ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3936/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 6.04.2014, reclamanta S.C. A. S.R.L. Șcheia, județul Suceava, a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Fondurilor Europene-Direcția Generală Programe Competitivitate București, prin Ministerul Finanțelor Publice și Agenția pentru Dezvoltare Regională Nord-Est Piatra Neamț, anularea Raportului de soluționare a contestației cu privire la respingerea la plată a sumei de 291.171,32 RON din valoarea eligibilă a contractului încheiat cu S.C. B. S.R.L. și anularea Deciziei de aplicare a corecției financiare de 291.828,63 RON, iar, în subsidiar, anularea în parte și obligarea pârâtei să emită acte administrative care să cuprindă aprobarea la plată a sumei de 291.171,32 RON, să efectueze plata acestei sume, cu cheltuieli de judecată.

Prin sentința nr. 254 din 27 octombrie 2016 a Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, a fost admisă excepția lipsei calității procesuale pasive a Agenției pentru Dezvoltare Regională Nord-Est Piatra Neamț și a fost admisă acțiunea, a fost anulată Decizia de aplicare a corecției financiare pentru suma de 291.171,32 RON, precum și raportul de soluționare a contestației și a fost obligată pârâta să aprobe la plată suma de 291.171,32 RON.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene, criticând hotărârea atacată pentru motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea cererii de recurs a arătat că instanța de fond face aprecieri cu privire la cele două proiecte considerând că proiectul SMIS 38804 prezintă o complexitate mai ridicată decât cel ce face obiectul prezentului litigiu, fără a argumenta însă sub ce aspecte.

Din analiza celor două proiecte rezultă că cele două planuri de afaceri elaborate de consultant, care au fost incluse în cererile de finanțare din data de 18.05.2012 (SMIS 42610), respectiv din data de 09.08.2011 (SMIS 38804) sunt dimpotrivă, similare. Datele de identificare ale societății și alte informații relevante pentru S.C. A. S.R.L. au fost prezentate în mod identic în cadrul capitolului 3.

Astfel, capitolul "Descrierea Afacerii" conține elemente distincte doar pentru investițiile vizate în cadrul fiecărui proiect, persoanele implicate și situația financiară detaliată pe ani în perioada 2008-2011, respectiv 2007-2010, expusă pe larg la punctul 3.5 - Sinteza situații financiare.

Investițiile vizate au fost reluate și în cadrul punctului 4.7 - Echipamente achiziționate prin proiect, fiind întocmit Devizul total al investiției (punctul 4.10) al cărui conținut diferă din cauza faptului că S.C. A. S.R.L. și-a propus achiziționarea unor echipamente distincte.

La punctul 5.1 "Descriere flux tehnologic" din cadrul proiectul aferent codului SMIS 42610 sunt enumerate cele cinci etape principale ale procesului de fabricare: croirea, aplicarea bordurii, amplasarea găurilor, asamblarea, lustruirea și ajustarea, fără a se prelua descrierea inclusă în proiectul aferent SMIS 38804. Detalierea situațiilor financiare pe ani, conform datelor de la punctul 3.5 al planului de afaceri, a influențat și conținutul planului financiar (capitolul 8). Astfel, contrar aprecierilor instanței de fond, în mod corect reprezentanții Direcției Generale Programe Competitivitate au constatat că valoarea serviciilor de consultanță în privința celor două planuri de afaceri este disproporționată (de aproximativ cinci ori). Având în vedere faptul că pentru proiectul SMIS 42610 valoarea serviciilor de consultanță a fost stabilită la suma de 76.070,86 RON fără TVA, iar în ceea ce privește proiectul SMIS 38804 valoarea serviciilor de consultanță a fost de 399.172,50 RON fără TVA, este evident că suma de 76070,86 RON fără TVA reprezintă prețul real al serviciilor prestate.

Prevederile Ghidului Solicitantului - Capitolul IV - Cheltuielile eligibile stabilesc că valoarea cumulată a categoriilor de cheltuieli prevăzute pentru achiziția de servicii de consultanță și pentru instruirea specializată a personalului operativ nu trebuie să depășească 10% din totalul cheltuielilor eligibile ale proiectului, stabilesc limita maximă a cheltuielilor eligibile, eligibilitatea valorii serviciilor urmând a fi circumstanțiată în funcție de particularitățile fiecărui contract în parte.

Același rol îl au și prevederile pct. 6 din Anexa 1 la Ordinul nr. 184/2008 citate de instanța de fond în motivarea sentinței civile recurate. De asemenea, instanța de fond a reținut faptul că în speță "suma ce face obiectul prezentei acțiuni satisface aceste condiții, corespunzând și prevederilor H.G. nr. 399/2015, H.G. nr. 759/2007, precum și ale Regulamentului nr. 234/2002 al Comisiei Europene de Stabilire a normelor de aplicare a Regulamentului nr. 1605/2002 al Consiliului European privind Regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunității Europene (art. 172 alin. (1) lit. f)).

Dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. e) din H.G. nr. 399/2015 prevăd că pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să fie rezonabilă și necesară realizării operațiunii. Or, nu poate fi apreciată rezonabilă o cheltuială aferentă unor servicii de consultanță care are o valoare de peste cinci ori mai mare decât cea aferentă unor servicii de consultanță similare.

De asemenea, instanța de fond nu a avut în vedere prevederile Instrucțiunii AM POS CCE nr. 7363 din 18.03.2015 pentru modalitatea de verificare a cheltuielilor privind consultanța "reducerile aplicabile se vor efectua cu stabilirea de către OI POS CCE a cuantumului valoric sau procentual aplicabil (de exemplu: plata strictă a prețului real identificat pe piață (...) și considerarea diferenței până la valoarea solicitată la rambursare/plată ca neeligibilă".

4.1. Recurenta reclamantă a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului prezentând situația de fapt și precizând că, deși proiectele au fost depuse în aceeași perioadă, a fost acceptat primul la finanțare cel de-al doilea proiect, semnându-se Contractul de finanțare Cod SMIS 42610 nr. 4M/400037/2 în data de 6.09.2013 și pentru proiectul care face obiectul dosarului, s-a semnat abia în data de 31.03.2014 - contractul de finanțare. Prima dată a fost depusă cerere de rambursare în Proiectul Cod SMIS 42610 (Cererea de rambursare nr. 96 din 14 august 2014) și abia în februarie 2015 a fost depusă cererea de rambursare nr. x din 18 februarie 2015, în proiectul care face obiectul analizei instanței.

La rambursare a venit întâi cheltuiala eligibilă a consultanței din cel de-al doilea proiect, cu toate că atât contractul, cât și serviciile din acesta fuseseră încheiate/prestate ulterior celor din Contractul care face obiectul litigiului, dar reprezentanții pârâtei au analizat probabil numai sumele și justificarea lor, neuitându-se la data achiziționării serviciului de consultanță și la momentul prestării serviciului, de unde derivă toată argumentația respingerii la plată.

Mai arată că în privința rezonabilității prețurilor, în mod corect subliniază instanța de fond că recurentul a apreciat prețurile propuse ca fiind conforme cu legislația în vigoare și abia la momentul cererii de rambursare a ridicat pentru prima dată problema nerezonabilității prețului. Or, așa cum se reține în hotărâre, pe de o parte, prețul s-a încadrat în marja de 10% cheltuieli eligibile, iar pe de altă parte, suma care face obiectul acțiunii satisface toate condițiile prevăzute în legislația specifică: Ghidul Solicitantului, Instrucțiunea AMPOS CCE nr. 7363 din 18 martie 2015, H.G. nr. 399/2015, H.G. nr. 759/2007, Regulamentul nr. 2342/2022 al Comisiei Europene.

Nu s-a propus niciun argument viabil de către recurent pentru soluția de respingere la plată a cheltuielii, prețurile propuse de solicitantul finanțării corespunzând tuturor criteriilor normative. Instanța, în mod corect a analizat și argumentat modalitatea în care se formează prețul pieței, raportat la natura juridică a acestuia de instrument și indicator al funcției de corelare a cererii cu oferta.

4.2. Intimata pârâtă Agenția pentru Dezvoltare Regională Nord-Est a formulat întâmpinare prin care a susținut că este corectă soluția de admitere a excepției lipsei calității sale procesuale pasive.

Pe fondul cauzei solicită admiterea recursului, casarea în parte a sentinței și respingerea în tot a acțiunii ca neîntemeiată, precizând că achiesează la motivele de recurs și solicită să se constate ca fiind legal emise Decizia de aplicare a corecției financiare în sumă de 291.171,32 RON, precum și Raportul de soluționare a contestației înregistrat cu nr. 1537 din 02 martie 2016, ambele emise de Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice".

II. Procedura de soluționare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 13 iulie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 19 octombrie 2017 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Analizând sentința recurată prin prisma motivului de recurs invocat și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, față de următoarele considerente:

Intimata reclamantă a încheiat Contractul de finanțare nr. 3 M/500.109/2 din 31 martie 2014 având ca obiect "Dezvoltarea firmei S.C. A. SRL" depus în cadrul Programului Operațional "Creșterea Competitivității Economice (POS CCE) 2007-2013, Axa prioritara 1. - "Un sistem inovativ și ecoeficient de producție", Domeniul major de intervenție DM 1.1 - "Investiții productive și pregătirea pentru competiția pe piață a întreprinderilor, în special a IMM", Operațiunea a) - "Sprijin pentru consolidarea și modernizarea sectorului productiv prin investiții tangibile și intangibile", Al - "Sprijin financiar cu valoare cuprinsă între 1.065.000 - 6.375.000 RON acordat pentru investiții pentru întreprinderile mici și mijlocii", apel 3.

Art. 4 din acest contract este denumit "Eligibilitatea cheltuielilor" și conține rubrica intitulată "Consultanță" în care se prevede: valoarea totală a cheltuielii cu TVA: Consultanță 989.948,42 RON; valoarea totală eligibilă a cheltuielii 798.345,50 RON; valoarea finanțării nerambursabile 558.841,85 RON; contribuția proprie la valoarea eligibilă a cheltuielii 239.503,65 RON; cheltuieli conexe și neeligibile 191.602,92 RON.

Cererea de rambursare nr. 109 din 18 februarie 2015 depusă de intimata reclamantă a fost respinsă în limitele sumei de 291.171,32 RON, reținându-se caracterul nerezonabil al prețului reprezentând servicii de "consultanță" din compararea celor două planuri de afaceri, elaborate de consultant și care au fost incluse în cererile de finanțare din data de 18.05.2012 (SMIS 42610), respectiv din 09.08.2011 (SMIS 38804), și constatarea unor elemente de similitudine majoră în cadrul planurilor de afaceri întocmite de S.C. B. S.R.L., chiar preluarea integrală a unor informații în cadrul acestora.

Recurentul pârât a avut în vedere împrejurarea că planurile au fost elaborate de aceeași firmă de consultanță și se referă la același beneficiar, datele de identificare ale societății și alte informații relevante pentru S.C. A. S.R.L. au fost prezentate în mod identic în cadrul Capitolului 3 intitulat "Descrierea Afacerii" care conține elemente distincte doar pentru investițiile vizate în cadrul fiecărui proiect, persoanele implicate și situația financiară detaliată pe ani, în perioada 2008-2011 (SMIS 42610), respectiv 2007-2010 (SMIS 38804), detaliată la pct. 3.5. - Sinteza situații financiare. Investițiile vizate au fost reluate și în cadrul punctului 4.7. - Echipamente achiziționate prin proiect, fiind întocmit Devizul total al investiției (punctul 4.10), al căror conținut diferă datorită faptului că S.C. A. S.R.L. și-a propus achiziționarea unor echipamente distincte. La punctul 5.1. Descriere flux tehnologic din cadrul proiectului aferent codului SMIS 42610 enumeră cele 5 etape principale ale procesului de fabricare: croirea, aplicarea bordurii; amplasarea găurilor, asamblarea, lustruirea și ajustarea, fără a prelua descrierea inclusă în proiectul aferent SMIS 38804. Detalierea situațiilor financiare pe ani, conform datelor de la punctul 3.5. al planului de afaceri, a influențat și conținutul planului financiar (capitolul 8). Astfel, reprezentanții DGPC au luat decizia respingerii la plată a sumei de 291.171,32 RON din valoarea eligibilă a contractului nr. x din 03 decembrie 2013 încheiat cu S.C. B. S.R.L.

În mod corect a apreciat instanța de fond că pârâta nu a adus argumente viabile în susținerea soluției de respingere la plată a sumei de 291.171,32 RON, în condițiile în care, în conformitate cu prevederile Ghidului Solicitantului, Capitolul IV - Cheltuieli eligibile, valoarea cumulată a categoriilor de cheltuieli prevăzute pentru achiziția de servicii de consultanță și pentru instruirea specializată a personalului operativ nu trebuie să depășească 10 % din totalul cheltuielilor eligibile ale proiectului și calculând procentul pe care îl ocupă serviciile de consultanță în economia proiectului derulat, se constată că ele reprezintă 5,035% din valoarea totală a acestuia.

Susține recurentul că valoarea serviciilor de consultanță în privința celor două planuri de afaceri este disproporționată (de aproximativ cinci ori). Având în vedere faptul că pentru proiectul SMIS 42610 valoarea serviciilor de consultanță a fost stabilită la suma de 76.070,86 RON fără TVA, iar în ceea ce privește proiectul SMIS 38804 valoarea serviciilor de consultanță a fost de 399.172,50 RON fără TVA, este evident că suma de 76.070,86 RON fără TVA reprezintă prețul real al serviciilor prestate.

Referitor la aceste susțineri, Înalta Curte reține că cele două proiecte au fost derulate pentru modernizarea societății reclamante, fiind depuse două cereri de finanțare distincte, acestea primind Codul SMIS 38804 - cererea din dosarul de față și Codul SMIS 42610 cealaltă cerere.

Primul proiect pentru care a fost acceptată finanțarea este proiectul care a fost depus al doilea și pentru care contractul de finanțare a fost semnat la data de 6.09.2013, în timp ce pentru proiectul la care se referă prezenta cauză, contractul de finanțare a fost semnat la data de 31.03.2014.

În ceea ce privește ordinea depunerii cererilor de rambursare se constată că prima a fost depusă în luna august 2014, pentru proiectul având Codul SMIS 42610, iar cea de-a doua a fost depusă în luna februarie 2015, pentru proiectul din cauza de față.

Prima solicitare de rambursare a vizat, așadar, cheltuiala cu consultanța din cel de-al doilea proiect, deși contractul de finanțare și prestarea serviciilor au fost ulterioare celor din contractul analizat în prezenta cauză. Astfel, se impunea ca autoritatea pârâtă să aibă în vedere data achiziționării serviciilor de consultanță, precum și data prestării acestora.

Referitor la caracterul rezonabil al prețului serviciilor de consultanță vizate de proiectul din cauza de față s-a avut în vedere de către instanța de fond împrejurarea că au fost achitate sume mai mici pentru un proiect ulterior celui care face obiectul prezentei analize și pentru faptul că o serie din datele ce au servit la întocmirea acestuia au fost preluate din primul proiect.

De altfel, în cererea de recurs sunt evidențiate puținele diferențe existente între cele două planuri de afaceri, ceea ce confirmă aprecierea instanței de fond referitoare la preluarea unor date din primul proiect în cel de-al doilea.

Ceea ce nu are însă în vedere recurentul pârât este, așa cum s-a arătat, ordinea încheierii contractelor de finanțare și ordinea depunerii cererilor de rambursare, prima a fost depusă în luna august 2014, în proiectul având Codul SMIS 42610, iar cea de-a doua a fost depusă în luna februarie 2015 pentru proiectul din cauza de față, din care au fost preluate mai multe date în proiectul cu Codul SMIS 42610, aspect de natură să justifice plata unor sume de bani mai mici pentru serviciile de consultanță la care se referă proiectul cu Codul SMIS 42610.

Se mai face referire în cererea de recurs la disp. pct. 6 din Anexa 1 la Ordinul 184/2008 reprezentând LISTA DE CHELTUIELI ELIGIBILE pentru proiectele finanțate în cadrul operațiunii 1.1.a "Sprijin pentru consolidarea și modernizarea sectorului productiv prin investiții tangibile și intangibile" a axei prioritare 1 "Un sistem de producție inovativ și ecoeficient" din cadrul Programului operațional sectorial "Creșterea competitivității economice" (POS CCE) 2007 - 2013 (beneficiari: întreprinderi mici și mijlocii) care la pct. 5 menționează care sunt "Cheltuieli privind achiziția de servicii de consultanță pentru:

a) elaborarea de studii și documentații preliminare necesare investiției, cum sunt: studiile de amplasament asupra terenului (ridicare topografică, studiu geologic), studiul pentru organizarea de șantier etc.;

b) elaborarea studiilor de soluție, a documentațiilor pentru obținerea avizelor tehnice de racordare, a proiectelor pentru realizarea racordărilor la sursele/rețelele de utilități din zonă (apă-canal, energie electrică și termică, gaze naturale etc.);

c) elaborarea planului de afaceri și a studiilor de prefezabilitate și fezabilitate;

d) elaborarea documentației necesare obținerii certificatului de urbanism și a autorizației de construire;

e) elaborarea studiului de impact al proiectului asupra mediului și de identificare a măsurilor/lucrărilor necesare în cadrul proiectului, pentru remedierea impactului negativ;

f) elaborarea proiectului de execuție a investiției și a detaliilor și devizelor de execuție;

g) consultanță tehnică/tehnologică de specialitate și dirigenție de șantier, necesare realizării investiției și prevăzute în devizul general;

h) servicii de consiliere a beneficiarului în managementul și implementarea proiectului de investiții;

i) consultanță pentru achiziționarea de bunuri intangibile, cum ar fi software, brevete, licențe, know-how sau soluții tehnice nebrevetate.

La pct. 6. se face referire la Instruire specializată pentru personalul operativ (în cazul achizițiilor de tehnologie/echipamente/software) precizându-se că valoarea cumulată a categoriilor de cheltuieli prevăzute la pct. 5 și 6 nu trebuie să depășească 10% din totalul cheltuielilor eligibile ale proiectului.

Aceste prevederi sunt în acord cu dispozițiile Capitolului IV din Ghidul Solicitantului, anterior menționate, și au fost respectate de către intimata reclamantă prin stabilirea procentului pe care îl ocupă serviciile de consultanță în economia proiectului derulat, de 5,035% din valoarea totală a acestuia.

Nu poate fi reținută nici susținerea potrivit căreia instanța de fond nu a avut în vedere prevederile Instrucțiunii AM POS CCE nr. 7363 din 18 martie 2015 pentru modalitatea de verificare a cheltuielilor privind consultanța, întrucât în considerentele sentinței recurate se face referire în mod expres la aceste Instrucțiuni, arătându-se că potrivit "Instrucțiunii AMPOS CCE nr. 7363 din 18 martie 2015 pentru modalitatea de verificare a cheltuielilor privind consultanța, invocată de însăși C. - parte ce a întocmit raportul de verificare privitor la cheltuielile de consultanță, OI POS CCE se va asigura " că valorile pentru serviciile prestate sunt în conformitate cu piața, cu valorile estimate din cadrul bugetului aprobat prin contractul de finanțare și cu ofertele reale de pe piață; pentru situațiile în care se constată în cadrul verificărilor efectuate abateri de la prevederile legislației aplicabile care nu se pot încadra în încălcările menționate expres de anexele la H.G. nr. 519/2014 privind ratele aplicabile pentru stabilirea reducerilor procentuale/corecțiilor financiare care se aplică în cazul nerespectării procedurilor de achiziții OI POS CCE va aplica prevederile O.U.G. nr. 66/2011 art. 6 alin. (1).

Astfel, reducerile aplicabile se vor efectua cu stabilirea de către OI POS CCE a cuantumului valoric sau procentual aplicabil (de exemplu: plata strictă a prețului real identificat pe piață și considerarea diferenței până la valoarea solicitată la rambursare/plata ca neeligibilă".

Așadar, a mai arătat instanța de fond, pârâta, atât cu prilejul analizării cererii de finanțare, cât și ulterior, cu ocazia semnării contractului de finanțare și cenzurării cererii de rambursare, trebuia să analizeze dacă prețurile propuse de solicitant corespund criteriilor enumerate".

Instanța de recurs reține că prima instanță a avut în vedere la soluționarea cauzei prevederile acestei Instrucțiuni, arătând, de aemenea, în considerentele sentinței că "până în momentul formulării cererii de rambursare ce constituie sorgintea prezentului litigiu, pârâtele au apreciat prețurile propuse de reclamant ca fiind conforme cu cerințele legislației în vigoare, respectiv rezonabile în raport cu cele propuse de piață, semnând fără obiecțiuni convenții în acest sens".

Totodată, prima instanță a observat în mod corect că prețul privind serviciile de consultanță respectă contractul de finanțare nr. 3 M/500109/2 din 31 martie 2014, respectiv art. 4 al acestuia, iar cuantumul acestora corespunde și exigențelor prevăzute de Cap. IV din Ghidul Solicitantului.

Se mai invocă în cererea de recurs disp. art. 2 alin. (1) lit. e) din H.G. nr. 399/2015 potrivit cărora (1) Fără a încălca prevederile art. 3 și 4, pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general: e) să fie rezonabilă și necesară realizării operațiunii.

Este corectă și conformă cu probatoriul administrat aprecierea primei instanțe că au fost respectate aceste prevederi legale, întrucât cheltuielile în discuție au fost necesare realizării operațiunii și, contrar aprecierii recurentului pârât, au și un caracter rezonabil, după cum s-a motivat anterior.

În privința acestui caracter nu este lipsită de relevanță nici împrejurarea evidențiată de prima instanță, aceea că până la momentul depunerii cererii de rambursare pârâtele au apreciat prețurile propuse de reclamantă ca fiind conforme cu cerințele legislației în vigoare, respectiv rezonabile în raport cu cele propuse pe piață, semnând fără obiecțiuni convenții în acest sens.

Abia la momentul depunerii cererii de rambursare s-a concluzionat în sensul existenței unui caracter nerezonabil, concluzie care nu a avut în vedere faptul că prețul la care s-au raportat pârâtele, considerat prețul real al serviciilor prestate, este cel din al doilea proiect care a preluat o parte din datele existente în proiectul la care se referă litigiul de față, ceea ce a determinat stabilirea unui preț mai mic al serviciilor de consultanță din al doilea proiect.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentința este legală, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 254 din 27 octombrie 2016 a Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 8 decembrie 2017.