ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 2637/2020

Ședința publică din data de 17 decembrie 2020

Deliberând asupra recursului, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Tribunalului Timiș, secția de contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2018 reclamanții Municipiul Timișoara prin Primar, Consiliul Local al Municipiului Timișoara și Primarul Municipiului Timișoara au solicitat ca în contradictoriu cu pârâta S.C. A. S.R.L. să se pronunțe o hotărâre prin care să se dispună, admiterea acțiunii și obligarea pârâtei la plata sumei de 165.616,29 RON reprezentând prejudiciul produs instituției prin neefectuarea investițiilor asumate prin contractul de concesiune nr. x/19.11.2013 și a actului adițional la contract nr. x/18.11.2016, sumă care urmează să fie actualizată cu indicele ratei inflației de la momentul plății și dobânda legală.

Cererea de chemare în judecată a fost întemeiată în drept pe dispozițiile art. 95, art. 250-254, art. 330 C. proc. civ., art. 1270, art. 1350, art. 1481, art. 1489, art. 1516, art. 1522, art. 1531, art. 1532, art. 1547 C. civ., dispozițiile contractului de concesiune nr. x/2013, O.U.G. nr. 34/2006, art. 1489 C. civ., O.G. nr. 13/2011 și H.G. nr. 71/2007.

Prin încheierea din 16 noiembrie 2018 Tribunalul Timiș, secția de contencios administrativ și fiscal a admis excepția necompetenței funcționale și a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea secției a II-a Civilă din cadrul Tribunalului Timiș.

Prin sentința civilă nr. 1044/PI/06.11.2019 pronunțată de Tribunalul Timiș, secția a II-a Civilă în dosarul nr. x/2018, s-au respins ca neîntemeiate excepțiile inadmisibilității și prematurității invocate prin întâmpinare; s-a respins ca neîntemeiată cererea formulată de reclamanții Municipiul Timișoara prin Primar, Consiliul Local al Municipiului Timișoara și Primarul Municipiului Timișoara, în contradictoriu cu pârâta A. S.R.L. Timișoara; s-a respins ca neîntemeiată cererea reclamanților de acordare a cheltuielilor de judecată; s-a luat act că pârâta și-a rezervat dreptul de a solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.

Împotriva acestei hotărâri au declarat apel reclamanții Municipiul Timișoara prin Primar și Consiliul Local al Municipiului Timișoara, solicitând admiterea acestuia, schimbarea în tot a hotărârii apelate în sensul admiterii în întregime a demersului litigios inițial de reclamanți, respectiv obligarea intimatei la plata sumei de 165.616.29 RON reprezentând prejudiciul produs prin neefectuarea investițiilor asumate prin contractul de concesiune nr. x/18.11.2013 și a actului adițional la contract nr. x/18.11.2016, sumă care urmează a fi actualizată cu indicele ratei inflației de la momentul plății și dobânda leală (176.812 RON).

Prin decizia nr. 11/A din 26 februarie 2020 Curtea de Apel Timișoara, secția a II-a Civilă a respins apelul formulat de către apelanții reclamanți Municipiul Timișoara prin Primar și Consiliul Local al Municipiului Timișoara împotriva sentinței civile nr. 1044/PI/06.11.2019 pronunțată de Tribunalul Timiș în dosarul nr. x/2018.

Împotriva acestei decizii, au declarat recurs recurenții-reclamanți Municipiul Timișoara prin Primar și Consiliul Local al Municipiului Timișoara.

Motivele de casare

Prin memoriul de recurs, recurenții au solicitat, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., admiterea recursului, casarea deciziei atacate și în rejudecare, admiterea demersului litigios, respectiv obligarea intimatei S.C. A. S.R.L. la plata sumei de 165.616,29 RON reprezentând prejudiciul prin neefectuarea investițiilor asumate prin contractul de concesiune nr. x/19.11.2013 și a actului adițional la contract nr. x/18.11.2016, sumă care urmează a fi actualizată cu indicele ratei inflației de la momentul plății și dobânda legală (176.812 RON).

În argumentarea memoriului de recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenții susțin că hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv cu interpretarea eronată atât a clauzelor contractuale cât și a probatoriului administrat în cauză, instanța de apel apreciind că potrivit înscrisurilor existente la dosarul cauzei se justifică realizarea investițiilor asumate prin contractul de concesiune, în condițiile în care contrar afirmațiilor acesteia nu a existat un plan de investiții realizat de către intimată și aprobat de instituția reclamantă, iar înscrisurile analizate de către expertul contabil nu atestă faptul că, sumele menționate în acestea au fost afectate obiectivului de investiții asumat, aspecte ignorate în analiza instanței de control judiciar.

În acest context, se susține că în analiza sa, instanța de apel a omis a observa că intimata nu a depus nici un plan de investiții care să fie aprobat de reclamantă, expertiza administrată în dosar confirmând aceste aspecte, respectiv că în evidența contabilă nu se regăsește nici o factură în care să fie menționat obiectivul de investiții asumat prin contractul de concesiune, ci doar facturi privind achiziționarea de materiale, cu privire la care nu există certitudinea că au fost folosite în scopul realizării obiectivului de investiții, cu atât mai mult, cu cât intimata nu avea întocmit un plan de investiții.

Așadar, astfel cum rezultă din înscrisurile existente la dosar, pârâta a fost notificată în repetate rânduri cu privire la nerespectarea programului de investiții, aceasta luându-și de fiecare dată angajamentul că le va realiza. Investițiile anuale realizate de către S.C. A. S.R.L. nu au putut fi evaluate de către comisia constituită prin Dispoziția Primarului nr. 479/20.04.2018 din lipsa documentelor justificative care nu au fost depuse.

Dispozițiile art. 16 din contractul de concesiune nr. x/19.11.2013, prevăd că "nerespectarea de către părțile contractante a obligațiilor cuprinse în prezentul contract de concesiune atrage răspunderea contractuală a părților în culpă".

Din istoricul cauzei, amplu dezvoltat de recurenți, se arată că valoarea totală a investițiilor care nu au fost efectuate sau care nu au putut fi recepționate sunt în sumă de 165.616,29 RON.

În acest sens, recurenții consideră că intimata, în mod eronat, a susținut că deține documente financiar contabile care să ateste efectuarea lucrărilor, deși documentele analizate de expert nu confirmă decât faptul că au fost achiziționate o categorie de materiale și au fost închiriate utilaje, care nu sunt suficiente pentru dovedirea realizării investițiilor, chiar expertul recunoaște faptul că nu există o evidență financiar contabilă privitoare la investițiile asumate prin contractul de concesiune și că lipsesc devizele de lucrări.

Din această perspectivă, recurenții susțin că, în mod nelegal și netemeinic instanța de apel a hotărât că trebuie să se țină seama și de suma de 71.590 RON la calcularea valorii investițiilor motivând că firma prestatoare a dat faliment, ignorând faptul că această societate comercială era obligată să emită facturi fiscale pentru materiale și parțial, dacă nu total pentru lucrările executate pentru pârâtă la momentul efectuării lucrării și nu mult ulterior efectuării acesteia.

In acest context, se arată că, instanța de apel a ignorant complet cele stabilite de expert în raportul de expertiză efectuat în cauză și, în mod nelegal a stabilit că S.C. A. și-a îndeplinit obligațiile prevăzute în art. 11.12. din contract, ba mai mult a concluzionat contrar, reținerilor expertului, că această probă atestă într-adevăr că lucrările au fost executate.

Totodată, se consideră că în mod nejustificat, instanța a apreciat că, conform anumitor documente regăsite la pârâtă se confirmă efectuarea unor investiții de către aceasta, în condițiile în care, pârâta nu deține un deviz pentru investițiile asumate, astfel că, costul materialelor reținute ca fiind dovedite în contabilitatea pârâtei puteau fi folosite la orice alt obiectiv al acesteia și nu la realizarea investițiilor asumate prin contractul de concesiune.

Contrar modului de interpretare a instanței de apel, recurenții consideră că pentru a se face dovada că respectiva investiție asumată a fost realizată, este necesară, în contabilitatea pârâtei, existența unui deviz de lucrări pentru facturile regăsite de către expert în contabilitatea acesteia, în care să fie menționată activitatea prestată, obiectivul la care s-a lucrat, proiectul și eventual alte detalii cum ar fi prețul defalcat al prestației (cheltuieli cu materialele + cheltuieli cu salariile celor angajați în proiect + costul manoperei) și un proces-verbal de predare primire a respectivelor investiții.

Așadar, regăsirea în contabilitatea pârâtei a unor facturi cu privire la plata unor materiale, închirierea unor utilaje, plata unor salarii nu atestă că acestea au fost angrenate proiectului de realizare a investițiilor asumate prin contractul de concesiune, situație în care se consideră că expertul nu trebuia să rețină suma de 188.937,75 RON ca fiind costul unor eventuale investiții aferente contractului de concesiune nr. x/19.11.2013.

Prin întâmpinarea depusă la data de 29 iunie 2020, intimata-pârâtă S.C. A. S.R.L. Timișoara a invocat excepția nulității recursului pentru nemotivarea acestuia, iar în subsidiar a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea deciziei atacate ca fiind legală, cu cheltuieli de judecată.

Înalta Curte a dispus întocmirea raportului asupra admisibilității în principiu a recursului; acesta a fost efectuat și comunicat părților la 17.09.2020.

Prin încheierea din data de 12.11.2020, Înalta Curte a admis în principiu recursul, constatând că sunt îndeplinite cerințele prevăzute de art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Examinând cu prioritate, în condițiile art. 479 alin. (1) C. proc. civ. coroborat cu art. 489 alin. (3) C. proc. civ., motivul de ordine publică, invocat din oficiu de către instanță, privind greșita alcătuire a instanței (art. 488 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ.), Înalta Curte reține următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată, Tribunalul Timiș a fost investit cu dezlegarea unui litigiu izvorât dintr-un contract de concesiune, respectiv nr. 226/19.11.2013 și actul adițional nr. x/18.11.2016, încheiat în urma unei proceduri de licitație deschisă.

Cererea de chemare în judecată a fost întemeiată în drept pe dispozițiile art. 95, art. 250-254, art. 330 C. proc. civ., art. 1270, art. 1350. art. 1481, art. 1489, art. 1516, art. 1522, art. 1531, art. 1532, art. 1547 C. civ., dispozițiile contractului de concesiune nr. x/2013, O.U.G. nr. 34/2006, art. 1489 C. civ., O.G. nr. 13/2011 și H.G. nr. 71/2007.

Pentru stabilirea competenței materiale de soluționare a căii de atac, se va avea în vedere atât competența materială funcțională, stabilită în funcție de atribuțiile Curții de Apel, cât și competența materială procesuală, stabilită în raport de natura litigiului.

În ceea ce privește natura litigiului, Înalta Curte constată că obiectul litigiului decurge din contractul de concesiune nr. x/19.11.2013 și actul adițional nr. x/18.11.2016, încheiate în urma unei proceduri de licitație deschisă, în temeiul O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

În ceea ce privește competența materială funcțională, Înalta Curte apreciază incidente și dispozițiile speciale din Legea nr. 101/2016, care a aborigat și înlocuit O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 212/2018.

Procedura de soluționare a litigiului a fost determinată de dispozițiile art. 53 din Legea nr. 101/2016, modificată prin Legea nr. 212/2018, în forma în vigoare la data introducerii cererii de chemare în judecată - 11.09.2018.

Conform prevederilor art. 2 din Legea 212/2018 în vigoare din 02.08.2018:

ART. II

Articolul 53 din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 393 din 23 mai 2016, cu modificările și completările ulterioare, se modifică și se completează după cum urmează:

"(1^1) Procesele și cererile care decurg din executarea contractelor administrative se soluționează în primă instanță, de urgență și cu precădere, de către instanța civilă de drept comun în circumscripția căreia se află sediul autorității contractante.

(1^2) Acțiunile prevăzute la alin. (1) și (1^1) se pot introduce și la instanțele de la locul încheierii contractului, dacă în acest loc funcționează o unitate ce aparține autorității contractante."

Se mai reține că anterior adoptării Legii nr. 101/2016 competența soluționării cauzelor având ca obiect acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum și în cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluțiunea, rezilierea, denunțarea unilaterală a contractelor de achiziție publică a fost reglementată prin O.U.G. nr. 34/2006 capitolul 9 și a aparținut fie instanțelor de contencios administrativ, potrivit art. 287 din O.U.G nr. 34/2006 la data publicării sale, fie instanțelor comerciale, potrivit art. I pct. 74 din O.U.G. nr. 76/2010, fie partajată între cele două instanțe, potrivit art. I pct. 26 din O.U.G. nr. 72/2009, în sensul că litigiile de natură precontractuală erau soluționate de instanțele de contencios administrativ, iar cele ulterioare contractului, de instanțele comerciale.

Potrivit dispozițiilor art. 287

16

din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum au fost interpretate prin considerentele deciziei în interesul legii nr. 20 din 05 octombrie 2015 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, s-a statuat că în materia contenciosului administrativ, calea de atac a apelului este incompatibilă cu specificul materiei contenciosului administrativ, cauzele având ca obiect cereri de apel formulate în temeiul C. proc. civ. din 2010, împotriva hotărârilor pronunțate în primă instanță de curțile de apel ca instanțe de contencios administrativ, având în vedere și dispozițiile art. 7-12 din Legea nr. 76/2012.

Ulterior, prin art. I pct. 74 din O.U.G. nr. 76/2010 a fost modificat și completat art. 286 din O.U.G nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în sensul că procesele și cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum și cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluțiunea, rezilierea sau denunțarea unilaterală a contractelor de achiziție publică se soluționează în primă instanță de către secția comercială a tribunalului în circumscripția căruia se află sediul autorității contractante.

Prin Legea nr. 101/2016 a fost reglementat în mod distinct regimul juridic al remediilor și căilor de atac, aplicabil în mod unitar și valabil în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice, achiziții sectoriale, concesiuni de lucrări și concesiuni de servicii, prin transpunerea Directivei Consiliului 89/665/CEE din 21.12.1989 precum și a Directivei Consiliului 92/13/CEE.

Divergențele privind interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 53 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 au fost lămurite prin decizia nr. 40 din 18 mai 2020 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept.

Astfel în dezlegarea problemelor de drept legate de interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 55 alin. (3) raportat la art. 53 alin. (1) din Legea 101/2016, prin decizia nr. 40 din 18 mai 2020 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, s-a decis că hotărârea pronunțată în primă instanță în procesele și cererile care decurg din executarea contractelor administrative se atacă cu recurs, în termen de 10 zile de la comunicare, la instanța ierarhic superioară, secția sau completul specializat în litigii cu profesioniști, conform procedurii prevăzute de Legea nr. 101/2016.

Cu alte cuvinte, textul evocat nu poate fi interpretat decât în sensul că prevede în mod expres instanța competentă să soluționeze calea de atac.

În considerentele deciziei nr. 40/18 mai 2020 s-au reținut următoarele: "Așadar, dacă legiuitorul a înțeles să stabilescă în mod expres competența de soluționare în primă instanță a litigiilor decurgând din executarea contractelor administrative în favoarea instanței de drept comun, este evident că și calea de atac va fi de competența secției sau completului corespunzător de la instanța mai mare în grad, cu respectarea normelor de competență materială procesuală".

Văzând obiectul cererii principale (modul de executare a unui contract de achiziții publice) și temeiul indicat de parte, se constată că acțiunea a fost judecată la fond, de o secție a Tribunalului Timiș, ca instanța civilă de drept comun.

Așa fiind, cauza de față se circumscrie ipotezelor reglementate de dispozițiile speciale citate, întrucât instanța este învestită cu o cerere de chemare în judecată derivată dintr-un acord privind achiziții publice, iar în acest context, se constată că soluționarea acesteia revine în competența instanțelor civile, singura cale de atac fiind recursul, la instanța ierarhic superioară, respectiv Curtea de Apel Timișoara.

Or, Curtea de Apel a judecat o cale de atac intitulată apel potrivit regulilor de procedură specifice acestei căi de atac, într-un complet format din doi judecători, deși singura cale de atac în această materie este recursul, ce se impune a fi soluționat de un complet format din trei judecători.

Prin admiterea căii de atac se va cerceta fondul cauzei cu respectarea principiului legalității cării de atac, care în speță este recursul și nu apelul, având în vedere dispozițiile precitate.

Singura cale de remediere a acestei situații este reluarea judecării căii de atac formulate inițial de reclamanți, calificând-o corect și respectând normele de procedură specifice, iar aceasta este posibilă doar prin admiterea recursului de față și casarea deciziei inițial pronunțate în apel.

În ceea ce privește criticile formulate prin cererea de recurs de către reclamanți, având în vedere motivul de casare apreciat de instanță fiind întemeiat, se constată că acestea nu pot fi analizate în această etapă procesuală, urmând a fi avute în vedere de către instanța de trimitere.

Așa fiind, în raport de dispozițiile art. 497 rap. la art. 488 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., va admite recursul declarat de Municipiul Timișoara prin Primar și Consiliul Local al Municipiului Timișoara împotriva deciziei nr. 111/A din 26 februarie 2020 pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția a II-a civilă, va casa decizia recurată și va trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurenții-reclamanți MUNICIPIUL TIMIȘOARA PRIN PRIMAR și CONSILIUL LOCAL AL MUNICIPIULUI TIMIȘOARA împotriva deciziei nr. 111/A din 26 februarie 2020 pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția a II-a civilă, în contradictoriu cu intimata-pârâtă S.C. A. S.R.L.

Casează decizia recurată și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 17 decembrie 2020.