ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1555/2018

Asupra recursurilor de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acțiunea civilă înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal la data de 25.02.2014, sub nr. x/2014, reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtele Casa Națională de Asigurări de Sănătate și Agenția Națională de Administrare Fiscală, a solicitat anularea următoarelor acte administrative individuale emise de CNAS: comunicarea CNAS primită de A. prin e-mail în data de 1 august 2013, la ora 5:08 p.m.; adresa nr. x emisă de către CNAS și primită de A. în data de 1 august 2013; obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată privind soluționarea prezentei cauze.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin sentința nr. 2454 din 02.10.2015 Curtea de Apel București a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei Agenția Națională de Administrare Fiscală și a respins acțiunea față de aceasta pentru lipsa calității procesuale pasive; a admis acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta CNAS, a anulat comunicarea primită de reclamantă prin e-mail în data de 01.08.2013, a anulat adresa nr. x emisă de pârâta CNAS și a obligat pârâta CNAS să plătească reclamantei suma de 1600 RON cheltuieli de judecată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe, pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. precum și reclamanta S.C. A. S.R.L., întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă susține că în mod greșit a respins instanța fondului excepția lipsei calității procesuale passive a pârâtei ANAF, întrucât autoritatea în discuție este învestită cu atribuții specifice legate de gestionarea tuturor aspectelor privind contribuția clawback, atât înainte cât și după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011.

Prin urmare, în contextul în care ANAF administrează contribuția prevăzută de O.U.G. nr. 77/2011, în mod greșit a reținut instanța fondului că această autoritate nu are calitate procesuală pasivă.

În al doilea rând, recurenta-reclamantă critică hotărârea primei instanțe din perspectiva măsurii reducerii cheltuielilor de judecată.

Astfel, deși a făcut dovada avansării cheltuielilor de judecată în cuantumul solicitat, prima instanță a procedat la reducerea acestora, în mod nejustificat, susține recurenta-reclamantă, astfel că solicită casarea parțială a hotărârii și acordarea în integralitate a cheltuielilor de judecată solicitate.

În motivarea recursului său, recurenta-pârâtă a susținut următoarele:

Referitor la motivul de nelegalitate reprezentat de includerea TVA în valoarea vânzărilor, recurenta-pârâtă arată că nu are temei legal pentru a comunica DAPP consumul individual decât cu TVA,, adaos de distribuție și adaos comercial.

Recurenta-pârâtă a încunoștiințat reclamanta, prin adresa nr. x, cu privire la faptul că pentru trimestrul II 2013 consumul de medicamente conține și TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare DAPP.

Cu privire la reținerile instanței de fond referitoare la faptul că notificarea contestată cuprinde, în mod nelegal și adaosurile pe lanțul de distribuție, se arată că, potrivit O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare CNAS avea obligația să comunice reclamantei consumul total trimestrial de medicamente, care reprezintă de fapt valoarea consumului total trimestrial, în care este inclusă, evident și valoarea adaosurilor practicate până la momentul decontării acestor medicamente din bugetele FNUASS și MS.

Cu privire la reținerile instanței de fond referitoare la încălcarea principiului predictibilității fiscale, în sensul în care datele menționate în cuprinsul notificării emise de către CNAS au fost emise cu încălcarea principiului predictibilității fiscale, în condițiile în care acestea depășesc cu mult posibilitatea de predicție a contribuabilului, se susține că prima instanță nu a avut în vedere faptul că reclamanta contestă chiar sistemul de raportare instituit prin O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare și prin legislația derivată, or, aceste aspecte exced controlului instanței de contencios administrativ și nu pot fi valorificate ca motive de nelegalitate a notificărilor atacate prin acțiune, în cadrul procesual fixat chiar de către reclamantă, care nu a înțeles să invoce excepția de neconstituționalitate sau de nelegalitate a dispozițiilor legale criticate.

Existența unui sistem netransparent cu privire la modul de calcul al consumul centralizat de medicamente de către CNAS și, pe cale de consecință, furnizarea mai multor informații privind calculul acestui consum creează premisele utilizării în mod discreționar a acestor informații de către deținătorii de autorizație de punere pe piață a medicamentelor, aspect care ar echivala cu o încălcare a principiului confidențialități informațiilor furnizate și totodată ar putea încuraja înțelegerile anticoncurențiale. Astfel, transparența crescută generată de schimbul de informații crește interdependența dintre concurenți și reduce intensitatea concurenței în piețele oligopolistice, în sensul că aceste informații extinse despre piață oferă participanților posibilitatea să monitorizeze strategiile concurenților și să reacționeze rapid și eficient la reacția altuia.

Sub acest aspect, însăși Curtea Europeană a arătat că un nivel crescut a transparenței pe o piață deja foarte concentrată nu ar permite concurența reziduală (sau efectul surpriză) între participanții la schimbul de informații care ar fi mai puțin expuși la c eventuală reacție agresivă a altor concurenți.

C.N.A.S. a solicitat Consiliului Concurenței comunicarea unui punct de vedere, în sensul de a se preciza cât de detaliat pot fi comunicate în mod individual datele din vânzări ale medicamentelor proprii privind fiecare plătitor de taxă clawback.

Prin adresa nr. x/2013, înregistrată la Casa Națională de Asigurări de Sănătate sub nr. CB/7542/20.09.2013, depusă la dosarul de fond, Consiliul Concurenței a comunicat faptul că transmiterea de date privind identitatea furnizorului nu se încadrează în datele esențiale pentru verificarea modalității de calcul al taxei, singurele elemente necesare fiind cele referitoare la consumul de medicamente pe fiecare canal.

În ceea ce privește reținerile instanței de fond, în sensul că datele comunicate reclamantei sunt incorecte, prin raportare la evidențele interne ale reclamantei și la informațiile disponibile la nivel public, recurenta-pârâtă arată că datele de consum care au fost transmise reclamantei sunt extrase din consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări de sănătate.

A reținut prima instanță faptul că, în datele comunicate sunt incluse anumite medicamente cum ar fi: Valdoxan 25 mg, Prestance 10mg/10mg, Prestance 10mg/5mg, Prestance 5mg/10mg, Prestance 5mg/5mg, or, arată recurenta-pârâtă că medicamentele în discuție se regăsesc în documentul depus de reclamantă cu adresa nr. x/2013 cuprinzând lista medicamentelor pentru care datorează contribuția trimestrială. Totodată, recurenta-pârâtă arată că medicamentele respective au fost raportate ca fiind eliberate în consum de către farmaciile cu circuit închis.

Față de toate aceste considerente, pe larg dezvoltate în cuprinsul cererii de recurs, pârâta solicită admiterea căii de atac.

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 14 decembrie 2017 potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 22 februarie 2018.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursurilor

Examinând recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L., Înalta Curte constată că este nefondat, urmând a fi respins în consecință.

Pentru a decide astfel, Înalta Curte constată că soluția primei instanțe, referitoare la admiterea excepției lipsei calității procesuale pasive în privința Agenției Naționale de Administrare Fiscală este legală, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Astfel, legitimarea procesuală pasivă presupune, potrivit dispozițiilor art. 36 C. proc. civ., identitatea dintre părți și subiectele raportului juridic litigios, astfel cum acesta este dedus judecății.

Evident, aprecierile cu privire la existența sau inexistența acestei condiții se raportează la circumstanțele concrete ale fiecărei spețe și, sub acest aspect, este de observat faptul că prin acțiunea în contencios administrativ ce face obiectul prezentei cauze recurenta-reclamantă a criticat, în esență, legalitatea comunicării privind datele necesare stabilirii contribuției "clawback", aferentă trimestrului II 2013.

Este în afara discuției faptul că Agenția Națională de Administrare Fiscale administrează creanța fiscală reprezentată de contribuția în dezbatere, însă, așa cum rezultă din economia dosarului, principala critică a recurentei-reclamante este grefată pe nelegala comunicare a datelor necesare stabilirii contribuției și nu privește aspecte ulterioare acestui moment, care ar pune în discuție modalitatea de administrare a acestei creanțe.

De aceea, în mod legal a procedat instanța fondului, statuând asupra faptului că pârâta Agenția Națională de Administrare Fiscală nu are calitate procesuală pasivă, în raport de obiectul concret al cauzei de față.

Nefondată este și critica recurentei-reclamante în ceea ce privește soluția de reducere a cheltuielilor de judecată, constatând Înalta Curte că în mod greșit a fost admisă acțiunea acesteia, după cum se va arăta în cele ce urmează, astfel că vor fi înlăturate în tot cheltuielile de judecată solicitate de reclamantă.

Examinând recursul declarat de recurenta-pârâtă CNAS, Înalta Curte constată că este fondat, hotărârea criticată în prezenta cale de atac fiind pronunțată cu greșita aplicare a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011.

Așa cum rezultă din cuprinsul sentinței civile recurate, prima instanță a admis acțiunea reclamantei, considerând nelegal actul prin care au fost communicate reclamantei datele necesare pentru stabilirea contribuției individuale prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011 pentru:

- includerea TVA precum și a adaosurilor distribuitorilor în valoarea vânzărilor;

- încălcarea principiului predictibilității fiscale;

- inexactitatea datelor menționate în notificările adresate reclamantei.

În ceea ce privește includerea TVA și a adaosurilor practicate de distribuitori, Înalta Curte constată că nici recurenta-reclamantă și nici instanța fondului nu au sesizat că baza de calcul a contribuției denumite "clawback"este reprezentată de valoarea consumului de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

Valoarea de compensare este exprimată de legiuitor în art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 și art. 5 alin. (7) din același act normativ prin sintagma "valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății".

Suportarea valorii acestui consum de medicamente reprezintă decontarea valorii medicamentelor incluse în programele naționale de sănătate, a medicamentelor cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și medicamentelor utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, medicamente pe care plătitorii contribuției le au în portofoliu și le declară trimestrial C.N.A.S.

Consumul de medicamente decontat/suportat conține în mod firesc TVA, pentru că prin decontarea/suportarea totală sau parțială a medicamentelor, Casa Națională de Asigurări de Sănătate se postează în situația consumatorului final, care suportă TVA, precum și adausurile aplicate în lanțul comercial parcurs de medicament de la producție până la consumator.

Decizia CCR nr. 39/2013 nu este releant în speță, întrucât obiectul acesteia a fost reprezentat de analiza excepției de neconstituționalitate a prevederilor art. 3

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, fără ca aceste considerente ale instanței de control constituțional să poată fi aplicate prin analogie și pentru alte prevederi din cuprinsul aceluiași act normativ din care face parte norma legală examinată și astfel să fie înlăturate de la aplicare.

Începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuției trimestriale s-a realizat conform formulei prevăzute de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, unde CTt și Bat nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar Bat este de 1 515 milioane RON.

Valoarea consumului de medicamente conține TVA, pentru că se raportează la datele centralizate, comunicate de casele de asigurări de sănătate. Aceasta nu presupune, însă, o lipsă de conformitate cu sensul Deciziei Curții Constituționale nr. 39/2013, întrucât este necesar să fie făcută distincția între valoarea consumului individual de medicamente, ce are în vedere prețurile de decontare care cuprind TVA, și stabilirea bazei de impunere în vederea declarării și plății contribuției clawback. Aceasta din urmă este o obligație a contribuabilului căruia, prin notificare, i s-a indicat faptul că, în acord cu spiritul Deciziei Curții Constituționale nr. 39/2013, din valoarea consumului urmează a fi scăzută valoarea TVA pentru obținerea valorii bazei de impunere.

În același sens, includerea adaosurilor distribuitorilor și a farmaciilor pe parcursul lanțului de distribuție nu are nicio relevanță pentru aprecierea legalității notificări transmise reclamantei; așa cum s-a arătat anterior, contribuția prevăzută de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 nu are în vedere prețul practicat de DAPP sau reprezentantul legal al acestuia ci valoarea suportată din cele două bugete pentru medicamentele introduse pe piață de către DAPP sau reprezentanții legali ai acestora.

Cu privire la reținerile instanței de fond referitoare la faptul că datele menționate în notificare au fost stabilite de C.N.A.S. cu încălcarea principiului predictibilității fiscale, se rețin următoarele:

Principiul predictibilității fiscale este definit în art. 3, alin. (1), lit. b) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal în vigoare la momentul emiterii notificării contestate, ca fiind reprezentat de certitudinea fiscală, respectiv de elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea și sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceștia să poată urmări și înțelege sarcina fiscală ce le revine, precum și să poată determina influența deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscale.

Așa fiind, principiul predictibilității fiscale are în vedere calitatea legii fiscale și nu conduita organului fiscal în procedura de aplicare a legii prin emiterea de acte administrative corespunzătoare, analiza respectării acestui principiu presupunând, așa cum în mod corect a remarcat și recurenta, analiza dipozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, competență ce ar excede atribuțiilor instanțelor judecătorești.

Totuși sub acest aspect, este de remarcat că dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011 au făcut obiectul unei excepții de neconstituționalitate, care a fost respinsă prin Decizia nr. 484/2014.

S-a arătat în această decizie "în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui "just echilibru" între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunțată în Cauza Stere și alții împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale și economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunța atât asupra existenței unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât și asupra alegerii modalităților de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menținerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunțată în Cauza Dumitru Daniel Dumitru și alții împotriva României, paragrafele 41 și 49).

În cauză, reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populației la medicamentele cu și fără contribuție personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naționale de sănătate, și ținând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuție sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanțare a sistemului public de sănătate în regim de urgență, în vederea asigurării asistenței medicale a populației. În acest context și pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat și drepturile particularilor vizați prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuției stabilite prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori și farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deținătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției în discuție, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menționate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie, așadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de APP."

Referitor la principiul predictibilității fiscale, Curtea Constituțională a mai precizat că "deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuției trimestriale reglementate de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările și completările ulterioare, "Ministerul Sănătății Publice stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății publice, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit așadar modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus."

Nesusținut este și motivul de nelegalitate referitor la inexactitatea datelor comunicate reclamantei, constatând Înalta Curte că, deși prima instanță a reținut faptul că, în datele comunicate sunt incluse anumite medicamente cum ar fi: Valdoxan 25 mg, Prestance 10mg/10mg, Prestance 10mg/5mg, Prestance 5mg/10mg, Prestance 5mg/5mg, ce nu se regăsesc în Lista medicamentelor compensate, medicamentele în discuție se regăsesc în documentul depus de reclamantă cu adresa nr. x/2013, cuprinzând lista medicamentelor pentru care datorează contribuția trimestrială, figurând la pozițiile nr. 15, nr. 16, nr. 17, nr. 18 și nr. 24, fiind, totodată, raportate ca fiind eliberate în consum de către farmaciile cu circuit închis.

În atare context, în mod legal au fost incluse aceste medicamente în lista celor entru care se datorează contribuția individuală, date fiind prevederile art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011.

În raport de aceste argumente, reține instanța de control judiciar că nu a fost răsturnată prezumția de legalitate de care se bucură actul administrativ și operațiunile premergatoare acestora, care au făcut obiectul controlului de legalitate în cauză, fiind întemeiate criticile formulate de recurenta-pârâtă CNAS asupra soluției pronunțată de prima instanță, judecătorul fondului pronunțând o soluție cu aplicarea și interpretarea eronată a normelor de drept material, fapt ce reclamă incidența motivului de casare prevăzut de art. 488, pct. 8 C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 2454 din 2 octombrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Admite recursul formulat de Casa Națională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinței nr. 2454 din 2 octombrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și rejudecând respinge acțiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 26 octombrie 2017.