sănătate și farmacie, acesta stabilindu-se în baza raporturilor comerciale dintre producător - distribuitor - farmacie.

Mai mult decât atât, prin Decizia nr. 665/2014, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, invocată în cauza pendinte, Curtea Constituțională a statuat că există două categorii de deținători ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, și anume, unii care sunt obligați la plata contribuției trimestriale și alții cărora nu le incumbă această obligație legală.

Diferența dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piață de prima categorie se realizează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Or, din această perspectivă, contribuția trimestrială la care sunt obligați acești deținători de autorizații de punere pe piață apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceștia beneficiază de un real avantaj, și anume, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor având, așadar, o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri.

În același sens, Curtea Constituțională a reținut faptul că această contribuție trimestrială a fost reglementată de legiuitor exclusiv prin prisma faptului că acestor deținători li se decontează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilități), avantaj care nu se acordă și celorlalți subiecți care desfășoară o astfel de activitate comercială. Deținătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor și au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției clawback.

3.4. În ceea ce privește cheltuielile de judecată stabilite în sarcina recurentei pârâte, s-a solicitat să se constate că prima instanță a făcut o greșită aplicare a legii la situația existentă în cauză.

S-a arătat astfel că fundamentul juridic al acordării cheltuielilor de judecată rezidă în culpa procesuală a părții "care cade în pretenții". Cheltuielile de judecată sunt prevăzute de alin. (2) și (3) ale art. 274 C. proc. civ. Astfel, potrivit alin. (3), judecătorii au dreptul să mărească sau să micșoreze onorariile avocaților, potrivit cu cele prevăzute în tabloul onorariilor minimale, ori de câte ori vor constata motivat că sunt nepotrivit de mici sau de mari, față de valoarea pricinii sau munca îndeplinită de avocat.

Invocându-se jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, conform căreia partea care a câștigat procesul nu va putea obține decât rambursarea acelor cheltuieli cu privire la care se constată realitatea, necesitatea și caracterul lor rezonabil, s-a solicitat să se constate că, în speță, cheltuielile de judecată acordate de prima instanță erau nejustificat de mari, raportat la obiectul litigiului și complexitatea cauzei.

Critica referitoare la greșita soluționare în cauză a cererii privind acordarea cheltuielilor de judecată efectuate în proces de către intimata-reclamantă a fost susținută și cu argumente vizând destinația specială, precisă și limitată a bugetului FNUASS, precum și faptul că orice grevare a acestui buget produce o serie de aspecte cu impact negativ asupra veniturilor și influențează procedura de gestionare a acestuia.

Prin întâmpinarea intimatei-reclamante A. SRL, s-a solicitat respingerea recursului și menținerea în totalitate a sentinței primei instanțe, în esență, pentru motivele și apărările invocate prin cererea de chemare în judecată.

4.1. S-a arătat că prima instanță reținuse în mod corect că în consumul atribuit intimatei reclamante nu putea fi inclusă valoarea unor medicamente pe care aceasta nu le comercializase, fiind întemeiată concluzia formulată, în sensul că taxa clawback nu se datorează aprioric pentru toate medicamentele pentru care există autorizație de punere pe piață, ci, doar prin raportare la acele medicamente care sunt efectiv comercializate într-un anumit trimestru, art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 menționând expres că taxa se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, nu asupra medicamentelor pentru care există autorizație de punere pe piață.

De asemenea, s-a arătat că includerea în lista ce explicitează consumul de medicamente decontat în trimetrul IV 2013 a unor produse necomercializate de plătitorul contribuției afectează legalitatea actului administrativ contestat deoarece comunică o valoare a consumului individual și, implicit, a consumului total și procentului "p" greșită.

S-a mai arătat că declarațiile de import aferente trimestrului III 2011 și trimestrului IV 2013 confirmă susținerile intimatei reclamante, privind faptul că acesta nu a comercializat/importat niciodată în România medicamentele având codurile CIM W56878001 și W56878006.

S-a mai arătat și că includerea acestor medicamente în lista celor pentru care intimata reclamantă întrunește calitatea de deținător de autorizație de punere pe piață (DAPP) nu determină stabilirea contribuției cu luarea în considerare a consumului respectivelor medicamente.

Sub acest aspect, a fost subliniată observația instanței de fond care a menționat că listele de medicamente depuse de DAPP la CNAS nu fac decât dovada medicamentelor pentru care DAPP-ul declarant are APP, iar nu și dovada vânzărilor și decontărilor efective. Sarcina probei vânzărilor și decontărilor efective revine CNAS, în calitate de autoritate publică emitentă a unui act administrativ individual, și aceasta tocmai pentru că doar CNAS deține această informație atât din situația efectivă a decontărilor, cât și din raportările consumului decontat.

S-a concluzionat că existența unei APP pentru un medicament din categoria definită în art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 obligă numai la notificarea acestui medicament către CNAS, în condițiile art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, iar nu și la plata taxei clawback, contribuție care se datorează exclusiv în situația în care au existat efectiv vânzări decontate în trimestrul de referință, pentru acel medicament, din FNUASS și Bugetul Ministerului Sănătății, deoarece, potrivit art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, pentru calculul taxei clawback se ia în considerare valoarea consumului decontat aferent vânzărilor DAPP obligat la plata taxei.

În plus, s-a solicitat să se constate că valoarea consumului nu putea fi influențată în sensul stabilit prin notificarea emisă în cauză nici pe considerente legate de proveniența medicamentelor din stocuri anterioare, în contextul în care intimata reclamantă dovedise cu înscrisurile depuse în probațiune că nu comercializase vreodată respectivele medicamente pe piața din România, fapt ce nu putea fi înlăturat/contestat de raportările efectuate de furnizorii de servicii medicale către CNAS, cu privire la medicamentele comercializate, recurenta pârâtă, în calitate de emitent al actului administrativ, având obligația de a demonstra realitatea datelor care au stat la baza determinării valorilor consumului/vânzărilor individuale comunicate DAPP.

4.2. În ceea ce privește critica circumscrisă includerii TVA în baza de calcul a taxei clawback, s-a arătat că prima instanță reținuse în mod corect nelegalitatea actelor administrative și pe temeiul acestui aspect,, raționamentul și soluția instanței de fond fiind justificate în raport de interpretarea și considerentele Deciziei nr. 39/2012 a Curții Constituționale, prin care a fost constatată neconstituționalitatea art. 3 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011.

S-a arătat că niciun argument invocat de recurenta pârâtă nu poate conduce la înlăturarea concluziei că taxa pe valoare adăugată nu poate constitui baza de calcul pentru alte taxe/contribuții deoarece se încalcă principiul așezării juste a sarcinilor fiscale. De asemenea, nu se poate fi ignorată nici motivația instanței de contencios constituțional, formulată în sensul că, "în virtutea principiului general valabil în materie fiscală, impozitele și taxele se aplică asupra materiei impozabile - venituri sau bunuri, nu și asupra celorlalte impozite, or aplicarea taxei de clawback la o alta taxă este contrară prevederilor constituționale referitoare la așezarea justă a sarcinilor fiscale".

Pe de altă parte, a fost invocată grava confuzie a recurentei pârâte CNAS cu privire la semnificația dreptului de deducere a TVA.

S-a arătat astfel că, în considerarea Deciziei Curții Constituționale, a principiului justei așezări a sarcinilor fiscale și a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, în vigoare în trimestrul IV 2013, dar și a realității faptelor - numai CNAS dispune de informațiile necesare pentru a face calculele necesare deducerii TVA din consumul decontat (traseu, preț de decontare, preț de referință, situații de scutiri de TVA, taxare inversă, deduceri de TVA pe traseul de achiziție al medicamentelor), CNAS fiind singura entitate care poate comunica corect baza de calcul a taxei clawback cu respectarea cerințelor Curții Constituționale și ale O.U.G. nr. 77/2011.

4.3. Referitor la critica ce vizează aplicarea procentului "p" la adaosurile distribuitorilor și farmaciilor, s-a arătat că prima instanță interpretase corect dispozițiile de lege relevante, soluția adoptată în privința problemei în dezbatere luând în considerare și Decizia nr. 665/2014, invocată în argumentația din recurs a CNAS.

Contrar celor susținute de recurenta pârâtă, aplicarea procentului "p" la un consum individual aferent vânzărilor DAPP, cât și vânzărilor altor entități juridice care intervin pe lanțul de comercializare a acestor medicamente, încalcă atât legea - art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, cât și principiile privind justa așezare a sarcinilor fiscale și neutralitatea fiscală.

S-a arătat că din cuprinsul dispozițiilor art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 rezultă în mod clar care sunt elementele de luat în calcul la determinarea taxei clawback, fiind evident că respectiva taxă se raportează la "consumul de medicamente, suportate din FNUASS și din bugetul MS, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție", iar nu aferent vânzărilor distribuitorilor și farmaciilor.

Având în vedere textul de lege enunțat, cât și prevederile art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, s-a arătat că, voința legiuitorului a fost aceea de a obliga DAPP la plata unei taxe clawback raportată la valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor DAPP suportate din FNUASS și bugetul MS, iar nu la valoarea de decontare totală a medicamentelor unui DAPP care este aferentă atât vânzărilor DAPP, dar și vânzărilor distribuitorilor și farmaciilor.

De asemenea, s-a arătat că argumentele CNAS întemeiate pe prevederile Deciziei Curții Constituționale nr. 665/2014 nu conduc la o altă o altă soluție, în interpretarea legii - O.U.G. nr. 77/2011, instanța de judecată având sarcina de a observa voința legiuitorului, iar nu analiza de constituționalitate, mai ales într-o neconstituționalitate respinsă, asupra căreia însăși Curtea Constituțională poate reveni în prezența unui element de noutate.

S-a arătat că recurenta pârâtă nu a interpretat cu bună-credință Decizia nr. 665/2014 a CCR, în contextul în care a susținut că DAPP au certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor, realitatea fiind că nu toate vânzările DAPP sunt decontate (parte din ele sunt compensate, parte din ele sunt vândute liber pe piață, la fel ca în cazul oricărui alt distribuitor/farmacie cu circuit deschis).

S-a mai arătat și că analiza normelor aplicabile în decontarea medicamentelor vizate de O.U.G. nr. 77/2011 demonstrează o dată în plus voința legiuitorului de a impune CNAS comunicarea consumului aferent exclusiv vânzărilor DAPP.

4.4. Cât privește critica referitoare la greșita obligare a recurentei-pârâte la restituirea integrală a onorariului avocațial achitat în cauză, s-a solicitat să se constate că erau îndeplinite toate condițiile legale cerute pentru acordarea acestuia și obligarea la plată, fiind dovedită realitatea cheltuielilor efectuate, cât și necesitatea și caracterul lor rezonabil, calitatea de autoritate publică a CNAS și existența unui buget anual grefat pe obligația autorității de a nu angaja și utiliza credite bugetare în afara prevederilor și destinațiilor aprobate neavând nicio relevanță din perspectiva dispozițiilor art. 274 C. proc. civ.

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 27 ianuarie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 24 martie 2017, fixând termen de judecată la data de 05 mai 2017.

Examinând hotărârea atacată în raport cu criticile formulate și reglementările legale incidente, luând în considerare și apărările invocate prin întâmpinare, Înalta Curte de Casație și Justiție constată că recursul declarat de recurenta-pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate este fondat, în limitele și pentru considerentele ce urmează.

Rezultă din actele și lucrările dosarului că, prin notificarea nr. MS/FD/541/31.01.2014 emisă de recurenta pârâta CNAS s-a comunicat intimatei reclamante A. SRL datele necesare stabilirii contribuției clawback datorate pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, conform O.U.G. nr. 77/2011, pentru trimestrul IV al anului 2013, și anume valoarea procentului "p" de 20,27% și consumul de medicamente suportat pentru aceeași perioadă din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, aferent vânzărilor intimatei reclamante pentru medicamentele din lista depusă și pentru care se datorează contribuția.

Contestația formulată împotriva mai sus menționatei notificări a fost respinsă prin Adresa nr. MS/706/FD/332 din 18 februarie 2014 emisă de CNAS.

Actele administrative mai sus menționate au fost contestate în justiție, invocându-se, în esență, greșita interpretare și aplicare a dispozițiilor legale relevante la situația existentă în cauză.

Prin sentința ce formează obiectul prezentei examinări, instanța Curții de Apel București a admis acțiunea în anulare și a dispus desființarea adrese CNAS nr. MS/FD/541 din 31 ianuarie 2014 privind consumul centralizat de medicamente pentru trimestrul IV/2013, precum și adresa CNAS nr. MS/706/FD/332 din 18 februarie 2014 privind soluționarea contestației administrative.

Considerentele sentinței arată că motivele de nelegalitate invocate în cuprinsul cererii de chemare în judecată au fost apreciate de prima instanță ca fiind întemeiate, justificând și impunând desființarea actelor contestate.

Astfel, instanța a apreciat întemeiat motivul de nelegalitate invocat prin acțiunea în anulare, referitor la calcul eronat al consumului de medicamente pentru trimestrul IV/2013, susținut în raport de includerea în lista medicamentelor pretins consumate în perioada respectivă, pentru stabilirea valorii consumului aferent vânzărilor societății reclamante, valoarea unor produse ce nu au fost niciodată importate și/sau vândute de aceasta în România.

S-a reținut de către instanță că neregularitatea invocată avea în vedere medicamentele individualizate cu codurile CIM W56878001, W56878006, W56879001, W56879004, W56881003, W56882003, W57I99001, W57409002, W55573005,W58555001, W59704002, W59705002 în lista anexată notificării.

S-a mai reținut că CNAS nu contestase neregularitatea invocată, în sensul de a face apărări cu privire la fiecare medicament din cele enumerate de intimata reclamantă; prin apărările formulate, s-a susținut în esență că CNAS a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrului IV/2013 în baza listei de medicamente comunicată de intimata reclamantă, pentru care ea însăși declarase că datorează taxa clawback, susținându-se că, odată cu transmiterea acestei liste, intimata reclamanta și-ar fi asumat corectitudinea datelor comunicate.

În analiza efectuată asupra chestiunii în dezbatere, prima instanță a arătat că taxa clawback nu se datorează aprioric pentru toate medicamentele pentru care există autorizație de punere pe piață, ci prin raportare doar la acele medicamente care sunt efectiv comercializate într-un anumit trimestru, făcându-se trimitere la prevederile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, conform cărora taxa se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, iar nu asupra medicamentelor pentru care există APP.

Totodată, s-a arătat că datele și informațiile privind vânzarea de medicamente nu provin de la plătitorii contribuției clawback, întrucât aceștia au obligația de a depune la CNAS doar o listă cu privire la medicamentele pentru care, conform legii, se datorează contribuția și pe care este posibil să le și vândă.

Or, datele avute în vedere de CNAS la calcularea consumului individual trimestrial proveneau în realitate de la canalele de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, respectiv farmacii cu circuit deschis, unități sanitare cu paturi și centre de dializă, care le transmit lunar caselor județene de sănătate, acestea din urmă centralizând datele la CNAS.

S-a mai reținut că, în condițiile în care CNAS nu a depus la dosar înscrisuri relevante privind toate aceste date, atât instanța, cât și intimata reclamantă erau în imposibilitate de a face verificările necesare, în vederea stabilirii cu exactitate a medicamentelor comercializate în România, inclusiv a cantităților vândute.

Sub acest aspect, s-a constatat că înscrisurile în probațiune ale recurentei pârâte, depuse la dosar, nu erau apte să probeze corectitudinea datelor comunicate de aceasta, reținându-se că unele dintre facturile și notele de recepție nu erau emise sau semnate de intimata reclamantă, altele nu conțineau nicio indicație cu privire la codul CIM sau la elementele necesare pentru corecta identificare a acestui cod. S-a arătat că facturile respective probează exclusiv comercializarea produselor cu denumirea comercială B. și C., însă, pentru acestea, în funcție de concentrație, ambalaj, prezentare/formă (flacon, capsule, plicuri) există mai multe CIM-uri, iar intimata reclamantă nu negase comercializarea tuturor produselor cu respectiva denumire comercială, ci, doar a celor având CIM-urile indicate în acțiune.

Ca urmare, constatându-se că unele dintre raportările centralizate ale CNAS nu au corespondent în realitatea obiectivă, s-a apreciat că o atare împrejurare era de natură a atrage nelegalitatea notificării, instanța de judecată neavând competența de a proceda ea însăși la recalcularea contribuției, acest atribut aparținând exclusiv recurentei pârâte.

S-a arătat că existența acestor neconcordanțe are drept consecință directă majorarea bazei de calcul a contribuției clawback și a cuantumului contribuției cu sume care nu au fost suportate din fondurile publice, vătămarea produsă intimatei reclamante fiind evidentă.

În ceea ce privește motivul de nelegalitate privind includerea TVA în valoarea consumului trimestrial de medicamente, prima instanță a constatat, de asemenea, temeinicia acestuia.

S-a reținut astfel că, la pct. 2 din notificarea comunicată intimatei reclamante se prevedea expres că valoarea consumului de medicamente pentru trimestrul IV al anului 2013 conține TVA, urmând ca aceasta să fie dedusă de fiecare DAPP.

S-a constatat de către instanța de fond că, deși prin art. 7 din O.G. nr. 17/2012 fusese eliminată TVA din formula de calcul a procentului "p" pentru trimestrul IV/2013, totuși consumul individual de medicamente transmis de CNAS către intimata reclamantă includea respectiva taxă.

Or, prin Decizia nr. 39 din 05 februarie 2013, publicată în Monitorul Oficial nr. 100 din 20 februarie 2013, Curtea Constituțională constatase neconstituțională sintagma "care include și taxa pe valoarea adăugată" din cuprinsul art. 31 alin. (5) al O.U.G. nr. 77/2011.

S-a reținut că, în considerentele deciziei sale, Curtea Constituțională notase că dispozițiile alin. (5) al art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011 prevăd în mod expres că prin valoarea vânzărilor se înțelege valoarea medicamentelor suportate din FNUASS și din bugetul MS, care include și taxa pe valoarea adăugată. Contribuția trimestrială reprezintă un procent aplicat nu numai asupra prețului în sine al medicamentelor, ci și asupra TVA aplicată prețului medicamentelor, ceea ce echivalează cu un impozit la impozit.

S-a mai arătat că instanța Curții Constituționale constatase că, în virtutea principiului general valabil în materie fiscală, impozitele și taxele se aplică asupra materiei impozabile (venituri sau bunuri), nu și asupra celorlalte impozite. Aplicarea taxei clawback la o altă taxă este contrară prevederilor constituționale referitoare la așezarea justă a sarcinilor fiscale, motiv pentru care includerea taxei pe valoarea adăugată în valoarea totală a vânzărilor de medicamente, în raport cu care se calculează taxa clawback, este neconstituțională.

În raport de raționamentul avut în vedere de instanța de contencios constituțional la pronunțarea Deciziei nr. 39/2013, instanța Curții de Apel București a subliniat că, indiferent de forma diferită a legislației clawback aplicabilă într-o anumită perioadă, calcularea contribuției prin raportare la o bază ce conține TVA echivalează cu aplicarea unui impozit la impozit. Or, în cazul notificării ce formează obiectul prezentei cauze, calculul contribuției trimestriale comunicate intimatei reclamante pentru trimestrul IV/2013 se realizează prin raportare la consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS, care include TVA, ulterior stabilirii consumului total de medicamente fiind eliminată TVA, în vederea determinării în concret a procentului "p". În atare condiții, este evident că, în speță, contribuția clawback aferentă trimestrului IV/2013 se calculează prin raportare la prețul medicamentelor incluzând TVA, ceea ce echivalează cu aplicarea unui impozit la impozit.

Din această perspectivă, nu au fost primite susținerile recurentei pârâte, în sensul că prețul de referință suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății include TVA, astfel încât era firesc ca și consumul total înregistrat la CNAS să cuprindă TVA. În prezența unei decizii a Curții Constituționale, prin care s-a statuat că "aplicarea taxei clawback la o altă taxă este contrară prevederilor constituționale referitoare la așezarea justă a sarcinilor fiscale, motiv pentru care includerea TVA în valoarea totală a vânzărilor de medicamente este neconstituțională", apărările CNAS au fost considerate ca neavenite.

De asemenea, nu au fost primite nici susținerile recurentei pârâte, în sensul că intimata reclamantă nu era prejudiciată, având posibilitatea de a proceda ea însăși la deducerea TVA, în condițiile stabilite prin legislația fiscală.

Dimpotrivă, s-a arătat de către instanță că era evident că, printr-o dublă impozitare, intimata reclamantă suferă un prejudiciu, având calitatea de persoană vătămată, în sensul art. 2 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 554/2004, independent de regulile prevăzute de C. fisc. în materia TVA-ului, care nu au nici incidență, nici relevanță din perspectiva analizei efectuate în cauza de față.

Tot astfel, instanța de fond a constatat și temeinicia motivului de nelegalitate privind includerea adaosurilor comerciale în valoarea consumului trimestrial de medicamente.

S-a considerat că aplicarea procentului "p" la valoarea adaosurilor comerciale (venituri care aparțin altor entități decât DAPP, respectiv distribuitorii angro și farmaciilor) și taxarea DAPP cu privire la aceste venituri reprezintă o măsură nelegitimă de impunere, care încalcă dispozițiile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 și principiile privind justa așezare a sarcinilor fiscale și neutralitatea fiscală.

În această privință, judecătorul fondului a constatat că, prin Decizia nr. 268/07.05.2014, Curtea Constituțională a reținut doar că nu exista o "discriminare pe verticală", dat fiind că la această taxă nu sunt ținuți și operatorii economici care intervin în lanțul de distribuție a medicamentelor.

Curtea Constituțională s-a pronunțat așadar în limitele învestirii, cu privire la pretinsa încălcare a dispozițiilor art. 16 din Constituție, ca urmare a faptului că sunt obligați să plătească taxa clawback doar deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor compensate, respectiv doar producătorii și importatorii, nu și farmaciile sau lanțurile de distribuție, deși aceștia obțin, la rândul lor, profit din vânzarea medicamentelor respective.

S-a concluzionat că Decizia CCR mai sus menționată, invocată de CNAS în apărare, nu era relevantă cauzei, având în vedere că instanța de contencios constituțional nu a analizat dacă includerea adaosurilor comerciale în valoarea consumului trimestrial de medicamente contravine sau nu vreunei dispoziții constituționale.

Efectuând propria examinare în cauză, Înalta Curte constată că, în ceea ce privește motivele acțiunii referitoare la nelegalitatea includerii în mod eronat a unor medicamente în notificarea comunicată intimatei reclamante și includerea adaosurilor comerciale în valoarea consumului trimestrial de medicamente pentru trimestrul IV/2013, instanța de fond a făcut o greșită aplicare a dispozițiilor de drept material incidente, având în vedere următoarele considerente:

În considerarea celor ce vor fi expuse în continuare.

Astfel, Înalta Curte arată că nu pot fi primite argumentele instanței de fond referitoare la încălcarea principiilor justei așezări a sarcinilor fiscale și neutralității fiscale prin includerea adaosurilor comerciale în valoarea consumului de medicamente.

Aceasta deoarece, motivația prezentată contrazice considerentele deciziilor Curții Constituționale prin care, în mod constant, a fost respinsă excepția de neconstituționalitate a O.U.G. nr. 77/2011, în raport cu încălcarea principiilor menționate.

În motivarea deciziilor nr. 665/2015, nr. 668/2014 și nr. 789/2015, Curtea Constituțională a reținut, în esență, că nu se poate vorbi de încălcarea principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56 alin. (2) din Constituție, având în vedere că, în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, s-a statuat că un stat contractant, atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui"just echilibru" între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului. La punerea în aplicare a politicilor statale, mai ales a celor sociale și economice, această marjă de apreciere vizează atât aprecierea cu privire la existența unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât și alegerea modalităților de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menținerea unui echilibru între interesele aflate în joc".

Adoptarea O.U.G. nr. 77/2011 a fost determinată de un interes public general, explicitat în preambulul ordonanței de urgență, modul de calcul al contribuției trimestriale fiind stabilit în considerarea regimului juridic preferențial al deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori și de farmacii, care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deținătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor și au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției în discuție. Curtea Constituțională a apreciat că formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de APP.

În același timp, Curtea Constituțională a constatat că deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuției trimestriale reglementată de ordonanță. Sub acest aspect, Curtea Constituțională a observat că, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, "Ministerul Sănătății stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății publice, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC)". Având în vedere aceste prevederi legale, Curtea Constituțională a constatat că modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie sunt plafonate la un anumit nivel, determinat în mod clar și explicit.

Așadar, câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător.

Curtea Constituțională a observat, de asemenea, că, în acest cadru legal, este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus.

Prin urmare, având în vedere statuările Curții Constituționale în ceea ce privește adaosurile comerciale și conformitatea acestora cu legea fundamentală, din perspectiva includerii lor în valoarea consumului trimestrial de medicamente, precum și efectele deciziilor CCR, obligatorii în aplicare, inclusiv în privința considerentelor pe care se sprijină dispozitivul și indiferent de soluția de constituționalitate sau neconstituționalitate pe care o constată dispozitivul deciziei, Înalta Curte arată că niciunul dintre argumentele intimatei reclamante nu sunt de natură să conducă la o altă soluție sau rezolvare a chestiunii în dezbatere.

În ceea ce privește motivul de nelegalitate reținut de prima instanță în raport de calculul eronat al consumului de medicamente pentru trimestrul IV/2013, prin includerea în consumul decontat a valorii unor medicamente necomercializate de intimata reclamantă, Înalta Curte constată că aspectul evocat nu se circumscrie unei situații care să implice desființarea actului contestat.

Astfel, deosebit de important în concluzia exprimată este faptul că intimata reclamantă nu a susținut niciun moment faptul că vreunul din medicamentele al căror consum efectiv a fost contestat nu se regăsește pe cel puțin una dintre listele depuse, în temeiul prevederilor art. 4 alin. (2) și (21) din O.U.G. nr. 77/2011 începând cu luna octombrie 2011.

În acest context, Înalta Curte arată, reținând temeinicia și justețea argumentației recurentei pârâte, că responsabilitatea corectitudinii listei medicamentelor pentru care se datorează taxa clawback aparține deținătorului autorizației de punere pe piață (APP), în speță intimatei reclamante, aceasta având interesul depunerii unei declarații corespunzătoare realității.

De asemenea, nu poate fi omisă nici împrejurarea, la fel de importantă, că valoarea consumului înregistrată de CNAS reprezintă, în fapt, consumul decontat din bugetele FNUASS și Ministerului Sănătății, iar la dosar nu există dovezi ca intimata reclamantă să fi contestat sumele ce i-au fost decontate în ceea ce privește includerea în acestea a contravalorii unor medicamente pe care nu le importase/vânduse.

Intimata reclamantă nu a formulat obiecțiuni în cadrul procesului de decontare cu privire la faptul că s-ar fi decontat un consum mai mare, ci, doar în condițiile în care a trebui să întoarcă, cu titlu de contribuție clawback, un procent din aceste sume.

Prin urmare, susținerile intimatei reclamante și reținerile instanței de fond, referitoare la necomercializarea unor medicamente în perioada de referință, nu sunt de natură a atrage desființarea actelor contestate, acestea fiind circumscrise și ținând de oportunitatea reglementării, tinzând practic la modificarea sistemului de calcul.

În schimb, Înalta Curte constată nefondată critica recurentei pârâte referitoare la nelegalitatea includerii TVA în valoarea consumului de medicamente.

Și în aprecierea Înaltei Curți, indiferent de forma diferită a legislației clawback aplicabilă într-o anumită perioadă, calcularea contribuției prin raportare la o bază ce conține TVA echivalează cu aplicarea unui impozit la impozit.

Sub acest aspect, Înalta Curte constată deplina aplicabilitate în cauză a Deciziei nr. 39/2013 a Curții Constituționale, prin care s-a statuat cu putere obligatorie că includerea TVA în valoarea în raport cu care se calculează taxa de clawback este neconstituțională, dat fiind că echivalează cu un impozit la impozit.

În plus, așa cum s-a subliniat și de prima instanță, Înalta Curte constată TVA a fost eliminată din formula de calcul a procentului "p" pentru trimestrul IV/2013, conform art. 7 din O.G. nr. 17/2012, însă consumul individual de medicamente transmis de recurenta pârâtă include TVA.

De asemenea, este de arătat că, potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, pe baza informațiilor furnizate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate.

În opinia Înaltei Curți, scăderea mai sus menționată nu putea fi operată în temeiul dispozițiilor Legii nr. 571/2003, dat fiind că, potrivit art. 145 alin. (2) din acest act normativ, dreptul de deducere privește TVA aferentă achizițiilor, nu TVA inclusă în valoarea ce reprezintă baza de calcul a unui alt impozit.

Referitor la cuantumul cheltuielilor de judecată, aspect deopotrivă criticat prin intermediul prezentei căi de atac, Înalta Curte urmează a dispune reducerea acestora, prin cenzurarea onorariului avocațial, până la limita sumei de 3.400 RON, însă, nu în considerarea argumentației recurentei pârâte, lipsite de relevanță în ceea ce privește corecta aplicare a legii la situația existentă în cauză, ci exclusiv prin raportare la motivele de nelegalitate reținute în speță ca afectând valabilitatea notificării atacate prin acțiunea în anulare.

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispozițiilor art. 18 alin. (1) și 20 din Legea nr. 554/2004, precum și ale art. 496 alin. (2) C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de recurenta pârâtă, va casa sentința atacată și, rejudecând cauza, va admite în parte acțiunea și va dispune anularea actele atacate numai în ceea ce privește includerea TVA în valorile comunicate pentru plata contribuției clawback aferente trimestrului IV al anului 2013. Va dispune obligarea pârâtei Casa Națională de Asigurări de Sănătate la plata sumei de 3.400 RON către reclamanta SC A. SRL, reprezentând cheltuieli de judecată la prima instanță.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate împotriva Sentinței civile nr. 1576 din 4 iunie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, rejudecând:

Admite în parte acțiunea reclamantei SC A. SRL

Anulează Adresa nr. MS/706/FD/332 din 18 februarie 2014 și Adresa nr. MS/FD/541 din 31 ianuarie 2014 emise de Casa Națională de Asigurări de Sănătate, numai în ceea ce privește includerea TVA în valorile comunicate pentru plata contribuției clawback aferentă trimestrului IV al anului 2013.

Obligă pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate la plata sumei de 3.400 RON către reclamanta SC A. SRL, reprezentând cheltuieli de judecată la prima instanță.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 25 mai 2017.

Procesat de GGC - GV