ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 187/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Cererea înregistrată sub nr. x/2014, reclamanta SC A. SRL a chemat în judecată pe pârâtele Casa Națională de Asigurări de Sănătate și Agenția Națională de Administrare Fiscală, solicitând anularea comunicării CNAS din 31 octombrie 2013, anularea Adresei nr. x din 31 octombrie 2013, emisă de CNAS, anularea Adresei de răspuns a CNAS nr. MS/FD/4812 din 19 noiembrie 2013, cu cheltuieli de judecată.

Prin Sentința civilă nr. 2783 din 28 octombrie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a dispus următoarele:

- a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a Agenției Naționale de Administrare Fiscală și a respins acțiunea reclamantei în contradictoriu cu această pârâtă ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă;

- a admis cererea reclamantei SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtele Casa Națională de Asigurări de Sănătate și Agenția Națională de Administrare Fiscală și, în consecință,

- a dispus anularea Adresei nr. x din 31 octombrie 2013, precum și anularea Adresei nr. x din 19 noiembrie 2013, emise de CNAS;

- a obligat pârâta la 30.378,95 RON cheltuieli de judecată către reclamantă, reprezentând onorariu avocat, taxa de timbru și onorariu expert.

Prin încheierea din 6 aprilie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis cererea de îndreptare eroare materială, formulată de pârâta Agenția Națională de Administrare Fiscală conform art. 442 C. proc. civ., privind Sentința civilă nr. 2783 din 28 octombrie 2015, în sensul că în dispozitivul acestei sentințe se va trece:

"Admite cererea reclamantei SC A. SRL în contradictoriu doar cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate".

Împotriva Sentinței civile nr. 2783 din 28 octombrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

Recurenta-pârâtă nu a formulat critici cu privire la soluția dată cererii de îndreptare eroare materială prin încheierea pronunțată la data de 6 aprilie 2016.

În cadrul motivelor de recurs a fost criticată soluția instanței de fond:

- cu privire la greșita soluționare a excepției lipsei calității procesuale pasive a ANAF

Suma achitată de reclamantă cu titlu de contribuție trimestrială pentru trimestrul III 2013 are natura juridică a unei creanțe fiscale, cu toate consecințele legale care derivă din această calificare juridică a creanței fiscale. În conformitate cu art. 5 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, contribuția trimestrială este asimilată unei obligații fiscale, iar ANAF este autoritatea care are atribuții de administrare a tuturor obligațiilor fiscale, deci și a contribuției trimestriale, potrivit prevederilor O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală.

Începând cu data intrării în vigoare a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, procedurile de administrare a creanțelor reprezentând contribuțiile trimestriale sunt continuate de ANAF, ceea ce dovedește calitatea procesuală pasivă a acesteia.

- referitor la reținerile instanței de fond cu privire la includerea în mod nelegal a TVA în datele comunicate de către CNAS

Recurenta susține că începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuției trimestriale s-a realizat potrivit formulei prevăzute la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, unde CTt și BaT nu includ taxa pe valoare adăugată.

Transmiterea consumului individual către reclamanți cu TVA s-a făcut în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, iar TVA-ul se regăsește în valorile consumului centralizat de medicamente pentru că în calculul consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție se include și TVA, iar consumul de medicamente de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate este calculat în baza prețului de referință suportat din FNUASS care include și TVA.

Recurenta susține că nu are temei legal pentru a transmite consumul individual către DAPP decât cu TVA, iar după primirea acestui consum, deținătorii de autorizație de punere pe piață au obligația să deducă TVA în vederea calculării contribuției trimestriale.

- în ceea ce privește includerea adaosurilor distribuitorilor angro și a adaosurilor farmaciilor în datele comunicate

Recurenta a invocat prevederile art. 851 din Legea nr. 95/2006, dispozițiile art. 2 din Anexa 1 la Ordinul M.S. nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al prețurilor la medicamente de uz lunar.

Având în vedere că valoarea finală a acestor adaosuri comerciale este rezultatul raporturilor comerciale stabilite între producătorii de medicamente și distribuitori, respectiv distribuitori și farmacii, rezultă că procentul de adaos stabilit efectiv în cadrul raporturilor comerciale nu poate fi controlat și nici determinat de CNAS, respectiv CAS.

A fost invocată și jurisprudența Curții Constituționale, respectiv Decizia nr. 665/2014 referitoare la respingerea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011 și s-a solicitat respingerea motivării instanței de fond ca neîntemeiată.

- cu privire la reținerile instanței de fond referitoare la faptul că datele menționate în notificare au fost stabilite de CNAS cu nerespectarea principiului predictibilității fiscale

S-a susținut de către recurentă că existența unui sistem netransparent cu privire la modul de calcul al consumul centralizat de medicamente de către CNAS și, pe cale de consecință, furnizarea mai multor informații privind calculul acestui consum, creează premisele utilizării în mod discreționar a acestor informații de către deținătorii de autorizație de punere pe piață a medicamentelor, aspect care ar echivala cu o încălcare a principiului confidențialității informațiilor furnizate și totodată ar putea încuraja înțelegerile anticoncurențiale".

Astfel, transparența crescută generată de schimbul de informații, crește interdependența dintre concurenți și reduce intensitatea concurenței în piețele oligopolistice, în sensul că aceste informații extinse despre piață oferă participanților posibilitatea să monitorizeze strategiile concurenților și să reacționeze rapid și eficient la reacția altuia.

S-a precizat că CNAS a solicitat Consiliului Concurenței comunicarea unui punct de vedere, în sensul de a se preciza cât de detaliat pot fi comunicate în mod individual datele de vânzări ale medicamentelor proprii privind fiecare plătitor de taxă claw-back.

Prin Adresa nr. x din 30 septembrie 2013, înregistrată la Casa Națională de Asigurări de Sănătate sub nr. x din 20 septembrie 2013, Consiliul Concurenței a comunicat faptul că transmiterea de date privind identitatea furnizorului nu se încadrează în datele esențiale pentru verificarea modalității de calcul al taxei, singurele elemente necesare fiind cele referitoare la consumul de medicamente pe fiecare canal.

- cu privire la reținerile instanței de fond potrivit cărora datele comunicate în notificări pentru trimestrul III 2013 sunt inexacte

Recurenta a arătat că din sentința atacată se poate observa că instanța de fond nu a motivat în nici un fel decizia luată pe acest aspect, aceasta preluând susținerile reclamantei fără a efectua nici o verificare și fără a se raporta în nici un fel la actele depuse la dosar și la dispozițiile legale în vigoare și că în mod greșit a reținut instanța de fond că în datele comunicate de CNAS au fost incluse medicamente care nu s-au aflat niciodată în Lista medicamentelor compensate aprobată prin H.G. nr. 720/2008, respectiv a medicamentelor Valdoxan 25 mg, Prestance 10 mg/10 mg, Prestance 10 mg/5 mg, Prestance 5 mg/10 mg și Prestance 5 mg/5 mg.

Rezultă fără putință de tăgadă, susține recurenta, faptul că potrivit prevederilor art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, contribuția trimestrială datorată de către subiecții plătito acesteia, nu se limitează doar la Lista prețurilor de referință pe unitate terapeutică, aferentă medicamentelor (denumiri comerciale) din Catalogul național al prețurilor medicamentelor de uman autorizate de punere pe piață (CANAMED), aprobat prin ordin al ministrului sănătății, elaborată de CNAS și aprobată prin ordin al președintelui CNAS, Listă elaborată conform denumirilor comune internaționale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, aprobată prin H.G. nr. 720/2008, cu modificările ulterioare

Mai mult decât atât, medicamentele menționate anterior se regăsesc în documentul depus la CNAS de reclamanta SC A. SRL prin adresa nr. x/14 octombrie 2013, în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, referitor la lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, adresă înregistrată la CNAS cu nr. 13710 din 14 octombrie 2013. Astfel, medicamentele mai sus menționate se regăsesc în lista depusă de reclamantă la pozițiile nr. 24, 18, 17, 16 și 15.

Conform datelor centralizate privind consumul total de medicamente din sistemul de asigurări sociale de sănătate, codurile CIM menționate mai sus s-au raportat de farmacii cu circuit deschis (canale de eliberare CI: unitățile sanitare cu paturi și centre de dializă).

S-a precizat totodată că medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, eliberate prin canalele de eliberate menționate la art. 5 alin. (4) și raportate lunar de către acestea, pot proveni din stocurile anterioare, din stocurile și achiziția curentă sau doar din achiziția curentă, astfel în datele de consum (eliberare) nu pot fi superpozabile integral datelor de vânzări trimestriale DAPP/reprezentant legal al acestuia.

- în ceea ce privește dispoziția instanței de obligare a CNAS la plata către reclamantă a cheltuielilor de judecată în cuantum de 30.378,95 RON

S-a arătat de către recurentă că fundamentul juridic al acordării cheltuielilor de judecată este reprezentat de culpa procesuală a părții "care cade în pretenții", iar culpa procesuală aparține pârâtului în măsura în care dacă nu și-a executat obligațiile acesta va fi obligat la plata cheltuielilor de judecată, or instituția recurentă și-a executat obligațiile pe parcursul procesului.

În temeiul art. 129 alin. (1) C. proc. civ., partea care a câștigat procesul are obligația de a proba cererea de acordare a cheltuielilor de judecată. Această parte are sarcina de a proba cuantumul cheltuielilor de judecată pe care pretinde că le-a efectuat (conform adagiilor latine actori incumbit onus probandi sau ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat).

Regula este că dovada cheltuielilor de judecată se face cu acte, documente, înscrisuri justificative.

Raportat la speța de față, cuantumul cheltuielilor de judecată este nejustificat, având în vedere obiectul litigiului și complexitatea cauzei.

S-a menționat că CNAS este instituție publică, care administrează și gestionează sistemul de asigurări sociale de sănătate în vederea aplicării politicilor și programelor Guvernului în domeniul sanitar, în coordonarea Ministerului Sănătății.

Potrivit art. 22 alin. (1) din Legea nr. 500/2002 privind finanțele publice, cu modificările și completările ulterioare, ordonatorii de credite au obligația de a angaja și de a utiliza creditele bugetare numai în limita prevederilor și destinațiilor aprobate, pentru cheltuieli strict legate de activitatea instituțiilor publice respective și cu respectarea dispozițiilor legale.

În contextul celor mai sus menționate, având în vedere destinația specială, precisă și limitată a bugetului FNUASS, astfel cum prevede și Legea nr. 500/2002 privind finanțele publice, cu modificările și completările ulterioare, precum și principiul prevăzut la art. 208 alin. (3) lit. f) din Legea nr. 95/2006, cu modificările și completările ulterioare, potrivit căruia asigurările sociale de sănătate sunt obligatorii și funcționează ca un sistem unitar, pe baza participării persoanelor asigurate, a statului și a angajatorilor la managementul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate, s-a subliniat că orice grevare a bugetului Fondului național unic de asigurări de sănătate are drept consecință o serie de aspecte cu impact negativ în ceea ce privește veniturile și procedura de gestionare a acestuia.

S-a făcut cunoscut totodată faptul că medicamentele aferente trimestrului III 2013 au fost decontate din bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate de către case asigurări de sănătate către farmacii și, ulterior, de acestea către distribuitori și producători și că sumele aferente consumului total trimestrial de medicamente comunicat reclamantei reprezintă sume decontate din bugetul FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății către furnizorii de servicii medicale (farmacii, unități sanitare cu paturi și centre de dializă), furnizori de servicii medicale care la rândul lor achită contravaloarea medicamentelor eliberate pacienților achiziționate cu acest scop către lanțul de distribuție, aceste sume ajungând în final la deținătorul autorizației de punere pe piață.

Pentru trimestrul III 2013 din bugetul FNUASS au fost decontate integral farmaciilor de către casele de asigurări de sănătate contravaloare medicamentelor eliberate de către acestea, iar reclamanta a încasat, și ea la rândul ei, contravaloarea acestor medicamente în urma plăților făcute de către farmacii și nu a contestat prin nicio modalitate sumele încasate și nici consumul de medicamente aferente.

S-a solicitat admiterea recursului astfel cum a fost formulat, casarea Sentinței civile nr. 2783 din 28 octombrie 2015 în sensul respingerii ca neîntemeiată a cererii de anulare a Adreselor nr. x din 31 octombrie 2013, a adresei CNAS nr. x din 19 noiembrie 2013 prin care s-au comunicat datele necesare calculării contribuției trimestriale aferente trimestrului III 2013.

Intimata SC A. SRL a formulat întâmpinare și a invocat nulitatea recursului pentru că nu au fost indicate explicit motivele de casare în raport de care să fie analizat recursul declarat.

Pe fondul recursului s-a solicitat respingerea recursului cu privire la celelalte aspecte, cu excepția criticii referitoare la capacitatea procesuală pasivă a ANAF solicitând admiterea recursului cu privire la acest aspect.

A fost întocmit Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea din 22 martie 2018 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal s-a dispus comunicarea raportului către părți.

Intimata SC A. SRL a depus punct de vedere la recursul declarat, iar, ulterior, după intrarea în vigoare a Legii nr. 212/2018 de modificare a Legii nr. 554/2004 și a emiterii Hotărârii nr. 106, 109 și 110 ale Consiliului de conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție, s-a acordat termen pentru soluționarea recursului, cu citarea părților.

După examinarea motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va respinge excepția de nulitate a recursului și recursul declarat de CNAS dar pentru următoarele considerente:

Excepția nulității recursului va fi respinsă pentru că nulitatea recursului poate fi dispusă numai dacă motivele invocate nu pot fi încadrate în motivele de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Potrivit art. 489 alin. (1) și (2) C. proc. civ.:

(1) Recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal, cu excepția cazului prevăzut la alin. (3).

(2) Aceeași sancțiune intervine în cazul în care motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488.

Din interpretarea acestui text rezultă că sancțiunea nulității recursului intervine numai dacă motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ.. Or, în cazul în care, din dezvoltarea motivelor invocate, se poate stabili unul sau mai multe motive de casare dintre cele prevăzute de art. 488 C. proc. civ., atunci nu se mai poate dispune anularea recursului.

În speță, din modul de redactare al motivelor de recurs rezultă că acestea pot fi încadrate în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., iar excepția nulității recursului nu este fondată.

Pe fondul recursului, criticile formulate sunt parțial fondate, dar față de soluția pronunțată de prima instanță, nu se impune admiterea lui pentru că unele critici sunt nefondate și ar impune tot soluția de anulare a actelor contestate.

Instanța de fond a fost învestită cu cererea reclamantei SC A. SRL prin care a chemat în judecată pe pârâtele Casa Națională de Asigurări de Sănătate și Agenția Națională de Administrare Fiscală, solicitând anularea comunicării CNAS din 31 octombrie 2013, anularea Adresei nr. x din 31 octombrie 2013, emisă de CNAS, anularea Adresei de răspuns a CNAS nr. MS/FD/4812 din 19 noiembrie 2013, cu cheltuieli de judecată.

Prin Sentința civilă nr. 2783 din 28 octombrie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a dispus următoarele:

- a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a Agenției Naționale de Administrare Fiscală și a respins acțiunea reclamantei în contradictoriu cu această pârâtă ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă;

- a admis cererea reclamantei SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtele Casa Națională de Asigurări de Sănătate și Agenția Națională de Administrare Fiscală și, în consecință,

- a dispus anularea Adresei nr. x din 31 octombrie 2013, precum și anularea Adresei nr. x din 19 noiembrie 2013, emise de CNAS;

- a obligat pârâta la 30.378,95 RON cheltuieli de judecată către reclamantă, reprezentând onorariu avocat, taxa de timbru și onorariu expert.

Prin Încheierea din 6 aprilie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis cererea de îndreptare eroare materială, formulată de pârâta Agenția Națională de Administrare Fiscală conform art. 442 C. proc. civ., privind Sentința civilă nr. 2783 din 28 octombrie 2015, în sensul că în dispozitivul acestei sentințe se va trece:

"Admite cererea reclamantei SC A. SRL în contradictoriu doar cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate".

Împotriva acestei soluții s-a declarat recurs de către pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, criticile fiind unele fondate, dar altele nefondate.

Prima critică este cea referitoare la greșita admitere a excepției lipsei calității procesuale pasive a ANAF, critică ce este nefondată.

Potrivit prevederilor art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 Agenția Națională de Administrare Fiscală administrează contribuțiile trimestriale prevăzute la art. 1 și 12, potrivit prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, republicată, cu modificările și completările ulterioare, iar potrivit alin. (2) din același articol contribuțiile prevăzute la art. 1 și 12 sunt asimilate obligației fiscale.

Art. 6. - (1) din O.U.G. nr. 77/2011 prevede că "Datele comunicate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate potrivit prevederilor art. 5 alin. (7) pot fi contestate de persoanele prevăzute la art. 1 în termen de 10 zile calendaristice din ziua comunicării datelor," iar potrivit alin. (2) "Contestațiile și actele doveditoare se depun la registratura Casei Naționale de Asigurări de Sănătate și se soluționează prin emiterea unui act administrativ comunicat contestatarilor în termen de 30 de zile de la data înregistrării acestora. Contestațiile vor avea ca obiect datele aferente trimestrului pentru care au fost comunicate potrivit art. 5 alin. (7).

În art. 9 alin. (2) s-a prevăzut că "Începând cu data intrării în vigoare a prevederilor prezentei ordonanțe de urgență, procedurile de administrare a creanțelor reprezentând contribuțiile prevăzute la alin. (1) vor fi continuate de Agenția Națională de Administrare Fiscală, care se subrogă în drepturile și obligațiile Ministerului Sănătății - Casei Naționale de Asigurări de Sănătate, în calitate de creditor bugetar, pe care le succedă de drept în această calitate. Administrarea creanțelor reprezentând contribuțiile prevăzute la alin. (1) se îndeplinește potrivit prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 92/2003, republicată, cu modificările și completările ulterioare, iar în alin. (3) "Contribuțiile prevăzute la alin. (1) constituie în continuare venituri proprii ale Ministerului Sănătății și se utilizează potrivit prevederilor art. 362 din Legea nr. 95/2006, cu modificările și completările ulterioare."

Din interpretarea acestor prevederi rezultă că obligațiile ANAF ce îi sunt stabilite prin acest act normativ se referă numai la administrarea acestei contribuții, respectiv înregistrarea declarațiilor depuse de deținătorii autorității de punere pe piață a medicamentelor, declarații întocmite în baza datelor transmise de către CNAS, încasarea sumelor transmise de către CNAS, încasarea sumelor înscrise în aceste declarații (fie prin plată, fie prin executare silită, declarația fiind titlu executoriu) și transferarea ei în conturile CNAS.

Calitatea procesuală pasivă presupune identitatea dintre persoana obligată în cadrul raportului juridic și cea a pârâtului.

În speță, recurenta ANAF nu are calitate procesuală pasivă nefiind emitenta actului contestat, ci are numai obligația de administrare a acestei taxe.

Agenția Națională de Administrare Fiscală nu dobândește calitatea procesuală pasivă numai în baza declarării contribuției claw-back ca fiind o obligație fiscală deoarece, așa cum prevederile legale stabilesc (art. 7 din O.U.G. nr. 77/2011) veniturile realizate ca urmare a aplicării prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 constituie venituri la bugetul FNUASS și sunt folosite pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate.

În conformitate cu dispozițiile Legii nr. 554/2004, pârât într-un litigiu de contencios administrativ este emitentul actului și/sau beneficiarul acestuia, iar Agenția Națională de Administrare Fiscală nu are niciuna dintre aceste calități, astfel că aceste critici sunt nefondate.

A doua critică vizează greșita anulare a actelor contestate cu privire la includerea TVA în datele comunicate de către CNAS, critică ce este nefondată.

Pentru a stabili dacă aceste critici sunt sau nu fondate, se impun câteva precizări legate de evoluția legislației în acest domeniu.

Potrivit art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a intrat în vigoare:

"Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție", iar conform alin. (2):

"Procentul «p» se calculează astfel: p = (CTt - Bat)/CTt x 100, unde CTt = consumul total trimestrial de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, Bat = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, calculat prin împărțire la 4 a bugetului anual aprobat inițial prin legea bugetului de stat".

Ulterior, deși expres nu a fost modificat art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, totuși prin art. 7 din O.G. nr. 17/2012, s-a prevăzut că:

"Începând cu trimestrul IV 2012 calculul contribuției trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, unde CTt și Bat nu includ TVA, iar Bat este de 1.515 milioane RON".

Prin urmare, deși inițial nu se prevedea că procentul "p" calculat potrivit art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 se stabilește și în raport de TVA, prin art. 7 din O.G. nr. 17/2012 s-a prevăzut expres că CTt și Bat nu includ TVA.

Instanța de fond a admis această critică de nelegalitate cu motivarea că O.G. nr. 17/2012 prevede expres faptul că, începând cu Trimestrul IV 2012, CTt și Bat nu includ TVA.

Recurenta susține că ar fi făcut aplicarea prevederilor O.G. nr. 17/2012, dar aceste susțineri sunt nefondate, întrucât, deși recurenta susține că la stabilirea procentului "p" a respectat dispozițiile O.G. nr. 17/2012, respectiv nu a avut în vedere TVA, chiar în motivele de recurs a precizat că pentru calculul consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție se au în vedere următoarele:

- pentru medicamentele eliberate în tratamentul ambulatoriu acestea se suportă din bugetul FNUASS la nivelul prețului de referință care include și TVA;

- pentru medicamentele eliberate în cadrul Programului Național de Sănătate se suportă din bugetul FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății la nivelul prețului de decontare care include și TVA;

- în unitățile sanitare cu paturi și centre de dializă, medicamentele sunt achiziționate la un preț ce nu poate depășit prețul de CANAMED, care include și TVA și că excluderea acestei taxe din consumul centralizat ar echivala cu încălcarea prevederilor legale.

Mai mult, nici nu se poate susține că reclamanta nu ar fi prejudiciată de această includere a TVA pentru că are posibilitatea să deducă această taxă potrivit prevederilor legale, deoarece mecanismul deducerii TVA instituit de Codul fiscal nu este aplicabil contribuției claw-back, în lipsa unei prevederi exprese în lege la momentul emiterii actelor contestate în cauză, astfel că, prin calculul contribuției la un anume consum de medicamente ce include TVA constituie dublă impozitare.

În ceea ce privește includerea adaosurilor distribuitorilor angro și a adaosurilor farmaciilor criticile sunt fondate

Instanța de fond a admis această critică de nelegalitate dar fără a motiva de ce este eronat să fie incluse adaosurile comerciale în valoarea consumului trimestrial de medicamente.

Pentru a putea analiza caracterul nefondat al acestor critici, Înalta Curte consideră că relevante în acest sens sunt dispozițiile articolului 16 din Normele privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman (anexă la Ordinul ministrului sănătății nr. 75/2009) conform cărora modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal va fi unitar pentru toate medicamentele de uz uman eliberate pe bază de prescripție medicală, calculul acestui preț făcându-se pe baza următoarelor elemente: preț de producător, preț cu ridicata, preț cu amănuntul fără TVA, cota maximă a adaosului de distribuție, cota maximă a adaosului de farmacie, nivelul cotei de TVA conform reglementărilor în vigoare.

Cum atât prețul de referință, cât și prețul de decontare se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, atunci Ordinul nr. 75/2009 are aplicabilitate în speță. Mai mult, prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 fac referire la valoarea vânzărilor de medicamente, adică a vânzărilor ce includ și adaosurile comerciale și, deci, nu se poate susține că în lipsa unei prevederi exprese, aceste adaosuri nu ar putea fi luate în considerare la determinarea valorii vânzărilor de medicamente pentru calcularea contribuției clawback.

Cu privire la includerea sau nu a adaosurilor comerciale în cuantumul taxei de clawback Curtea Constituțională a analizat dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011 și a stabilit că acestea sunt constituționale.

Astfel, Curtea Constituțională a constatat că "nu există discriminare în ceea ce privește plata contribuției trimestriale între deținătorii autorizației de punere pe piață, obligați la plata acesteia, și ceilalți operatori implicați pe lanțul de distribuție, respectiv distribuitorii (angrosiști) și furnizorii (farmaciile), întrucât, pe de o parte, distribuitorii și farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptățiți la încasarea unui tarif, aceștia nefiind parte în convenția încheiată cu Casa Națională de Asigurări de Sănătate, iar, pe de altă parte, aceștia sunt supuși sistemului fiscal general, fiind ținuți de impozitele și taxele care se percep asupra rezultatelor activităților pe care le prestează" (pct. 39 din Decizia nr. 789/2015 a Curții Constituționale referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, în ansamblul său, și, în special, ale art. 1, art. 3, art. 5 și art. 6 din același act normativ, astfel cum a fost modificată și completată de Ordonanța Guvernului nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare).

Curtea a mai reiterat faptul că această contribuție trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deținători li se decontează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilități), ceea ce nu este cazul celorlalți subiecți care desfășoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceștia vând atât medicamente compensate, cât și medicamente cumpărate liber de populație, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru activitatea respectivă acești subiecți practică un adaos comercial negociat cu deținătorul autorizației de punere pe piață a medicamentelor, fiind, prin urmare, firesc ca acest adaos să fie plătit de către deținătorii de APP.

Referitor la încălcarea art. 56 alin. (2) din Constituție, aceeași instanță, în aceeași decizie, a constatat că "spre deosebire de distribuitori și farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deținătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției în discuție, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menționate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie, așadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de APP.

Ministerul Sănătății stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman, cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC). În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit, așadar, modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus".

Față de aceste considerente obligatorii ale deciziilor Curții Constituționale, se constată că hotărârea instanței de fond a fost dată cu aplicarea greșită a prevederilor legale care stabilesc că prețul de vânzare cu amănuntul se ia în considerare la stabilirea consumului de medicamente, mai ales că, tot raportat la acest preț, se și decontează consumul de medicamente din bugetul FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății, iar toate acestea dovedesc că această critică este fondată.

Referitor la critica adusă soluției instanței de fond care a reținut că datele menționate în notificare au fost stabilite de CNAS cu nerespectarea principiului predictibilității fiscale, se constată că aceasta este fondată.

Principiul predictibilității fiscale este principiul care se referă la certitudinea impunerii și presupune elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea și sumele de plată să fie precis stabilite.

Nu se poate reține că O.U.G. nr. 77/2011 este un act normativ care să fi fost emis cu nerespectarea principiului predictibilității fiscale deoarece prin acest act normativ au fost stabilite obligațiile de plată, termenele în care se poate face plata acestora, modul de calcul al taxei claw-back.

Se constată că, de fapt, reclamanta a formulat critici generale cu privire la acest aspect, nemulțumirea fiind legată nu de actul administrativ individual în concret, ci de modalitatea în care legiuitorul a înțeles să reglementeze contribuția clawback, împrejurare ce nu poate constitui temei pentru anularea actului administrativ obiect al litigiului, iar instanța de fond a preluat integral susținerile acesteia, fără nicio analiză proprie a acestora.

• În privința criticii soluției instanței de fond care a reținut că datele comunicate prevăzute în notificări pentru trimestrul III 2013 ar fi inexacte se constată că aceasta este fondată.

Mai întâi, se impune făcută precizarea că în motivarea instanței de fond au fost preluate susținerile reclamantei integral, motivarea folosind expresii ca "sunt incorecte prin raportare la evidențele noastre interne", "am observat că există diferențe însemnate", "întrucât nu ne-au fost furnizate documente relevante".

Practic, admiterea acțiunii pentru acest motiv de nelegalitate nu a fost motivată de către instanța de fond.

Însă, potrivit art. 4 alin. (2) și din O.U.G. nr. 77/2011:

"(2) Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor prevăzute la art. 1, persoane juridice române, precum și reprezentanții legali au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială."

Cum această listă transmisă CNAS se întocmește de către fiecare deținător de autorizație de punere pe piață, atunci, dacă apreciază că unele medicamente nu au fost comercializate, atunci acesta este obligat să probeze susținerile.

În speță, medicamentele menționate de către instanța de fond se regăsesc în documentul depus la CNAS de reclamanta SC A. SRL prin Adresa nr. x din 14 octombrie 2013, în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, referitor la lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, adresă înregistrată la CNAS cu nr. 13710 din 14 octombrie 2013, medicamentele regăsindu-se în lista depusă de reclamantă la pozițiile nr. 24, 18, 17, 16 și 15.

• Cu privire la critica soluției în privința cheltuielilor de judecată

În baza art. 453 C. proc. civ. instanța de fond a obligat pârâta CNAS să plătească reclamantei suma de 30.378,95 RON reprezentând cheltuieli de judecată (taxă judiciară de timbru și onorariu avocat și expert).

Nu pot fi reținute criticile recurentei în privința acestei soluții deoarece, în condițiile în care a fost admisă acțiunea reclamantei, deci recurenta a pierdut procesul, în concordanță cu prevederile art. 453 C. proc. civ., instanța a obligat-o la cheltuieli de judecată și acordarea lor nu poate fi respinsă în raport de obiectul litigiului și complexitatea cauzei, așa cum susține recurenta.

Așa cum chiar recurenta a susținut, fundamentul răspunderii pentru plata cheltuielilor de judecată este culpa procesuală a părții, ce rezultă din împrejurarea că a pierdut procesul, iar partea vinovată trebuia să suporte cheltuielile făcute justificat de partea câștigătoare.

Nici faptul că recurenta CNAS este instituție publică nu prezintă relevanță atunci când în urma unui litigiu este obligată la plata cheltuielilor de judecată.

De aceea, chiar dacă unele critici ale recurentei au fost admise, soluția de anulare a Adresei nr. x din 31 octombrie 2013 și nr. MS/FD/4812 din 19 noiembrie 2013 nu va fi casată deoarece se impune ca recurenta să anuleze aceste adrese și să emită o nouă notificare pentru trimestrul III 2013, dar în limitele impuse de considerentele acestei decizii, astfel că recursul va fi respins în baza art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004.

În baza art. 453 C. proc. civ., cu aplicarea art. 451 alin. (2) C. proc. civ., în raport de obiectul și complexitatea cauzei, de faptul că unele critici din recurs au fost fondate, recurenta va fi obligată la plata cheltuielilor de judecată, dar onorariul de avocat va fi redus.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului.

Respinge recursul declarat de pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate împotriva Sentinței civile nr. 2783 din 28 octombrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Obligă recurenta la plata sumei de 4.000 RON către intimata-reclamantă SC A. SRL, cu aplicarea art. 451 alin. (2) C. proc. civ.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 18 ianuarie 2019.

Procesat de GGC - LM