ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1581/2020

Ședința publică din data de 11 martie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la data de 20 noiembrie 2015 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Societatea Națională de Transport Feroviar Marfa CFR-Marfă" S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României:

- anularea încheierii nr. III/104/30.10.2015 a Curții de Conturi - Departamentul III, privind soluționarea Contestației formulate de SNTFM CFR Marfă împotriva Deciziei nr III/38/28.08.2015 și pe cale de consecință

- anularea Deciziei nr. III/38/28.08.2015 emisă de Curtea de Conturi - Departamentul III și a Raportului de Control înregistrat la SNTFM CFR Marfă sub nr. x/31.07.2015 în sensul înlăturării abaterilor și anularea măsurilor dispuse la pct. I.10, I.12, II.18, II.19.1, II.19.2, II.20.1, II.20.2, II.21.1, II.21.2, II.22.1, II.22.2, II.24, II.25.

- suspendarea aplicării măsurilor dispuse prin Decizia Curții de Conturi -Departamentul III nr. III/38/28.08.2015 până la soluționarea definitivă prezentului litigiu;

- prelungirea termenelor de realizare a măsurilor dispuse prin Decizia nr. 111/38/28.08.2015 emisă de Curtea de Conturi - Departamentul III;

- cu cheltuieli de judecată.

Prin sentința civilă nr. 2375 din 6 iulie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins ca nefondată acțiunea formulată de reclamanta Societatea Națională de Transport Feroviar de Marfă "CFR-Marfă" S.A., prin reprezentant legal director general A., în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României.

Împotriva sentinței civile nr. 2375 din 6 iulie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a formulat recurs reclamanta Societatea Națională de Transport Feroviar de Marfă "CFR-Marfă" S.A., criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) punctele 4, 5,6 și 8 din C. proc. civ.

În principal, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, în coroborare cu art. 488 alin. (1) pct. 5, 497și art. 425 C. proc. civ., solicită casarea Sentinței recurate ca insuficient motivată și trimiterea cauzei spre rejudecare;

b) într-un prim subsidiar, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, în coroborare cu art. 488 alin. (1) pct. 5 și art. 497 C. proc. civ., casarea sentinței recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare, în vederea efectuării expertizei solicitate de CFR Marfă;

c) în subsidiar, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, în coroborare cu art. 488 alin. (1) pct. 4 și 8 C. proc. civ., casarea Sentinței recurate și admiterea cererii de chemare în judecată, în principal în totalitate și, în subsidiar, în parte, referitor la acele măsuri din Decizia Curții de Conturi pe care instanța de recurs le va constata ca fiind nelegale și, în toate cazurile, anularea tuturor actelor emise de intimata-pârâtă în urma controlului efectuat.

A. SENTINȚA RECURATĂ ESTE NEMOTIVATĂ. LIPSA UNEI REALE MOTIVĂRI PRIN OMISIUNEA DE A ANALIZA ARGUMENTELE INDICATE DE RECLAMANTĂ - MOTIV DE RECURS PREVĂZUT DE ART. 488 ALIN. (1) PCT. 5 C. proc. civ.

Art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. prevede drept motiv de casare a unei hotărâri judecătorești ipoteza în care "prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrase sancțiunea nulității".

Prin raportare la exigențele în materie de motivare a hotărârilor judecătorești trasate de doctrină și jurisprudență, Sentința recurată a fost motivată nelegal și lacunar.

Omisiunea de a analiza motive de nelegalitate ale Deciziei contestate, indicate expres în cadrul cererii de chemare în judecată, reprezintă o vătămare adusă dreptului la un proces echitabil și dreptului la apărare al recurentei-reclamante. Mai mult, în cadrul analizei sale, prima instanță s-a limitat în numeroase cazuri la preluarea sau validarea argumentației Curții de Conturi, fără a realiza o veritabilă analiză a motivelor de nelegalitate și de netemeinicie ale Deciziei, expres argumentate de către reclamantă.

Prima instanță nu a realizat o soluționare a cauzei pe baza propriului său raționament juridic și economic, raportat la conduita reclamantei, la posibilitățile efective de valorificare ale patrimoniului acesteia și la problemele sistemice din cadrul CFR Marfă, iar nu dintr-o anumită perioadă, ci și-a întemeiat soluția printr-o preluare formală a argumentelor Curții de Conturi.

Astfel, nemotivarea Sentinței recurate este evidentă, în raport de următoarele aspecte:

- omisiunea de a analiza dispozițiile exprese ale Codul fiscal ce ar fi determinat admiterea cererii reclamantei cu privire la pretinsa utilizare a autoturismelor în interes personal

- omisiunea de analiza argumentele reclamantei cu privire la pierderile cantităților de fier rezultate determinate de uzura vagoanelor supuse șarjării

- omisiunea primei instanței de a analiza nelegalitatea prejudiciului cu privire la măsura 11.18 din Decizie.

Prin urmare, solicită instanței de recurs casarea Sentinței recurate prin prisma motivării omisive a acesteia și trimiterea cauzei spre rejudecare.

B. NELEGALITATEA SENTINȚEI RECURATE. PRIMA INSTANȚĂ A INTERPRETAT Șl APLICAT ÎN MOD ERONAT DISPOZIȚIILE LEGALE INCIDENTE-MOTIV DE RECURS PREVĂZUT DE ART. 488 ALIN. (1) PCT. 8 C. proc. civ.

Acordarea remunerațiilor bonus la nivelul anului 2013 membrilor Consiliului de Administrație și Directorului General al CFR Marfă nu a fost realizată cu încălcarea dispozițiilor legale.

în cadrul Contractelor de administrare (aprobate prin Hotărârea AGA nr. 10/20.02.2013-"Contractele de administrare"), respectiv în cadrul Contractului de mandat (aprobat prin HCA nr. 8/2013-"Contractul de mandat") a fost prevăzută achitarea unei remunerații-bonus trimestriale de 25% din venitul brut pentru administratori, respectiv pentru directorul general, în cazul îndeplinirii cu succes a criteriilor de performanță în general.

Pe de altă parte, în situația în care aceste criterii nu erau îndeplinite, conform art. 4.2.17 din contractele de administrare,"cuantumul remunerației lunare se va reduce cu până la 25%, în funcție de gradul de neîndeplinire a obiectivelor".

După cum se poate observa, Adunarea Generală și Consiliul de Administrație au optat pentru un sistem de remunerație aflat într-o directă corelație cu eforturile și rezultatele conducerii reclamantei, în vederea asigurării unei remunerații financiare juste și motivante care să asigure îndeplinirea obiectivelor asumate și rezolvarea problemelor sistemice specifice majorității companiilor de stat generate de scăderi ale cifrelor de afaceri, creșterea accelerată a datoriilor, existența unor masive furturi externe etc. Necesitatea rezolvării acestor probleme sistemice, care datează de zeci de ani la nivelul CFR Marfă, a impus acordarea unui pachet remuneratoriu variabil, în cadrul căruia remunerația conducerii societății să depindă de eforturile depuse și rezultatele obținute de membrii acesteia.

Or, prin raportare la deficiențele sistemice specifice unei companii de stat, la nivel trimestrial aceste obiective generale nu aveau cum să fie inserate în contracte drept obligații de rezultat absolute, deoarece în mod evident într-un trimestru nu pot fi rezolvate în integralitate problemele grave cu care se confruntă CFR Marfă, asemenea altor companii de stat. Prin urmare, în analiza îndeplinirii criteriilor de performanță sunt de avut în vedere situația economică și deficiențele anterioare existente la nivelul CFR Marfă, astfel încât realizarea unor măsuri de restructurare echivalează, la nivel trimestrial, cu o îndeplinire a criteriilor de performanță.

În sens contrar, prima instanță a reținut, prin preluarea integrală a argumentației Curții de Conturi, încălcarea textelor legale din O.U.G. din 109/2011 privind guvernanta corporativă în ceea ce privește încheierea contractelor de administrare, a asimilat criteriile generale de performanță unor obligații absolute de rezultat, respectiv a constatat neîndeplinirea acestor criterii.

Cu privire la pretinsa încălcare a art. 30 și 36 din O.U.G. nr. 109/2011 privind guvernanta corporativă, textele de lege citate instituie un veritabil drept potestativ al AGA, respectiv al CA de a solicita revizuirea planurilor de administrare/management. Aceste două organe sunt singurele în măsură să decidă prerogativele, obiectivele și mijloacele necesare atingerii obiectivelor membrilor CA, respectiv ale directorului general.

Dreptul potestativ exclusiv al organelor de conducere este demonstrat de sintagma inserată de legiuitor în debutul ambelor texte de lege și anume "dacă este cazul". Această mențiune indică faptul că Organele de conducere au prerogativa exclusivă de a decide dacă este necesar ca, în lipsa prevederii explicite a măsurilor necesar a fi întreprinse, planurile de administrare/management să fie revizuite.

Prin urmare, în virtutea dreptului de a stabili obiectivele și direcția generală a Societății, Organele de conducere sunt cele care au prerogativa exclusivă de a decide dacă aceste măsuri sunt necesare ori dacă este necesară inserarea lor în cadrul altui document.

Cu privire la reținerea caracterului nelegal al remunerațiilor bonus, potrivit Anexei nr. 1 la planurile de administrare/management, intitulată chiar Criterii de performanță generale, obiectivele prevăzute au fost următoarele:

a) Creșterea cifrei de afaceri a companiei;

b) Reducerea furturilor externe;

c) Implementarea unui program de scontare de creanțe pentru asigurarea capitalului de lucru necesar Societății;

d) Propunerea unei organigrame funcționale; analiza și evaluarea politicii de resurse umane, precum și a procedurilor existente și ajustarea acestora, dacă este necesar.

Acestea nu erau prevăzute în termeni absoluți ori prin menționarea unor date financiare expres indicate tocmai deoarece reprezintă obiective generale de urmat în activitatea unei companii de stat cu probleme sistemice în privința creanțelor existente, a organigramei mult prea numeroase și nefuncționale, precum și în privința volumului ridicat de furturi externe înregistrat de-a lungul timpului.

Este de remarcat și faptul că aceste obiective nu răspund unor chestiuni punctuale ci unor probleme sistemice, înregistrate în ultimele zeci de ani în majoritatea companiilor de stat și a căror notorietate este îndeobște cunoscută.

Or, a considera că, pentru atingerea unui nivel de performanță suficient pentru acordarea bonusurilor era necesară îndeplinirea în mod exhaustiv a tuturor acestor criterii generale, ar echivala cu obligativitatea soluționării integrale a unor probleme sistemice ale CFR Marfă pe parcursul a 3 luni, ceea ce este în mod evident imposibil de realizat indiferent de diligenta și nivelul de performanță al oricărui individ. Față de această împrejurare, s-ar ajunge la situația absurdă în care niciun membru al CA/directorul general nu ar putea beneficia de bonus niciodată, drepturile acestora rămânând pur iluzorii.

Raportat la distincția dintre obligațiile de mijloace și cele de rezultat, art. (1481 alin. (3) din C. civ.), modul de redactare a criteriilor de performanță trimite la aceea că sarcina fundamentală a membrilor CA/directorului general era aceea de a întreprinde toate diligentele necesare pentru atingerea obiectivelor propuse. Însăși denumirea acestora de "criterii de performanță" trimite la ideea că acestea sunt elemente de avut în vedere la evaluarea membrilor CA/directorului general, iar nu condiții absolute cumulative pentru acordarea remunerațiilor-bonus.

Cu privire la modul în care a fost stipulată obligația în contract, se remarcă faptul că în cazul niciunui criteriu nu au fost stabilite valori numerice (absolute sau chiar procentuale) în funcție de care să fie analizată îndeplinirea criteriilor. Prin urmare, membrii CA/directorul general aveau obligația de a întreprinde toate diligentele necesare în fiecare trimestru pentru conturarea îndeplinirii criteriilor de performanță.

Cu privire la îndeplinirea criteriilor de performanță relevante pentru acordarea remunerațiilor-bonus, evaluarea îndeplinirii criteriilor de performanță nu a fost realizată în mod discreționar prin încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 109/2011 ori a oricărui alt act normativ, iar Curtea de Conturi și prima instanță au concluzionat în mod greșit că aceste criterii nu au fost îndeplinite.

Cu privire la creșterea cifrei de afaceri, aceasta fost evaluată în raport de primele luni ale anului 2013 și primul trimestru în ansamblul său, față de evoluția sa ulterioară, analiză care determină o creștere relevantă a acesteia.

Astfel, dacă în luna februarie cifra de afaceri a fost în cuantum de 67.799.000 RON, în luna iulie aceasta a fost în cuantum de 80.686.000 RON, ceea ce reprezintă o creștere de peste 19%9. Mai mult, cifra de afaceri aferentă lunii august a fost de 86.774.00010, ceea ce a reprezentat o nouă creștere a cifrei de afaceri și sugera o evoluție ascendentă susținută a cifrei de afaceri, ce a îndreptățit organele de conducere să considere îndeplinit criteriul creșterii cifrei de afaceri.

Mai mult, după cum rezultă chiar din datele menționate la pag. 123 din Raportul de Control al Curții de Conturi, cifra de afaceri pe primul trimestru al anului 201311 a fost în cuantum aproximativ de 190.699.000 RON, iar pe al doilea trimestru a fost în cuantum de 212.137.000 RON, ceea ce reprezintă o creștere susținută de aproximativ 12% de la un trimestru la altul. Prin urmare, mai ales prin raportare la faptul că remunerațiile-bonus se acordau trimestrial, rezultă că în raport de acest indice temporal criteriul de performanță al creșterii cifrei de afaceri era în mod cert îndeplinit.

Cu privire la reducerea furturilor externe, a susține necesitatea absolută a unui nivel prognozat al reducerii furturilor externe reprezintă în fapt adăugarea nepermisă a unui criteriu de performanță neprecizat prin intermediul planurilor de administrare/management. Pârâta-intimată ori instanța de judecată nu se pot subroga în drepturile exclusive ale Organelor de conducere de a stabili obiectivele sau criteriile de performanță de la nivelul Societății, acesta fiind atributul exclusiv al organelor ce au drept prerogativă exercitarea direcțiilor fundamentale ale Societății.

De altfel, prin adăugarea unor noi criterii de performanță, nestipulate de Organele de conducere în cadrul planurilor de management/administrare, instanța de fond a depășit în mod evident atribuțiile puterii judecătorești-motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ.

Prima instanță avea doar competența de a determina legalitatea/nelegalitatea acordării remunerațiilor bonus și în consecință îndeplinirea/neîndeplinirea unor criterii de performanță și nu are prerogativa de a insera, într-o convenție a părților (contractele de administrare/management), noi pretinse criterii de performanță.

Atâta vreme cat furturile externe au cunoscut o evoluție descendenta pe întreg parcursul anului 2013, prima instanță avea obligația de a constata îndeplinirea acestui criteriu de performanță.

Cu privire la implementarea unui program de scontare a creanțelor, termenul de "implementare" se referă la rezolvarea unei probleme sistemice, necesitatea scontării creanțelor pentru asigurarea unui capital de lucru, iar planurile de management/administrare nu specificau expres durata de timp în care acest sistem trebuia implementat.

Prin urmare, implementarea acestui sistem reprezintă un proces continuu, iar această implementare este reprezentată inclusiv de procesul de negociere a întregii operațiuni de scontare a creanțelor cu instituțiile bancare, în vederea derulării acestuia în cele mai bune condiții financiare. Faptul că un astfel de demers de "implementare" efectivă poate dura mai mult de un trimestru nu poate justifica în niciun fel o eventuală neacordare a remunerației-bonus, atât timp cât membrii CA/directorul general au procedat la implementarea treptată a acestui sistem de scontare a creanțelor.

Bonusurile au fost acordate în considerarea prestării unei activități, constând în demersurile întreprinse în vederea implementării programului de scontare a creanțelor, implementare realizată parțial in trimestrul pentru care a fost acordat bonusul.

Cu privire la implementarea unei organigrame funcționale, acest ultim criteriu a fost expres îndeplinit prin Hotărârea CA nr. 30/2013 din 3 aprilie 2013 prin care a fost aprobată o nouă organigramă a societății.

Este de remarcat și semnificația îndeplinirii acestui ultim criteriu în ansamblul analizei îndeplinirii criteriilor generale de performanță. Deoarece în mod obiectiv era posibilă rapida aprobare și implementare a unei noi organigrame, conducerea Societății a procedat în acest sens cu celeritate, de unde se poate deduce rolul proactiv al acesteia și luarea tuturor măsurilor posibile pentru eficientizarea reală a activității Societății.

Prima instanță a depășit atribuțiile puterii judecătorești-motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ.

În mod eronat, prima instanță a considerat că CFR Marfă a încălcat prevederile legale incidente cu privire la casarea mijloacelor fixe.

Prima instanță propune practic o nouă modalitate de valorificare a pieselor, separată de cele rezultate din concluziile Deciziei contestate și discutate în contradictoriu de către reclamantă și pârâtă.

Prin aceasta, instanța de fond și-a depășit atribuția fundamentală de a statua cu privire la legalitatea conduitei CFR Marfă. Aceasta nu are nicio atribuție în sensul propunerii unei modalități adiționale de valorificare a bunurilor. Instanța nu poate realiza un control de oportunitate al administrării patrimoniului de stat ci are obligația de a evalua conduita managerială a Societății, pe aspectele supuse controlului Curții de Conturi, din perspectiva unui criteriu mediu, al unui proprietar diligent, și nu prin prisma unor criterii de excepție. Cu alte cuvinte, dacă nu constată o culpă gravă a conducerii Societății în politica economică adoptată, instanța nu poate evalua eficiența managerială a acesteia. Instanța și Curtea de Conturi nu pot constata că ar fi fost posibile rezultate economice superioare prin aplicarea unui alt model de afacere și să impute conducerii Societății cu titlu de prejudiciu diferența de valoare rezultată.

Sub un al doilea aspect, chiar dacă prevederile contractuale ar fi permis reținerea și vânzarea separată a maxim 10% din masa vagonului, aceasta ar fi generat costuri semnificative cu depozitarea, transportul, construcția unor incinte betonate și paza componentelor masive reprezentate de osii (1,2 tone/osie).

Mai mult, atât Curtea de Conturi, cât și prima instanță au ignorat cu desăvârșire argumentația CFR Marfă cu privire la Dispoziția nr. 20/14.04.2011 emisă de către Directorul General al CFR Marfă ce a vizat tocmai recuperarea tuturor pieselor componente recuperabile ale vagoanelor în anul 2010. Aceasta a reprezentat o primă etapă de recuperare a pieselor, în cadrul căreia toate piesele de schimb reutiiizabile au fost recuperate. De aceea, stocul de piese de schimb al CFR Marfa în anii 2012-2013 era extrem de ridicat, respectiv în valoare de 18.190.931 RON15.

Procesul de recuperare a pieselor în cadrul Contractului de șarjare viza doar recuperarea pieselor necesare ce nu au fost recuperate în cadrul etapei anterioare menționate, deoarece ansamblul vagonului nu permitea recuperarea lor decât prin dezmembrarea întregului vagon. Procentul redus de piese recuperate nu este nicidecum sursa dezinteresului reprezentanților CFR Marfă pentru administrarea diligentă a patrimoniului, ci procentul redus de piese de schimb recuperabile, datorat recuperării anterioare sub imperiul Dispoziție nr. 20/2011.

Cantitatea recuperată de reclamantă, de 6.169,4 kg, era reprezentată într-adevăr de piese de schimb care erau necesare pentru întreținerea parcului de vagoane al CFR Marfă, nu fusese posibilă recuperarea lor în baza Dispoziției nr. 20/201116 și constau în echipamente de frână, aparate de ciocnire, aparate de legare, arcuri de suspensie și atelaje etc. Prin urmare, reclamanta a acționat cu bună-credință și a recuperat, în acord cu prevederile Contractului de șarjare, toate piesele de schimb care puteau fi reutilizate în exploatare.

În același sens, Curtea de Conturi neagă concluziile comisiilor de casare dar nu aduce nicio probă care ar invalida în vreun fel concluziile din raporturile comisiilor de casare care au stabilit cu exactitate ce piese pot fi folosite ca piese de schimb. Validitatea unor constatări tehnice nu poate fi contestată pentru simplul motiv că acestea nu se potrivesc cu ceea ce ar dori să demonstreze în ansamblu organul de control.

CFR Marfă nu a încălcat prevederile dispozițiilor legale din H.G. nr. 909/1997 aplicabile în materia casării mijloacelor fixe.

Prevederile legale instituie trei modalități alternative de valorificare a bunurilor casate: executarea unor mijloace fixe noi, procurarea de piese de schimb pentru cele existente, respectiv vânzarea pe bază de licitație publică.

Însăși faptul că aceste modalități sunt oferite alternativ agenților economici în discuție reflectă faptul că opțiunea pentru una dintre ele reprezintă o decizie de oportunitate a agentului economic, care nu poate fi cenzurată, în lipsa existenței unei valorificări vădit defavorabile societății.

Sub acest aspect, conduita societății nu poate reprezenta în niciun caz o încălcare a acestor prevederi, deoarece măsura recuperării cu titlu de piese de schimb a fost aplicată în două etape succesive, după cum am demonstrat anterior, iar ceea ce nu a putut fi recuperat a fost comercializat ca fier vechi.

Față de aspectele demonstrate cu privire la costurile superioare beneficiilor preconizate determinate de pretinsa valorificare separată a osiilor, decizia Societății de a nu își spori pierderile, printr-o vânzare distinctă a osiilor în pierdere, nu poate fi calificată drept o încălcare a acestor prevederi legale.

Societatea a acționat în spiritul acestor prevederi, în sensul maximizării beneficiilor reale obținute în urma procesului de casare a mijloacelor fixe.

Comercializarea pieselor recuperate cu titlu de piese de schimb ar fi reprezentat o gravă eludare a prevederilor Contractului de șarjare.

Prin raportare la executarea efectivă a Contractului de șarjare, Curtea de Conturi impută practic CFR Marfă executarea Contractului de șarjare în dauna Societății prin aceea că nu a recuperat 10% din masa vagonului anterior șarjării, pentru a revinde această cantitate de piese către un terț.

Cu privire la procentul de 10% din masa vagonului ce ar putea fi recuperat, temeiul principal al Curții de Conturi în susținerea pretinsei încălcări a dispozițiilor legale în cadrul operațiunii de casare a mijloacelor fixe, Contractul de șarjare dispune expres:

"Art. 5.4: În cazul în care vânzătorul identifică piese și componente ce pot fi reparate și care nu se află în stocurile sale cu rezerve de piese de schimb, acesta își rezervă dreptul să recupereze respectivele piese și componente, cu condiția ca acestea să nu depășească 10% din masa cântărită a vagonului."

Or, după cum rezultă expres din prevederea contractuală citată, reclamanta nu putea retine 10% din masa vagonului pentru a o comercializa ulterior, ci pentru a alimenta stocurile cu rezerve de piese de schimb, desigur în vederea utilizării acestor piese în raport de necesitățile de înlocuire a pieselor de pe vagoanele existente. Conduita prescrisă de Curtea de Conturi și de prima instanță de judecată, de a recupera în mod necesar 10% din masa vagoanelor și de a o vinde ulterior ar fi reprezentat o gravă fraudare a drepturilor de care se bucura societatea comercială B. S.R.L., partenerul contractual al reclamantei.

I se reproșează CFR Marfă că nu a încălcat Contractul de șarjare și nu a declarat că va utiliza 10% din masa vagoanelor ca piese de schimb pentru a o comercializa ulterior, prin depozitarea și vânzarea ulterioară (opinia Curții de Conturi), ori prin vânzarea chiar la locul dezmembrării (opinia instanței de judecată). O astfel de conduită este într-o contradicție evidentă cu orice fundament al principiilor economicității, eficienței și eficacității în administrarea patrimoniului.

Prima instanță a respins în mod nelegal proba cu expertiza tehnică feroviară - motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 ce impune casarea Sentinței recurate și trimiterea cauzei primei instanțe spre rejudecare.

În cadrul cererii de chemare în judecată și cu ocazia discutării probatoriului în cadrul dezbaterilor consemnate în încheierea din 8 iunie 2016, reclamanta a solicitat în mod expres efectuarea unei expertize tehnice feroviare cu privire la măsura cuprinsă la pct. 1.12 din Decizie.

Pertinența și concludenta probei cu expertiza apar fără putință de tăgadă în condițiile în care Curtea de Conturi a constatat faptul că operațiunea de recuperare a osiilor ar fi generat venituri suplimentare iar CFR Marfă a susținut faptul că valorificarea separată a osiilor ar fi presupus costuri cu recuperarea, transportul, depozitarea și paza acestora ce ar fi depășit cu mult beneficiile obținute și a atașat în acest sens oferte existente pe piață cu privire la acest servicii.

Soluția instanței de respingere a probei cu expertiza tehnică feroviară cu motivarea de la pag. 3 a încheierii recurate în sensul că "tezele probatorii nu acoperă premisa efectuării unei expertize adică a solicitării opiniei unui specialist, fiind în cea mai mare măsură chestiuni care țin de interpretarea și aplicarea legii, respectiv de interpretarea clauzelor contractuale în raport de prevederile caietului de sarcini și corelativ respectarea acestora în faza de execuție" nu poate fi primită. Existența unor costuri superioare beneficiilor în cazul recuperării osiilor, precum și analiza măsurii în care aceste piese erau recuperabile, nu reprezintă în niciun caz probleme ce țin de aplicarea și interpretarea legii, ci aspecte tehnice și financiare ce pot fi determinate doar printr-o expertiză de specialitate.

Prin urmare, respingerea probei cu expertiza se încadrează în prezenta cauză ipotezei prevăzute expres de art. 20 din Legea nr. 554/2004 - "instanța a soluționat procesul fără a intra în judecata fondului", deoarece în lipsa acestei expertize diligenta CFR Marfă în administrarea patrimoniului de stat nu putea fi stabilită.

În mod greșit prima instanță a reținut că nu poate analiza legalitatea constatărilor și a prejudiciului reținut de Curtea de Conturi cu privire la pretinsa neefectuare a inventarierii tuturor elementelor patrimoniale

Mențiunea existentă în contul 351 - "Materii și materiale aflate la terți" nu poate fi echivalată cu noțiunea legală de prejudiciu și nu poate da naștere unui drept de despăgubire de către o persoană considerată responsabilă. Neconcordanța înregistrărilor contabile se datorează unei deficiențe în transmiterea documentelor necesare pentru corelarea înregistrărilor contabile.

De altfel, este de remarcat și faptul că prima instanță nu a reținut faptul că reclamanta ar fi încălcat legea, ci a preferat să se delimiteze de analiza aspectului contestat, după cum urmează:

"Or, cât timp nu sunt formulate critici de legalitate, rămâne la- latitudinea reclamantei modul în care înțelege să își asume îndeplinirea măsurii stabilite în sarcina sa, mod de îndeplinire care nu este în căderea acestei instanțe să îl analizeze."

După cum se poate observa, instanța de fond a analizat în mod greșit natura cererii reclamantei cu privire la pretinsul prejudiciu înregistrat prin inventarierea elementelor patrimoniale.

Reclamanta nu a considerat că pârâta a analizat în mod greșit existența deficienței, ci a solicitat practic să se rețină faptul că nu poate fi constatată existența unui prejudiciu (prin măsura dispusă la punctul 11.18 din Decizie). Aceasta deoarece deși exista o deficiență survenită prin netransmiterea documentelor respective, aceasta nu se concretiza și într-un prejudiciu în patrimoniul Societății, care să poată fi recuperat de la o persoană fizică sau juridică.

Or, in privința punctelor din Decizie care, in cazul respingerii prezentei cereri de chemare în judecată, ar reprezenta în mod real un prejudiciu, Societatea a luat deja toate măsurile pentru recuperarea acestui prejudiciu, pentru a nu risca împlinirea termenului de prescripție pentru recuperarea acestor prejudicii.

Dar, în cazul contului 351, Curtea de Conturi în mod greșit a stabilit ca măsură "recuperarea prejudiciului", deoarece nu există niciun prejudiciu real în patrimoniul Societății. Prin raportare la măsura dispusă de Curtea de Conturi, prima instanță avea prerogativa de a anula măsura dispusă de organul de control și de a constata lipsa oricărui prejudiciu produs Societății.

Este de remarcat și conduita contradictorie a instanței de fond: deși în anumite puncte ale Sentinței recurate și-a depășit atribuțiile și a reținut modalități alternative de valorificare a patrimoniului CFR Marfa pentru a susține argumentația Curții de Conturi, cu privire la pretinsul prejudiciu produs prin inventarierea defectuoasă a refuzat practic să constate nelegalitatea reținerii unui prejudiciu și a preferat să considere, în mod eronat, faptul că reclamanta nu am fi adus critici de nelegalitate ale Deciziei contestate. Or, însăși reținerea unui prejudiciu inexistent reprezintă sursa ultimă a nelegalității Deciziei contestate.

Prin urmare, solicită instanței de recurs să constate nelegalitatea Sentinței recurate sub acest aspect și să anuleze măsura dispusă de Curtea de Conturi la punctul 11.18 din Decizia contestată cu privire la "stabilirea prejudiciului și recuperarea acestuia".

Prima instanță a reținut în mod eronat faptul că CFR Marfă ar fi majorat nejustificat cheltuielile de reparație a locomotivelor.

Temeiul pretinsei obligații de reducere a prețului pentru modernizarea și implementarea KIT-ului în cadrul celor trei locomotive este reprezentat de dispozițiile art. 1 și 2 din Actul Adițional nr. 1.

Or, ceea ce impută Curtea de Conturi este că în cazul facturilor seria x nr. x/30.09.2014, seria x nr. x/18.12.2014, și seria x nr. x/29.08.201418 a fost facturat un preț de modernizare (KIT + lucrări suplimentare) în cuantum de 1.352.503,5 RON fără TVA/locomotivă, iar nu de 1.242.755 fără TVA/locomotivă, după cum ar fi impus prevederile Convenției și ale Actului Adițional.

Contrar acestor susțineri, pentru locomotivele ce au făcut obiectul măsurii dispuse de Curtea de Conturi reducerea de preț nu a putut fi aplicată pentru instalarea Kit-ului și efectuarea lucrărilor suplimentare. Pentru aceste prestații fuseseră deja efectuate lucrările, iar deconturile care stau la baza facturilor erau deja efectuate la data Convenției.

Iinstanța ignoră un criteriu primordial de interpretare a contractului, instituit cu titlu de reper fundamental al interpretării oricărei clauze contractuale de prevederile art. 1266 alin. (1) C. civ.:

"Contractul se interpretează după voința concordantă a părților, iar nu după sensul literal al termenilor"

Or, instanța susține faptul că intenția părților la încheierea Actului Adițional nr. 1 și a Convenției nu este relevantă, deoarece în acestea "nu se face nicio precizare/'distincție". O astfel de interpretare contravine întru-totul prevederilor articolului sus-citat, care prevăd cu titlu imperativ ca interpretarea unui contract să fie realizată primordial în raport de voința concordantă a părților, iar nu de sensul literal al termenului.

Apare evident astfel că părțile nu au dorit să aplice prevederile Actului Adițional în cazul unor lucrări deja efectuate și ale căror deconturi erau deja efectuate, facturarea ulterioară fiind determinată doar de procedura firească a aprobării acestor deconturi. Prin admiterea tezei contrare s-ar ajunge din nou la situația în care Societatea ar fi trebuit să achite niște prestații reduse în mod discreționar, fără să dea dovadă de bună-credință în executarea obligațiilor contractuale în raport cu partenerii săi contractuali.

Prin urmare, solicită instanței de recurs să anuleze măsura cuprinsă la punctul 11.19 din Decizia contestată și să constate că Societatea nu a încălcat prevederile Actului Adițional nr. 1 și ale convenției cu ocazia achitării KIT-ului și a serviciilor de modernizare.

CFR Marfă nu a încălcat dispozițiile legale incidente în privința achitării bunurilor și serviciilor contractate. Prima instanță a reținut în mod nefondat administrarea necorespunzătoare a patrimoniului Societății prin pretinsa plată a unor servicii neefectuate

Cu privire la montarea robineților cu dublă blocare, care citează la pag. 74 ultimul paragraf din Raportul de control afirmațiile dlui. C., Șeful Biroului întreținere și Reparații Vagoane, înlocuirea robineților cu simplă blocare cu robineți cu dublă blocare fusese realizată anterior:"înlocuirea robineților frontali cu robineți frontali cu dublă blocare s-a făcut în anii anteriori, în acest sens anexez: Caiet de sarcini RP-reparația periodică a vagoanelor marfă care circulă în regim S, nr. 3.3b/207/2001 - pag 13, cap. IX, poza 2; Act nr. x/2004"

Prin prisma acestor lămuriri și a reparațiilor anterioare efectuate, apare evident faptul că mențiunea din cerințele minime obligatorii cu privire la "Dezlegare, înlocuire cu robineți cu dublă blocare" reprezintă un simplu standard de avut în vedere la efectuarea lucrărilor, iar nu o lucrare ce ar fi urmat să fie efectuată în cadrul tuturor vagoanelor, cu o valoare distinctă în cadrul Contractelor de reparație.

Mai exact, mențiunea viza faptul că, în măsura în care robinetii lipsesc de pe vreunul dintre vagoane sau din orice motive mai există în cazuri izolate vagoane cu robineți cu simplă blocare ori robinetii cu dublă blocare necesită reparații, aceștia să fie înlocuiți ori reparați.

Prin urmare, mențiunea reprezenta un standard minim de atins în cadrul unor lucrări uzuale de mentenanță, iar în niciun caz o lucrare ce urma să fie efectuată în mod obligatoriu și care avea o valoare distinctă în cadrul Contractelor de reparație.

Atât organul de control, cât și instanța de judecată pornesc de la o premisă fundamental greșită în analiza încheierii și executării Contractelor de reparație. Amândouă consideră faptul că menționarea unei multitudini de cerințe minime obligatorii în cadrul caietului de sarcini ar atrage obligația individualizării prețului defalcat perceput pentru îndeplinirea fiecărei cerințe minime obligatorii, precum și a valorii distincte a reparațiilor per/vagon.

În cadrul executării acestor servicii de reparare, ar fi imposibil de cuantificat valoarea exactă a fiecărei cerințe minime obligatorii. Mai mult, ar fi imposibil de determinat cu exactitate dacă acea cerință minimă este sau nu necesară în cazul fiecărui vagon, anterior desemnării ofertantului câștigător în cadrul procedurii de atribuire.

Ipotezele și distincțiile considerate necesare de prima instanță de judecată ar genera practic realizarea în prealabil a unor activități ce ar presupune în concret întocmirea unui caiet de sarcini pentru fiecare vagon în parte, ceea ce este de neacceptat, având în vedere că principiile economicității și eficienței impun în mod necesar și realizarea cu o celeritate rezonabilă a lucrărilor de reparații, astfel încât vagoanele să poată fi repuse în circulație în cel mai scurt timp.

Mai mult, instanța confundă noțiunea de "cerințe" minime obligatorii, cu aceea de lucrări care ar trebui efectuate în mod necesar în toate cazurile pentru ca acel contract să fie executat în integralitate. Existența unor standarde minime de reparație cu privire la starea vagoanelor ulterioară procesului de reparație reprezintă o manifestare a prudenței CFR Marfă în cadrul întocmirii caietului de sarcini, în sensul că acela reprezintă standardul tehnic obligatoriu de îndeplinit al vagoanelor la finalul procesului de reparație.

Aceasta nu înseamnă însă că fiecare cerință minimă obligatorie reprezenta o lucrare ce trebuie realizată în mod necesar și obligatoriu pentru executarea conformă a contractului. Este de neacceptat ca tocmai prudența și diligenta unei companii de stat să fie considerată drept o administrare defectuoasă a patrimoniului său

În al doilea rând, CFR Marfă a respectat toate procedurile interne la redactarea caietelor de sarcini care prevedeau o multitudine de cerințe minime obligatorii, iar normele interne nu prevedeau în niciun caz ca orice cerință din caietele de sarcini să se traducă într-o lucrare efectiv prestată. Mai mult, noțiunea de "dezlegare, înlocuire cu robineți cu dublă blocare" trimite inclusiv la ipoteza reparării acestor robineți, după cum am detaliat pe larg în cadrul pag. 16-19 din cererea de chemare în judecată.

Nu toate mențiunile, cerințele de respectat din cuprinsul caietului de sarcini reprezintă lucrări obligatoriu de executat. Acestea pot reprezenta inclusiv simple "prescripții complementare", precum era aceea ca, în situația particulară a existenței unor robineti cu simplă blocare ori a lipsei unor robineti, să fie montați robineti cu dublă blocare.

Având în vedere Instrucția nr. 938/1986, care precizează tratarea robinetilor frontali de aer cu simplă, respectiv dublă blocare, CFR Marfă și-a propus ca la finalizarea lucrărilor de reparații, să nu existe niciun vagon fără robineti cu dublă blocare. Dar această ipoteză viza înlocuirea robinetilor pentru cele câteva vagoane în cazul cărora, în ciuda operațiunilor din anii anteriori ce au avut ca obiect în mod expres montarea robinetilor cu dublă blocare, era posibil ca aceștia din urmă să lipsească ori să fie deteriorați. Aceasta a fost rațiunea pentru care această cerință minimă obligatorie a fost introdusă, iar nu aceea ca una dintre lucrările principale ale contractului să fie înlocuirea robinetilor cu simplă blocare cu robineti cu dublă blocare.

CFR Marfă nu a pornit nici măcar de la premisa că vasta majoritatea vagoanelor nu au robineti cu dublă blocare. Din contră, după cum a menționat și dl. C., Șeful Biroului întreținere și reparații vagoane19 înlocuirea robinetilor frontali cu simplă blocare cu robineti frontali cu dublă blocare se realizase în anii anteriori.

Or, menționarea acestei cerințe minime acoperea ipotezele în care acești robineti nu mai existau din cauza furturilor externe ori, din orice alte cauze, un număr limitat de vagoane nu ar fi făcut obiectul reparațiilor din anii anteriori. Acesta este și motivul pentru care înlocuirea robinetilor frontali de aer nu putea avea o valoare distinctă în cadrul contractului și nu putea fi individualizată în niciun fel, deoarece această cerință minimă obligatorie era prevăzută pentru situația excepțională în care câteva vagoane nu ar fi avut montați robineti cu dublă blocare. în niciun caz valoarea contractelor de reparație nu a fost determinată de un calcul al costului înlocuirii robinetilor în cadrul fiecărui vagon, orice sugestie a Curții de Conturi în acest sens nefiind sprijinită pe niciun mijloc de probă.

Declarațiile prestatorului D. vin tocmai să susțină poziția recurentei din acest dosar și anume aceea că doar în privința unui număr limitat de vagoane ar fi fost necesară montarea robineților cu dublă blocare. înlocuirea sau montarea robineților apare astfel ca o lucrare izolată, iar nu ca o lucrare principală, necesar a fi individualizată valoric distinct în cadrul contractului.

Pe de altă parte, este de remarcat și maniera discreționară în care prima instanță tratează valoarea probatorie a mijloacelor de probă administrate în cauză. în timp ce în cazul susținerilor D., care nu sprijină teza pârâtei și în consecință nici soluția instanței, aceasta din urmă afirmă că "nu au altă valoarea probatorie decât susținerile acestui prestator", declarația celuilalt prestator, care convine argumentației instanței, este citată și considerată o probă hotărâtoare în ansamblul soluției asupra acestui capăt de cerere.

Dreptul instanței de a interpreta probele în ansamblul lor și de a acorda o valoare probatorie distinctă pentru fiecare dintre acestea nu poate fi contestat. Dar a acorda o valoare probatorie distinctă cu privire la două mijloace de probă identice și anume declarațiile unor terți parteneri contractuali, numai în raport de măsura în care convin raționamentului instanței, reprezintă o abordare discreționară a primei instanțe în aprecierea probatoriului ce se impunea fi îndreptată de către instanța de recurs.

Nu în ultimul rând, Curtea de Conturi a reținut un pretins prejudiciu în cuantum de 1.030.942,20 RON, care nu are niciun fel de legătură cu prestațiile din cuprinsul Contractelor de reparație, fiind "fabricat" practic prin referirea la valoarea robineților cu dublă blocare din alte contracte.

Curtea de Conturi susține practic că prejudiciul este determinat de această valoare deoarece CFR Marfă ar fi inclus în valoarea Contractelor de reparație cuantumul necesar pentru înlocuirea tuturor robineților. O astfel de concluzie este vădit exagerată și nu este sprijinită de niciun mijloc de probă. Auditorii externi nu au stabilit în niciun fel faptul că valoarea reală a lucrărilor efectiv executate în cadrul Contractelor de reparație ar fi net inferioară valorii la care au fost încheiate aceste contracte, iar diferența ar consta în suma considerată drept prejudiciu. O astfel de practică vizează construirea unui prejudiciu artificial în cadrul executării unor Contracte de reparație care se remarcă doar prin minuțiozitatea standardelor minime de îndeplinit la finalul executării acestora.

Pentru toate aceste motive, solicită instanței de recurs să anuleze măsurile dispuse prin Decizia și încheierea contestate cu privire la încheierea și executarea Contractelor de reparație.

Prima instanță a reținut în mod eronat faptul că CFR Marfă nu a recuperat piesele înlocuite la vagoanele de marfă introduse în reparație. Sarcina probei în acest sens nu revenea CFR Marfă

Instanța de judecată a reținut în mod eronat administrarea deficitară a patrimoniului cu privire la pretinsa nerecuperare a releelor de presiune înlocuite. Lipsa mențiunilor cu privire la inexistența acestor relee nu poate inversa sarcina probei cu privire la executarea Actului adițional de înlocuire.

Sub un prim aspect, nu există niciun act normativ care să prevadă faptul că în cazul lipsei unor piese la momentul la care acestea ar trebui înlocuite trebuie întocmit un înscris care să constate faptul că acele piese lipseau. Cel mai probabil, având în vedere valoarea infimă cumulată a celor 25 de relee uzate, în cuantum de 65.5 RON, (valoare cu privire la care chiar auditorii externi fac referire la pag. 78 a Raportului de control), reprezentanții CFR Marfă de la fața locului nu au mai considerat necesară întocmirea unui înscris care să constate această lipsă.

Sub un al doilea aspect, sarcina probei în demonstrarea existenței releelor de presiune nu revine în niciun caz reclamantei-recurente.

Prevederile Contractului nr. E.2.6/2728/2011 sunt extrem de clare în acest sens și dispun în sensul că piesele înlocuite (deci existente la acel moment) revin CFR Marfă.

Mai mult, dovedirea inexistenței releelor de presiune ar institui în sarcina recurentei-reclamante o adevărată probatio diabolica. Inexistența releelor de presiune la momentul înlocuirii reprezintă un fapt juridic negativ, care nu ar mai putea fi demonstrat la peste 4-5 ani de la momentul producerii lui. în plus, perioada de timp pentru care releele dispărute au existat și momentul dispariției lor reprezintă fapte juridice nedefinite, iar conform doctrinei de referință în materie faptele nedefinite sunt aproape imposibil de probat20.

Suplimentar, solicită instanței de recurs să anuleze constatările auditorilor independenți de la pag. 42 para. 4 din încheierea contestată în sensul că CFR Marfă nu ar fi recuperat nimic din alte piese înlocuite (cupoane de tablă, șuruburi, piulițe etc). Cu privire la acestea, Curtea de Conturi nu a dovedit în niciun fel nerecuperarea acestora, fiind de remarcat și faptul că nu a reținut niciun prejudiciu care ar fi survenit din nerecuperarea acestor piese.

Aceste constatări vădit netemeinice ale auditorilor independenți nici măcar nu au făcut obiectul analizei primei instanțe, aspect care subliniază încă o dată nemotivarea Sentinței recurate, în special cu privire la toate aspectele unde actele atacate erau vădit nule.

Curtea de Conturi a stabilit în mod eronat faptul că CFR Marfă și-ar fi administrat defectuos patrimoniul prin acceptarea plății unei cantități de fier vechi mai mici decât s-ar fi cuvenit potrivit dispozițiilor contractuale

Astfel, Curtea de Conturi a pretins faptul că în baza proceselor-verbale de predare preliminară anterioare șarjării cantitatea de fier vechi rezultată urma să fie de 7.108.600 KG, a fost recuperată acea mică cantitate de piese de schimb în cuantum de 6.169,40 KG, iar cantitatea efectiv predată ulterior șarjării către B. S.R.L. a fost de 5.705,470 Kg.

Diferența dintre cantitatea menționată în procesele-verbale preliminare și cantitatea efectiv predată a fost considerată prejudiciu imputabil societății, acesta fiind stabilit în cuantum de 987.595 RON fără TVA.

Prima instanță a reținut în mod greșit administrarea defectuoasă a patrimoniului prin achitarea unei cantități de fier vechi mai mici decât s-ar fi cuvenit potrivit dispozițiilor legale

Din considerentele instanței de fond reiese faptul că aceasta a remarcat un aspect deosebit de important: procesele-verbale de predare-primire preliminare aveau în vedere tara teoretică-inscripția vagonului cu privire la masa teoretică pe care acesta o avea la momentul intrării sale în circulație, iar nu o masă concretă a vagoanelor de la momentul încheierii proceselor-verbale preliminare, după cum încearcă să susțină Curtea de Conturi.

Referitor la raportul de expertiză invocat de Curtea de Conturi, acesta are în vedere diferența dintre cantitatea reală de fier vechi a vagonului anterioară șarjării și pierderile în cuantum de 3% care rezultă din procesul efectiv de șarjare (tăiere) a vagoanelor.

Recurenta nu contestă acel raport de expertiză ci doar susține că el nu are relevanță în compararea masei inițiale pe care a avut-o vagonul la intrarea în funcțiune cu masa rezultată în urma șarjării, ci relevantă este masa efectivă de fier vechi pe care vagonul o avea la momentul încheierii proceselor-verbale de predare-primire. în acest sens, CFR Marfă a efectuat un Raport de expertiză tehnică feroviară care a demonstrat faptul că Metodologia pierderilor și uzurilor elaborată de CFR Marfă permite determinarea corectă a valorilor maximale ale acestor pierderi22.

Considerentele instanței de fond referitoare la faptul că "reclamanta nu a fost în măsură a dovedi și a se asigura pe parcursului derulării contractului, care anume este starea tehnică reală și concretă a fiecărui vagon în parte" sunt eronate și nu au în vedere specificul derulării raporturilor contractuale.

Procesele-verbale preliminare menționau desigur tara vagonului (masa inițială), dar nu există nicio normă sau procedură care să impună o expertizare tehnică a vagonului din care să rezulte masa concretă de fier vechi pe care acesta o mai avea anterior șarjării, prin eliminarea masei elementelor neferoase, a pierderilor și a uzurilor. O astfel de expertiză, în cazul fiecărui vagon, ar fi extrem de laborioasă pentru că ar necesita identificarea masei elementelor neferoase (elemente din lemn, cauciuc etc), cât timp aceste elemente sunt parte integrantă din vagon, respectiv calcularea masei totale a vagonului prin eliminarea pierderilor și a uzurilor.

Tocmai de aceea CFR Marfă a implementat o Metodologie internă referitoare la calculul pierderilor, care ilustrează niște valori maximale ale acestor pierderi și uzuri în timp. Deși acum preferă să susțină că metodologia este neavizată, se omite faptul că această Metodologie a fost acceptată de echipa de control a Curții de Conturi care a efectuat un control anterior în anul 201223, metodologia fiind de altfel elaborată în acord cu normativele în domeniu, avizate în prealabil de Ministerul Transporturilor.

Cu privire la cuantumul pierderilor și al uzurilor, calculele demonstrează chiar faptul că masa de elemente feroase livrată efectiv către B. S.R.L. a fost cu aprox. 14 tone mai ridicată decât cea la care s-ar fi ajuns prin însumarea tuturor valorilor maximale ale pierderilor, elementelor neferoase, elementelor recuperate și furturilor externe.

Prin urmare, în ciuda faptului că aceste vagoane erau extrem de vechi, uzurile au fost chiar ușor mai reduse decât valorile prescrise prin Metodologia internă. însă valoarea relativ apropiată a celor două calcule (masa preconizată și masa efectiv livrată) demonstrează validitatea utilizării Metodologiei interne, care în niciun caz nu generează pierderi inventate ori excesive, după cum o demonstrează și calculele de mai sus. Susținerile instanței de fond cu privire la "considerentele teoretice" ale reclamantei privind pierderile existente apar astfel ca vădit netemeinice.

Prima instanță a respins în mod nelegal proba cu expertiza tehnică feroviară -motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 ce impune casarea Sentinței recurate și trimiterea cauzei primei instanțe spre rejudecare.

Chiar instanța de fond, în cadrul motivării, și-a întemeiat soluția pe concluziile unui raport de expertiză dintr-un alt dosar cu privire la pierderile existente la șarjare (pag. 49 para. 7 din Sentința recurată).

Deși profund eronată raportat la faptul că reclamanta nu invocase pierderile la șarjare, ci uzura existentă, furturile externe și materialele neferoase drept cauze ale diferențelor de cantități, însăși punctul de sprijin al motivării instanței demonstrează faptul că aceasta a fost nevoită să își întemeieze soluția pe constatările unei expertize de specialitate în domeniul feroviar.

Pe de altă parte, reclamanta a invocat un raport de expertiză extern ce dovedea conformitate